張明楷：受賄罪中收受財物後及時退交的問題分析（下）

06-13

來源：《法學》2012年第4期

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三、沒有受賄故意的「及時退還或者上交」才能適用《意見》第9條第1款（閱讀該文上半部分，請看本期頭條）

在德國、日本與我國的台灣地區，索取賄賂的，以行為人實施索要行為為既遂標準，[4]收受賄賂的，以行為人接收賄賂為既遂標準。我國刑法理論的通說認為，不管是索取賄賂還是收受賄賂，都以行為人收到賄賂為既遂標準。

既然如此，就應當認為，《意見》第9條第1款的規定只是為了說明，客觀上雖然收受了他人財物，但主觀上沒有受賄故意的行為，不成立受賄罪。道理很簡單，國家工作人員在客觀上利用職務上的便利收受了他人財物，且符合「為他人謀取利益」要件的行為，只要主觀上具有受賄故意，就一定是受賄罪的既遂。既然是受賄罪的既遂，就不可能以特別理由說該行為不是受賄。

姑且不從受賄罪的法益性質進行考慮，即使將受賄罪與盜竊、詐騙等財物罪相比較，也只能得出上述結論。例如，甲竊取了他人財物後，乙實施詐騙行為收取了受騙者交付的財物後，　就分別成立盜竊既遂與詐騙既遂。即使甲、乙在既遂後立即將所盜、所騙財產退還給被害人，或者上交至司法機關，也不可能基於任何理由說他們「不是盜竊」、「不是詐騙」。受賄罪不是侵犯財產罪，按理說受賄罪的既遂時間應當早於財產罪。所以，一個完全符合受賄罪犯罪構成的行為，不可能因為及時退還或者上交所收受的財物，而轉化為「不是受賄」。而且，從《意見》第9條第1款「不是受賄」的表述來看，並不是說「收受財物後及時退還或者上交的」雖然構成犯罪，但不追究刑事責任，而是說該行為本身並不符合受賄罪的犯罪構成。在客觀上收受了財物的前提下，又認定其行為不符合受賄罪的犯罪構成，顯然是因為行為人缺乏受賄故意。

有學者對《意見》第9條第1款的規定持否定態度。理由是，「收受財物後，在為他人謀取利益的過程中或者之後，由於悔罪、害怕、親人勸說等因素，主動將財物及時退還或者上交的」行為，「也是包含在『兩高』受賄罪司法解釋第9條第l款的規定之中的，按照規定不是受賄。可細加分析，行為人的行為已經充分滿足了刑法規定的受賄罪的必備要件，而且受賄的故意非常明顯，應當構成受賄罪……因此，『兩高』受賄罪司法解釋第9條第1款的規定與刑法規定相違背，有司法解釋侵人立法領域之嫌，應加以修正」。[5]其實，論者之所以得出這樣的結論，是因為對《意見》第9條第1款做出了不當解釋，將完全符合受賄罪犯罪構成的行為，納入到了《意見》第9條第1款規定的情形。顯然，只要認為《意見》第9條第1款規定的情形是不具有受賄故意的情形，那麼，就不存在論者所稱的「與刑法規定相違背」的問題。在本文看來，論者所舉之例，是具有受賄故意的情形，因而不能適用《意見》第9條第1款的規定。

還有學者指出，《意見》第9條第1款包含兩種情形：一是收受他人財物並不具有受賄故意的情形；二是雖有受賄故意但基於刑事政策的理由而不以受賄罪論處的情形。持這種觀點的學者指出：「司法解釋對於收受財物後及時退還或上交的行為以非犯罪化論處，當然也適用於收受請託人財物的當時就有受賄故意，其行為已經構成受賄罪的情形。因為司法解釋沒有區分收受財物者在當時是否具有受賄故意的情形，應當認為無論當時是否就有受賄故意，收受後只要及時退還的，就不再認為是受賄。但司法解釋如此規定並非對於故意收受財物行為的肯定性評價，也不是確認這類當時就有受賄的行為不具有受賄的性質，而是以非犯罪化處置來鼓勵那些受賄的人及時改正錯誤。這是寬嚴相濟刑事政策在這一問題上的具體貫徹，因為寬嚴相濟政策的要點之一就是區別對待。」[6]還有人指出：「司法解釋認為收受財物後及時退還或者上交不是受賄罪的根本理由，是根據《刑法》第13條規定的『情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪』而認為該行為不是犯罪。將這種行為不認為是受賄罪，有利於鼓勵國家工作人員懸崖勒馬，及時自行糾正錯誤，正所謂在犯罪的道路上『架設一條後退的黃金橋』。」[7]但是，這種觀點難以成立。

1．從文字表述上看。《意見》第9條第1款表述的是「不是受賄」，而不是說構成受賄罪，但情節顯著輕微不以犯罪論處，或者構成犯罪但免予刑罰處罰。正如上述觀點所言，收受請託人財物時就具有受賄故意的，其行為已經構成受賄罪。既然如此，就不能說該行為「不是受賄」。不管基於何種刑事政策的理由，都不可能使已經構成受賄罪的行為變為「不是受賄」。

2．從與相關法條的比較來看。例如，《刑法》第390條針對行賄罪設立了特別自首制度：「行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。」這一規定既有法律根據，也有刑事政策的理由—有利於發現、查處賄賂犯罪。眾所周知，行賄罪輕於受賄罪，既然對行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，也只是「可以減輕處罰或者免除處罰」，而不是宣告其「不是行賄」，對於已經構成受賄罪的受賄者及時退還或者上交的行為，更不可能宣告其「不是受賄」。

3．從刑法與刑事政策的關係來看。刑事政策對刑法的制定明顯起著指導作用，但是，一旦刑法已經制定，刑事政策就只能在刑法規定的範圍內起作用，而不能超出刑法的規定起作用。否則，就會造成兩個方面的負面影響：一方面，如果刑事政策超出刑法規定所起的作用是認定行為有罪，就違反了罪刑法定原則，使刑法的人權保障機能受到損害；另一方面，即使刑事政策超出刑法所起的作用是宣告行為無罪，也會違反《刑法》第3條前段，使刑法的法益保護機能受到損害。誠然，在後一種情況下，做出了有利於被告人的處理，但是，不能認為凡是有利於被告人的處理都是正確的、妥當的。如所周知，我國刑事立法已經嚴格限制了處罰範圍，換言之，由於我國《刑法》分則對犯罪構成進行了量的限制，國外刑法條文所能包含的微罪與部分輕罪，已被我國刑法排除在犯罪之外。在這種刑事立法例之下，我國的司法機關就不可能輕易將符合刑法規定的犯罪構成的行為不以犯罪處理。其道理不必詳述。《刑法》第3條的前段，就是為了防止司法機關濫用自由裁量權，將符合刑法規定的犯罪構成不以犯罪論處所作的規定。[8]所以，過分運用所謂刑事政策將刑法明文規定的犯罪行為做無罪處理，並不合適。在受賄罪既普遍且嚴重的背景下，在司法解釋原本旨為嚴厲懲罰受賄罪的情況下，將《意見》第9條第1款的規定擴大至已經構成受賄罪的情形，恐怕並不符合刑事政策。

4．從《刑法》第13條但書的作用來看。《刑法》第13條但書對犯罪構成的解釋起著重要作用，突出地表現在，不能將不值得科處刑罰的行為解釋為符合犯罪構成的行為。然而，一旦將值得科處刑罰的行為合理地解釋為符合犯罪構成的行為之後，就不應當再以《刑法》第13條的但書為根據宣告無罪，否則，刑法就會成為一紙廢文。退一步說，即使承認可以根據《刑法》第13條但書宣告行為無罪，但書的作用也是有限的，並不是對任何犯罪都起作用。一方面，對於符合故意殺人、放火、綁架等嚴重犯罪的犯罪構成的行為，都不可能適用《刑法》第13條但書宣告無罪；另一方面，對於《刑法》分則明確定了量的起點的犯罪，一般也不可能根據第13條但書宣告無罪。例如，當刑法將數額較大規定為構成要件要素時，只要達到數額較大的標準，就不能再以《刑法》第13條但書為根據宣告無罪。受賄罪既是嚴重犯罪，實際上也是有數額較大要求的犯罪。所以，只要符合受賄罪的犯罪構成，就不應當以《刑法》第13條但書為根據宣告無罪。

5．從上述觀點可能產生的消極後果來看。按照上述觀點，即使故意收受他人價值1000萬元的賄賂，但只要及時退還或者上交的，就不以受賄罪論處，這顯然不合適。

綜上所述，只能將《意見》第9條第1款規定的情形限定為行為人當時客觀上收受了他人財物（或者財物已經由國家工作人員佔有），但沒有受賄故意的情形。在實踐中主要表現為以下幾種情形：

第一，國家工作人員明確拒絕請託人給付的財物，但請託人強行將財物留下，國家工作人員事後及時退還或者上交。例如，請託人前往國家工作人員住宅，國家工作人員一開門，請託人將財物扔進室內後立即離開。次日，國家工作人員將財物退還或者上交。這種場合，國家工作人員客觀上的拒絕行為與事後及時上交或退還的行為，足以表明其沒有受賄故意。

第二，在請託人給付財物時，國家工作人員內心拒絕，但基於某種原因不能做出拒絕表示或者做出拒絕表示不合適，事後及時退還或者上交。例如，請託人趁國家工作人員躺在醫院行動（說話）不便時，將金錢放在床邊，國家工作人員出院後將金錢退還或者上交。再如，病人家屬希望外科醫生（假定為國家工作人員）做好手術，在手術前給外科醫生1萬元紅包。外科醫生當時並沒有拒絕，擔心當場拒絕造成家屬的誤會，在病人出院時退還紅包。在這種場合，國家工作人員基於某種原因不能做出拒絕表示但事後及時退還或者上交的行為，足以表明其沒有受賄故意。

第三，請託人在國家工作人員不知情的情況下，暗地裡將財物置於國家工作人員支配的場所，國家工作人員發現後及時退還或者上交。例如，請託人進人國家工作人員住宅後，將價值10萬元的購物卡放在沙發墊下，也沒有告訴國家工作人員。[9]六個月後，國家工作人員清理沙發時發現了購物卡，並立即退還或者上交。在這種場合，國家工作人員不知道請託人交付財物以及後來及時退還或者上交的事實，足以表明其沒有受賄故意。

第四，請託人將數額較大的財物偽裝成價值微薄的小禮品送給國家工作人員，國家工作人員以為是小額禮品便接收。國家工作人員事後發現自己所接收的並非小額禮品，而是數額較大的財物而退還或者上交。受賄罪的客觀要件之一是收受的財物數額較大，對數額較大的認識是受賄罪故意的認識內容。國家工作人員以為是小額禮品而收受時，並無受賄罪的故意。發現真相後立即退還或者上交的，進一步表明國家工作人員沒有受賄故意，不應當認定為受賄罪。

正因為《意見》第9條第1款所規定的情形僅限於國家工作人員沒有受賄故意的情形，所以，只能從行為人是否具有受賄故意的角度判斷「及時」與否，不可能有一個具體明確的期限或者期間。例如，不能認為，一個月之內退還或者上交的，就不是受賄；也不能認為，三個月之後退還或者上交，就肯定是受賄。只能認為，能夠表明國家工作人員沒有受賄故意的上交與退還，都屬於《意見》第9條第1款的「及時」。而國家工作人員是否具有受賄故意，又不能僅憑退還或者上交的時間做出判斷，國家工作人員在什麼狀態下客觀地接受了請託人的財物，是重要的判斷資料。而且，在不同的案件中，接受請託人財物的具體情況與退還或者上交的時間，對判斷國家工作人員是否具有受賄故意所起的作用可能並不完全相同。

例如，請託人有求於國家工作人員甲，於某日在甲的辦公室內將價值10萬元的購物卡交給甲。甲當時完全可以拒絕，但並不拒絕。在此後的一周內，甲並沒有繁忙的事務，但沒有退還或者上交，一周後甲才將購物卡退還給請託人。本文認為，甲的行為成立受賄罪。因為一周後將購物卡退還給請託人，並不表明他沒有受賄故意。在本案中，司法機關能夠根據甲接受財物的情形，得出甲具有受賄故意的結論。所以，即使甲退還財物的時間也可謂「及時」，但不影響其行為成立受賄罪。

再如，請託人有求於國家工作人員乙，得知乙將於國外研修半年，陪同乙去機場。在乙進入安檢口時將2萬美元塞進乙的提包，然後迅速離去。乙半年後回國，一上班就將2萬美元上交本單位紀委。單純根據乙接受美元的情形，很難做出乙是否具有受賄故意的判斷。但其回國後立即上交美元的事實，就足以表明其沒有受賄故意。

由上可見，單純根據退還或者上交的時間判斷國家工作人員是否具有受賄故意是不合適的。故應認為，《意見》第9條第1款，是只是就部分判斷資料做出的規定，而不是就沒有受賄故意的全部情形做出的規定。所以，只要國家工作人員的客觀行為符合受賄罪的客觀構成要件，主觀上具有受賄故意，即使及時退還或者上交的，也不影響受賄罪的成立。

綜上所述，對退還或者上交是否及時的判斷，實際上只是對國家工作人員是否具有受賄故意的判斷。既然如此，「及時」就不是一個單純的時間概念。下級司法機關習慣於從形式上、文字含義上理解和執行刑法規定與司法解釋，於是希望「及時」成為一個單純的時間概念。例如，有的地方法院與檢察院將退還或者上交的時間限定在三個月以內。這種絕對的規定，只是給司法工作人員不動腦筋創造了條件，給機械化的正義提供了標準，並不可取。有人認為，這樣的規定「一來可以督促國家工作人員儘快退還或者上交收受的財物；二來也避免實踐中處理案件的分歧。」[10]其實，這裡的所謂避免分歧只是避免了時間上的不同，卻完全可能導致沒有受賄故意的也成立受賄罪，具有受賄故意的不成立受賄罪這樣的不當情形發生。

還有人指出，「對是否屬於及時退還或上交，應綜合考慮主客觀情況加以認定。只要在合理的期限內，退還或上交行為在客觀上足以反映出該國家工作人員主觀上沒有受賄的故意，就可以認定為『及時退還或上交』。《國家行政機關及其工作人員在國內公務活動中不得贈送和接受禮品的規定》第9條規定，對接收的禮品必須在一個月內交出並上交國庫；中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關於嚴禁黨政機關及其工作人員在公務活動中接受和贈送禮金、有價證券的通知》規定，各級黨政機關及其工作人員在涉外活動中，由於難以謝絕而接受的禮金和有價證券，必須在一個月內全部交出並上繳國庫。借鑒以上規定，『及時』應以一個月為期。」[11]這段話的前半段是可取的，後半段則不可取。其一，後半段與前半段有自相矛盾之嫌。既然應綜合主客觀情況加以判斷，就不能僅憑是否在一個月之內上交或退還得出結論。其二，相關黨政機關文件所規定的「必須在一個月內全部交出並上繳國庫」，只是在黨內或者行政範圍內採取的一種措施，絲毫不意味著一個月內交出的就不成立受賄罪。

總之，司法機關不應簡單地從時間上判斷國家工作人員的行為是否屬於「及時退還或者上交」，而應準確判斷國家工作人員是否具有受賄的故意。「及時退還或者上交」只是判斷國家工作人員有無受賄故意的一個判斷資料。在判斷國家工作人員是否具有受賄故意時，主要應考慮以下因素：(1)在客觀上可以拒絕的情形下是否有拒絕行為，在可以表示拒絕的情形下是否有拒絕的表示；(2)從知道收受了請託人的財物到退還或者上交之間的時間間隔長短；(3)是否存在影響國家工作人員退還或者上交的客觀原因；(4)是否存在影響國家工作人員退還或者上交的主觀原因；如此等等。

至於上交給誰、退還給誰，都要以國家工作人員有沒有受賄故意為核心來理解和判斷。例如，及時上交給本單位紀檢部門、上級紀檢部門、本級或者上級人民檢察院等，都不影響上交的認定。不僅如此，由於某種原因客觀上不能將財物直接上交，但收受財物後及時向單位領導或者紀檢部門說明收受了財物，在具備上交財物的條件下再上交財物的，也應認定為及時上交。再如，退還給請託人或者請託人家屬的，直接退還或者通過第三者退還的，都不影響退還的認定。

四、及時退還或者上交與《意見》第9條第2款的關係

一種觀點認為，《意見》第9條規定及時退還受賄財物的不是受賄，是出於刑事政策的考慮，將一部分已經構成受賄犯罪的行為不作犯罪處理，這樣有利於解脫一部分想悔改的國家工作人員。該條第2款規定的「國家工作人員受賄後，因自身或者與受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認定受賄罪」，是從反面對第1款內容作的解釋。只有符合該第2款規定的行為才屬於「不及時退還或上交」，才可以認定為受賄罪。相反，只要行為人在被查處前主動退還的，都應認定為及時退還。[12]

本文不贊成這種將《意見》第9條的第1款與第2款理解為非此即彼關係的觀點。其一，在受賄罪頻發的形勢下，不可能根據刑事政策將一部分已經構成受賄犯罪的行為不以犯罪論處，也沒有這樣的刑事政策。其二，犯過受賄罪的國家工作人員，只要不再索取、收受賄賂，就意味悔改，不存在需要為構成受賄罪的國家工作人員解脫的問題。其三，《意見》第9條第1款使用的是「及時」一詞，而不是「主動」一語，不能以主動與否取代及時與否的認定。其四，《意見》第9條第2款只是意味著第1款的「及時」也必須建立在主動的基礎上，而不意味著凡是主動的都是及時的。應當認為，《意見》第9條第1款與第2款所規定的並不是A與非A的關係，或者說不是完全的對立關係。屬於《意見》第9條第2款規定的情形的，當然應當認定為受賄罪。但是，雖然不屬於《意見》第9條第2款規定的情形，但並未及時退還或者上交的，也應當認定為受賄罪。換言之，完全存在既不符合《意見》第9條第1款也不符合《意見》第9條第2款的情形。對此，只能根據受賄罪的犯罪構成做出合理的判斷結論。

還有一種觀點指出：「《意見》第9條以國家工作人員有無受賄故意為核心判斷收受財物後退還或上交的性質：(1)及時退還或者上交的，說明其主觀上沒有受賄故意，因此排除犯罪性。(2)收受財物後因自身或與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，說明行為時主觀上具有受賄故意，應構成受賄罪。本條規定的不足之處在於忽略了介於上述兩種情況之間的行為，即國家工作人員收受財物時具有受賄故意，在自身以及與該項有關聯的人、事尚未被查處之前，經過一段時間的思想鬥爭，雖未及時但最終還是將財物予以退還或上交。此類行為在實踐中頗為常見，亟需確定司法判斷規則。」[13]

其實，《意見》第9條第1款只是為了說明客觀上收受他人財物，但主觀上沒有受賄故意的，不成立犯罪；事實上也沒有完全列舉出客觀上收受他人財物，主觀上沒有受賄故意的全部情形。例如，請託人到國家工作人員家裡後，擔心國家工作人員拒絕，偷偷將一張價值5萬元的購物卡放在國家工作人員家中沙發坐墊下，但國家工作人員一直沒有發現。對於這樣的案件，不僅不能認定國家工作人員具有受賄的故意，甚至不能認定國家工作人員有收受請託人財物的行為，國家工作人員當然不成立受賄罪。但是，我們不能據此認為，《意見》第9條第1款也存在漏洞。概言之，《意見》第9條第1款只是列舉了常見的不具有受賄故意的情形。同樣，《意見》第9條第2款，只是對常見的行為人具有受賄故意應當以受賄罪論處的一種列舉，因此，只要行為人客觀上利用職務上的便利收受了他人財物，主觀上具有受賄故意，即使不符合《意見》第2款的規定，也要直接根據《刑法》第385條的規定認定為受賄罪既遂。所以，上述觀點所說的「國家工作人員收受財物時具有受賄故意，在自身以及與該項有關聯的人、事尚未被查處之前，經過一段時間的思想鬥爭，雖未及時但最終還是將財物予以退還或上交」的情形，當然成立受賄罪。

不管是司法工作人員，還是刑法理論研究人員，都不應當片面追求司法解釋的具體性、全面性、系統性。20世紀以來，法律的制定不再追求具體、詳細，刑法分則條文並非界定具體犯罪的定義，而是以抽象性、一般性的用語描述具體犯罪類型。一方面，刑法是正義的文字表述，但正義是活生生的，為了對紛繁複雜的具體案件做出符合正義的結論，法律必須使用抽象性、一般性的概念。過於具體、死板的規定，只能實現機械化的「正義」。例如，如果盜竊罪的成立條件以數額達到1000元為絕對標準，那麼，為了給親人治病而盜竊1000元的就成立犯罪，而為了賭博盜竊999元的就不成立犯罪。這種結論似乎很「公平」，但這種「公平」不符合一般人的正義感，所實現的是機械化的「正義」，而不是刑法的正義。追求具體、全面、系統的司法解釋的結局，只能是使刑法無法適應社會生活。[14]要求司法解釋列舉出一切不構成受賄罪和構成受賄罪的具體情形，顯然不合適。

五、不構成受賄罪的退還行為可能成立幫助毀滅證據罪

如前所述，只有當及時退還財物的行為表明國家工作人員沒有受賄故意時，才「不是受賄」。但是，「不是受賄」只是意味著不可能構成受賄罪，但不意味完全無罪。司法機關常常將受賄人退還賄賂的行為不以犯罪論處，這是誤解了受賄罪的本質（將受賄罪視為經濟犯罪、財產犯罪了），也不是對《意見》第9條第1款的全面解讀。

筆者並不否認，在某些情況下，收受者確實無法拒絕而不得已收下對方的財物，但可以肯定的是，在賄賂罪中，行賄人並不是受害人，行賄人將財物交付給國家工作人員之後，便喪失了對該財物的追求權。所以，國家工作人員不應當將請託人給予的財物退還給請託人。

更為重要的是，行賄罪與受賄罪雖然是對向犯，但這並不意味著國家工作人員退還或者上交了請託人的賄賂財物後，請託者的行為就不成立行賄罪。《刑法》第389條第1款、第2款分別規定：「為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。」「在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員以財物，數額較大的，或者違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的，以行賄論處。」其中的「為謀取不正當利益」是主觀的超過要素。只要請託人出於謀取不正當利益的意圖，給予國家工作人員以財物（包括回扣、手續費等）且數額較大，即使客觀上沒有取得不正當利益，也成立行賄罪，而且屬於犯罪既遂。其中的財物，從刑法的角度而言是行賄罪的行為構成之物；但從刑事訴訟法的角度而言，則是行賄罪的重要且關鍵的證據。顯然，在國家工作人員客觀上收受了請託人為謀取不正當利益而給予的財物後，將該財物退還給行賄人，意味著毀滅了請託人的行賄犯罪證據。

《刑法》第307條第2款規定的幫助毀滅證據罪，是指幫助當事人毀滅證據，情節嚴重的行為。作為法律用語，「毀滅」原本就是指使對象喪失或者減少應有的功能。如同財物沒有受到物理上的毀壞，但事實上導致被害人不能利用的行為也屬於毀壞財物一樣，導致司法機關不能發現、利用證據的行為，都是毀滅證據的行為。正因為如此，隱匿證據的行為，也是毀滅證據的行為。因為使證據不能被司法機關發現的行為，與使證據從物理上滅失的行為，在性質上沒有任何區別。[15]顯然，將行賄人給予的財物退還給行賄人，也是使司法機關不能發現犯罪證據的行為，妨害了司法，情節嚴重的，應認定為幫助毀滅證據罪。這一解釋並不是類推解釋，只是一種規範性的解釋，因而不違反罪刑法定原則。

受賄罪頻發的一個重要原因，是行賄人敢於行賄。行賄人之所以敢於行賄，主要是基於以下心理：其一，如果國家工作人員收受財物，構成受賄罪，國家工作人員就不會告發自己的行賄行為；另一方面，如果國家工作人員拒收財物，自己既不構成行賄罪，也不會遭受財產損失。顯然，對於國家工作人員將收受的財物退還給行賄人的行為，在符合犯罪構成的前提下以幫助毀滅證據罪論處，意味著禁止國家工作人員將收受的財物退還給行賄人。這對於預防賄賂犯罪具有重要意義。