刑法學中的注意規定與法律擬制

一、刑法學中注意規定與法律擬制的區別

注意規定是在刑法已作基本規定的前提下，提示司法工作人員注意、以免忽略的規定。其一，注意規定的設置，並不改變基本規定的內容，只是對相關規定內容的重申；即使不設置注意規定，也存在相應的法律適用根據（按基本規定處理）。其二，注意規定只具有提示性，其表述的內容與基本規定的內容完全相同，因而不會導致將原本不符合相關基本規定的行為也按基本規定論處。法律擬制的特點是，將原本不同的行為按照相同的行為處理，或者說將原本不符合某種規定的行為也按照該規定處理。法律擬制的特別之處在於：即使某種行為原本不符合刑法的相關規定，但在刑法明文規定的特殊條件下，也必須按相關規定論處。

二、刑法分則中常見的注意規定( 總結）

刑法分則中常見的注意規定

（1）私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪→ 盜竊罪。第253 條第2 款：郵政工作人員私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報並從中竊取財物的，按照盜竊罪論處。該款屬於注意規定。

（2）挪用特定款物罪→ 挪用公款罪。第273 條規定的是挪用特定款物罪，第384 條規定的是挪用公款罪。第384 條第2 款規定：挪用用於救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物，歸個人使用的，按照挪用公款罪論處，並從重處罰。該款屬於注意規定。即使沒有該款規定，由於將這些特定款物歸個人使用，本身就應定挪用公款罪。

（3）非法侵入計算機系統罪→ 金融詐騙、盜竊等其他犯罪。第285 條規定的是非法侵入計算機信息系統罪。第287 條規定：「利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法

的有關規定定罪處罰。」此條屬於注意規定。即使沒有該條規定，這類行為也應定具體實施的犯罪，而不能定非法侵入計算機系統罪。

（4）挪用公款罪→ 貪污罪。最高法院《關於挪用公款問題解釋》第6 條規定：攜帶挪用的公款潛逃的，按照貪污罪論處。該規定屬於注意規定。

（5）非法提供麻醉藥品、精神病藥品罪→ 走私、販賣毒品罪。第355 條第2 款規定：依法從事生產、運輸、管理、使用國家管制的麻醉藥品、精神藥品的人員，有下列兩種行為的，以走私、販賣毒品罪論處：一是向走私、販賣毒品的犯罪分子提供國家管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品、精神病藥品的；二是以牟利為目的向吸食、注射毒品的人提供國家管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品、精神病藥品的。該款屬於注意規定。即使沒有該款規定，上述行為也應以走私、販賣毒品罪論處。

（6）抗稅罪→ 故意傷害罪、故意殺人罪。最高法院《關於偷稅抗稅問題解釋》第6 條規定：「實施抗稅行為，致人重傷、死亡，構成故意傷害罪、故意殺人罪的，按照故意傷害罪、故意殺人罪論處。」這裡的致人重傷、死亡是指故意致人重傷、死亡。該規定是注意規定，因為故意致人重傷、死亡本來就應定故意傷害罪、故意殺人罪。

（7）第382 條規定的是貪污罪，第3 款規定：「與前兩款所列人員勾結，夥同貪污的，以共犯論處。」該款是注意規定，因為即使沒有該款規定，對此情形也應以貪污罪共犯論處。正因如此，第385 條的受賄罪沒有類似規定，但是與國家工作人員勾結，夥同受賄的，也應以受賄罪共犯論處

三、刑法分則中常見的法律擬制 規定（總結）

（1）非法拘禁罪→ 故意傷害、故意殺人罪。

第238 條第3 款規定：非法拘禁過程中，使用暴力致人傷殘、死亡的，按照故意傷害罪、故意殺人罪論處。這裡的致人傷殘、死亡是指過失所為。因為將過失行為認定為故意傷害罪、故意殺人罪，所以該款是法律擬制。注意，如果使用暴力故意傷害被害人、故意殺害被害人，應定非法拘禁罪和故意殺人罪，數罪併罰。

（2）刑訊逼供罪、暴力取證罪→ 故意傷害罪、故意殺人罪。

第247 條規定：刑訊逼供、暴力取證，致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪論處。這裡的致人傷殘、死亡是指過失所為。因為將過失行為認定為故意傷害罪、故意殺人罪，所以該款是法律擬制。注意，如果司法工作人員先實施刑訊逼供構成犯罪，後又故意殺人的，數罪併罰。

（3）虐待被監管人罪→ 故意傷害、故意殺人罪。

第248 條規定：虐待被監管人，致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪論處。這裡的致人傷殘、死亡是指過失所為。因為將過失行為認定為故意傷害罪、故意殺人罪，所以該款是法律擬制。注意，行為人在虐待過程中，故意殺害被監管人，構成故意殺人罪，數罪併罰。

（4）聚眾鬥毆罪→ 故意傷害罪、故意殺人罪。

第292 條第2 款規定：聚眾鬥毆，致人重傷、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪論處。這裡的致人重傷、死亡是指過失所為。因為將過失行為認定為故意傷害罪、故意殺人罪，所以該款是法律擬制。

（5）非法組織賣血罪、強迫賣血罪→ 故意傷害罪。

第333 條第2 款規定：非法組織賣血、強迫賣血，對他人造成傷害的，依照故意傷害罪論處。這裡的造成傷害既包括故意所為也包括過失所為。如果是故意所為，

定故意傷害罪，此時該款就屬於注意規定。如果是過失所為，此時該款就是法律擬制。注意一：這裡的傷害限於重傷。如果是輕傷，就仍構成非法組織賣血罪、強迫賣血罪。注意二：如果過失致人死亡，不定故意殺人罪，因為條文中沒有如此規定，所以應定為故意傷害罪致人死亡。注意三，如果在非法組織賣血、強迫賣血過程中故意殺人，數罪併罰。

（6）聚眾「打砸搶」 → 故意傷害罪、故意殺人罪、搶劫罪。

第289 條規定：聚眾「打砸搶」，致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪論處；毀壞或者搶走公私財物的，除判令退賠外，對首要分子，依照搶劫罪論處。首先，其中致人傷殘、死亡既包括故意所為，也包括過失所為。就故意所為而言，該條就是注意規定；就過失所為而言，該條就是法律擬制。因此該條既包含注意規定的情形，也包含法律擬制的情形。其次，將毀壞財物按照搶劫罪論處，屬於法律擬制。將搶走財物定搶劫罪，屬於注意規定。所以該條既包含注意規定的情形，也包含法律擬制的情形。

（7）搶奪罪→ 搶劫罪。

第267 條第2 款規定：攜帶兇器搶奪的，依照搶劫罪論處。這屬於法律擬制，將一種特殊的搶奪行為擬製為搶劫罪。

（8）盜竊、詐騙、搶奪罪→ 搶劫罪。

第269 條規定：「犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第263 條（搶劫罪）的規定定罪處罰」。該條屬於法律擬制。

（9）信用卡詐騙罪→ 盜竊罪。

第196 條第3 款規定：盜竊信用卡並使用的，依照盜竊罪論處。因為盜竊信用卡如果不使用，就做無罪處理，所以處罰的重點是使用行為。如果在機器上使用，構成盜竊罪。此時該條就屬於注意規定，因為在機器上使用信用卡本身就是盜竊。如果對自然人使用（如對銀行服務員使用），構成信用卡詐騙罪。此時該條就屬於法律擬制，因為將信用卡詐騙罪擬製成盜竊罪。

（10）為賣淫、嫖娼通風報信→ 窩藏、包庇罪。

第362 條規定：「旅館業、飲食服務業、文化娛樂業、出租汽車業等單位的人員，在公安機關查處賣淫、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風報信，情節嚴重的，依照第310 條（窩藏、包庇罪）規定定罪處罰。」如果行為人通風報信的是賣淫、嫖娼等違法行為，則該條是法律擬制。因為賣淫、嫖娼者是違法分子，不是犯罪分子，而窩藏、包庇罪要求的行為對象是犯罪分子。如果行為人通風報信的是強迫賣淫、嫖宿幼女等犯罪行為，則該條是注意規定。因此該條既包含法律擬制的情形，也包含注意規定的情形。

點擊進入，參與評論