【推薦】憲法教義學初階

來源：中外法學；網址：http://www.chinalawedu.com/web/170/wa2014031208585992680383.shtml

關鍵詞: 義學；「政治法」；憲法的正當性；規範性;技術化

內容提要: 法學的核心工作是為法律人解釋法律和處理案件提供規則指引的法教義學。中國憲法學儘管有其特殊性，但只要取向於實現法治，就不能脫離此基本進路。憲法是「政治法」，但其高度政治性並不妨礙憲法學的「教義化」。並且，憲法學的教義化並不會取消政治，而是會為政治系統保留功能空間，憲法學術也可藉此避免淪為政治的工具。儘管中國缺乏運行良好的違憲審查制度，對現行憲法的教義學操作也存在若干正當性和技術性困難，但如果我們面對中國法治發展的真實問題，在既有的成文憲法之下，將各種利益紛爭和意識形態對立限定於規範的場域，將各種價值爭議技術化為規範性爭議，完全可以實現憲法調和利益衝突、建構社會共識的功能。中國憲法學應該確立此種法教義學的基本進路。

過去十餘年間，中國的憲法學者試圖擺脫政治話語的糾纏，並在法教義學的總體方向上確立憲法學的學科屬性（「規範憲法學」和「憲法解釋學」），但在當下，中國憲法學卻又在經歷政治話語的強勢回潮（「政治憲法學」等）。[1]研究進路的反覆與不同學說之間的爭論，是學術史的常態。在反覆辯難中，爭論問題自身會更加明確，而不同學術主張也會從散漫無意識走向自覺的體系化。在此，筆者嘗試對憲法教義學的基本立場與路徑作一梗概式的整理，[2]並回應若干重要的爭議。論文的基本安排是：①對法教義學的一般性描述；②對憲法教義學歷史與現狀的梳理與介紹；③分析「憲法作為政治法」這一憲法教義學的特殊問題；④回應對中國憲法教義學的兩個前提性詰問。

一、法教義學：概念、任務、功能與方法

（一）法教義學的概念

「法教義學」是對德文術語「juristischeDogmatik」或者「Rechtsdogmatik」術語的翻譯，其他的譯法還包括「法釋義學」、「法解釋學」、「法律信條學（論）」等。「法教義學」這一中文譯名容易被誤解為一種法學流派，但實際上，在德國人的觀念中，法教義學乃是法學的本義，或者說「法學=法教義學」，其他諸如法哲學、法社會學、法史學，只是基於其他學科的視野和方法而對法律的研究。[3]在德國的法學文獻中，「法教義學」這一術語的用法有多個不同的層次：可以在學科整體意義上使用，如「民法教義學」、「刑法教義學」；可以在某個領域層次上使用，如「基本權利教義學」、「基本權利保護義務的教義學」；也可以在非常具體的層次上使用，如「基本法第2條第1款的教義學」、「平等原則的教義學」，甚至「某判決的教義學」。圍繞整個法律文本或者個別法律條文的解釋和適用而形成的規則和理論，就是法教義學。

法教義學，簡單而言，就是「對於法律素材的科學體系化的預備」，[4]或者「對給定的法律素材的體系性建（重）構」。[5]按照魏德士的概括，法教義學提供對實定法的論證，給出法律問題的解決模式，包括一切可以在法律中找到的以及法學與法律實踐為法律增加的理論規則、基本規則和原則。[6]阿列克西將法教義學概括為三個不同層面的工作：①對現行的有效法律的描述；②對貫穿於現行法律中的概念和體系的研究；③給出解決法律爭議問題的建議。[7]通過對實定法的解釋，將複雜的規範進行類型化，建構統一的知識體系和思考框架，並設定分析案件的典範論證步驟，教義學為法規範的適用、為實踐問題的解決預先做出作出準備。

（二）法教義學的任務與功能

為什麼需要法教義學？法教義學是不是法律人的一種生存策略，只是法律人為了確立法學的學科地位甚至為了維護自己的飯碗而故弄玄虛？事實上，如果我們需要法治，我們就需要法教義學。法治的基本要求是依據法律規範裁判爭議。然而，法律是一般性的規則，無法自己對具體爭議作出判斷，因此「法律人必須把待裁判的具體的個案，與組成實定法秩序的、或多或少存在抽象性的規則聯繫起來」[8]以作出判斷。在一般性的法律規則和具體的案件之間，還需要進一步的裁判規則。準備這種法律規則就是法教義學的任務。[9]法學是一門指向爭議解決的實踐學科，因此，為法律人解釋法律和處理案件提供框架性規則指引的法教義學就是法學的核心工作。[10]

基於此，法教義學首先的功能是簡化法律工作，減輕法律人負擔，也就是所謂減負功能。「通過預先準備依據規範處理案件的標準流程和標準論證步驟，法教義學使得法律實踐者的工作變得容易。」[11]已經建構好的、並且被普遍接受的教義學方案可以讓法律人不必在任何案件中都重新去討論問題。「法教義學可以把已有的對於法律問題的論證與學說整合到自己的知識體系中，使得法律人在面對新問題時，可以從這個體系中提取所需要的知識，所以法教義學可以降低法官審判時在對同一法律條文的不同理解中做出選擇所遇到的困難。」[12]除此以外，法教義學的功能還在於：①總結過去和啟發新知。教義學體系是對個別問題研究中所獲得的認識狀態的概括總結，同時，通過整理既有的問題解決模式，教義學可以提供新的觀察和新的聯結的出發點，從而啟發新的知識，以處理新的爭議。②控制法律人的恣意、維護法的安定性。法學總是希望通過一套可靠的法律技術來落實社會的穩定性預期，[13]從而落實法治目標。通過建構具有一致性的、可供長期使用的、具有普遍適用性的教義學體系，龐大、雜亂而且存在內在矛盾的法律規範體系得以增強確定性和可預測性。這同時還使法官的恣意得到控制，因為論證上的負擔會促使法官儘可能地從既有體系出發去解決問題，而非尋求新方案，這能保證法秩序不會受到經常的激烈的衝擊。[14]法教義學具有維護法秩序的一致性、安定性，簡化法律工作，保證法律知識和技藝的可傳承，以及為實踐中爭議的解決提供指引的功能。[15]因此，以法治為目標的法學，就必然是教義性的。

（三）法教義學的方法及其實證主義傾向

服務於法的適用和法律判斷活動的法教義學，其基本方法是解釋和體系化。所謂解釋，就是通過對法律文本的理解來把握其規範性含義，而體系化則是將解釋獲得的概念與規則等進行整合而形成邏輯一致、內在和諧的整體。前者以薩維尼所概括的四種解釋方法為基礎，而後者以「統一」（Einheit）和「秩序」（Ordrung）為基本特徵。[16]

教義學方法是法學區分於其他以法為研究對象的學科的重要方面。[17]法教義學的任務和方法也決定了其與法哲學和法社會學在關注焦點上的差別。法教義學是關於現行有效法律的規範科學，是在現有法秩序內的研究。與此相對應，法哲學所關注的則是「應然法」，也就是法的正當性問題。「法哲學是關於正義的學說。」[18]在此意義上，「法哲學是哲學的一個分支，而不是法學的子學科。」[19]因為要評價法的正當性，所以法哲學經常要超越現有法秩序。法教義學所關注的問題是現行實定法的規範性，或者說法律的「效力」（Geltung），也就是依據法律規範，人們應該怎樣去行為、享有怎樣的請求權、承擔怎樣的義務。而法律的「實效」（Wirksamkeit），也就是法律是否真正得到了貫徹，以及法律的貫徹需要怎樣的社會條件，法律在事實上怎樣影響著社會生活，則是法社會學所主要關心的問題。

法教義學的工作是探究實定法的規範效力，而非探討和評價現行法是否符合正義，是否在社會生活中真實發生著影響。法教義學在此體現出一種實證主義的傾向。「實證主義的理想就是保護實在法理論不受任何政治傾向，或者說，不受任何主觀價值判斷的影響。它的知識在政治上冷淡這一意義上的純潔性，就是它的突出的目的。這僅僅是指它接受既定法律秩序而不對它本身加以評價，並且力求在提出和解釋法律材料時最大公無私。」[20]基於這一傾向，法學也就在各種與法有關的學科中具有獨特的地位，這意味著法學在知識上和方法上並非漫無邊際，而是有著應當遵守的界限，正如拉倫茨所言假使法學不想轉變成一種或者以自然法，或者以歷史哲學，或者以社會哲學為根據的社會理論，而想維持其法學的角色，他就必須假定現行法秩序大體看來是合理的。」而否定現行法秩序、忽略針對現行法的教義性工作的人，根本就「不該與法學打交道」。[21]

二、憲法教義學：歷史與現狀

誠如有學者所做的概括，德國憲法學（國家法學）的發展歷程，就是一個「教義化」的過程，「如何通過方法論努力科學地進行國家法和憲法的體系建構或者解釋，一直是問題的重心。」[22]實際上，憲法學的這種教義學取向並非只存在於使用「法教義學」這一術語的國家，從某種意義上說，憲法學之所以成立為一個獨立學科，教義化乃是其基本的特徵。

（一）德國憲法學的教義化

在德國的三月革命前，憲法學的話語與政治話語、憲法學的爭論與政治爭鬥是完全糾纏在一起的。「這段時期典型的是，激烈的政治問題發展成了憲法問題，這不可避免地導致國家法討論的政治化。政治理性和法律理性之間的界限常常不明顯。……公法學家必須進行政治思考，必須對自己國家的憲法政治和德意志同盟的政治表達自己的觀點，必須以自己的利益明確表示，自己要在講台上主張什麼。」[23]憲法學的討論就變成了「政治內容的詞義拚鬥」，「所有的國家法文獻資料等同於政治文獻資料，」憲法基本概念的討論成為不同政治陣營鬥爭的工具。[24]在這種學術與政治糾纏不清的局面下，憲法學根本不足以成為一種冷靜客觀的學術力量，充滿價值判斷和政治恣意的國家法學也根本不能提供憲法秩序的穩定和安全感。儘管這一時期也不乏運用實證主義的教義學方法進行德國國家法學建構的學者，但由於德國尚處於分裂狀態，並沒有實際生效的憲法，而整個社會處於革命與反革命的鬥爭氛圍中，建構憲法教義學體系的基礎並不存在。

德國國家法學的教義化在德意志第二帝國建立前後，真正成為了憲法學的主流，並由此形成了憲法學的基本特徵和主要傳統。這種轉變的背景是德國的國家統一和1871年帝國憲法的產生。正是具有法律效力的國家法體系的產生，使得解釋和體系建構性的法學工作有了規範文本上的基礎。在這一過程中，有兩個關鍵性的人物：格貝爾和拉班德。當時，民法學的發展已經使得實證主義的教義學方法非常成熟，格貝爾和拉班德則將此種方法引入了國家法的領域，最終建立起了國家法的教義學體系。格貝爾的基本思路是：將「建構的法學方法」傳播到國家法中去，相應地排除掉政治、哲學和歷史觀點，通過對教義的基本概念的更詳細具體地闡明，創立一個具有統一性的科學體系。[25]法學的、概念體系化的方法是其進行此項工作的基本方法。在這一意義上，格貝爾是在對過去的國家法學進行清算，在他看來，以往的那些用歷史的、統計學的、哲學的、政治的方法建立德國一般國家法學的工作都是徒勞的。[26]在1871年德意志帝國憲法頒布以後，拉班德以此規範文本為基礎，運用實證主義的教義學方法建立起了影響深遠的德意志帝國國家法學的體系。[27]拉班德在其巨著《德意志帝國國法學》的導言中這樣寫道：

在一個特定的實證法體系下的教義學的任務在於：在法律制度的架構內，將各個法律條款追溯到一般概念，另一方面又從這些概念推導出給定的結論。對實證法條款的考察一對被分析材料的全面認知和掌握——這是一種純粹的邏輯思維活動。為完成這一任務，舍邏輯之外別無他法。……所有歷史的、政治的和哲學的因素，對於以具體法律素材為基礎的教義學而言都是沒有意義的。這些因素經常只是被用來掩蓋其無力進行建構性工作。[28]

拉班德主張僅僅將成文法本身作為法學的研究對象，他希望通過排除所有「外部」因素，通過價值中立和邏輯周延的方法去型塑法律規範、闡釋法律的真實內涵。拉班德在建構德國國法學中畢生的努力目標就是把那些反覆無常的政治偏見、缺乏專業性的業餘研究、新聞評論式的通俗話語從法律科學中排除出去。[29]拉班德的工作使得國家法學擺脫了當時處於混亂狀態的國家哲學和社會理論，使得那些貌似深刻卻完全無法形成共識的玄思不再成為決定國家法學的因素，使得國家法學通過展現自身的邏輯自足和科學體系性而成為具有獨立性的學科。

在理論上取得巨大成功的同時，拉班德還以其實證主義方法妥當處理了現實中的憲法爭議，使憲法爭議得以擺脫政治立場上不可調和的對立，而在憲法文本的解釋之下得到令眾人信服和接受的解決。最著名的例子是預演算法的衝突問題。按照普魯士1850年憲法第62條的規定，國王和聯邦議會共同享有制定法律的權力，而按照第99條，關於收入和支出的預算必須每年以法律的方式規定。然而在議會和國王無法就預算達成一致因而沒有通過新的預算案的情況下，國王依然繼續收入和支出，這就產生了違憲與否的問題。帝國首相俾斯麥提出「空隙理論」（Lückentheorie），認為在君主權力的恢復時期可以沒有預算。儘管這一維護君主權力的主張在政治上獲得了勝利，但顯然與憲法第99條相抵觸而遭到批評。站在自由主義立場上的議會則認為，預演算法是授權國家支出的基礎，必須經過議會批准。預演算法衝突是一個政治問題（君主與議會的權力鬥爭），也是一個憲法爭議，但拉班德並不是以政治立場或者價值判斷（民主vs.君主）去評價，而是運用法教義學的方法，通過概念的闡釋解決了這一爭議。拉班德通過區分「形式法律」和「實質法律」，指出預算並非實質法律，只是政府和議會在支出的必要性和合理性上達成的一致。構成政府收入和支出的實質性法律基礎不是預算，而是其他的法律，比如稅法和薪俸法。依據這些法律，政府就可以做出支出的決定，而預算只是政府對下一年的支出的一個估計。因此，雖然其形式上是法律，但實質上只是一個行政法令（Verordnung），其制定許可權屬於享有行政權的國王，而議會只對此行使同意權而沒有否決的權力。在新的預演算法未被通過的情況下，國王依然可以依據其他原來已經通過的、對國王實質性授權的法律進行支出，沒有預演算法的支出並不違憲。[30]拉班德的結論在政治上是對國王有利的，但他拒絕了俾斯麥完全抵觸憲法規範的理論，拒絕了基於政治立場的粗魯判斷，而是通過對憲法規範的精妙闡釋而得出結論。這種方法上的客觀性和政治上的不偏不倚為拉班德的實證主義的國家法學說贏得了聲譽。

「格貝爾-拉班德」實證主義的、教義化的法學，作為憲法學的主流一直被延續和繼承，其中的重要人物包括安許茨（GerhatdAnschütz）、托馬（RichardThoma）、耶利內克（GeorgJell-inek）等在發展中也產生了有著極高概念體系化水平的法教義學成果。[31]有學者曾說，拉班德的學說「完全統治了不止一代的德意志公法學者」，[32]儘管一直存在批評和質疑，但直到憲法學歧路並出、異彩紛呈的魏瑪時代，作為法律實證主義偉大人物之一的凱爾森，仍然宣稱自格貝爾、拉班德以來的德國國家法學已經被賦予了嚴格的法學的、而非政治的色彩，並且認為應該堅守這一學術立場。[33]

在經歷了魏瑪憲法的失敗之後，聯邦德國進入基本法時代。這一時期出現了兩個對於憲法學意義重大的新因素：一個是德國接受了歷史上曾經遭排斥的司法審查理念，建立了憲法法院制度（憲法法院制度最早是由凱爾森所倡導的），這為憲法學的教義化提供了更為堅實的制度基礎。另外一個因素就是德國戰後自然法的復興。基於對納粹暴政的反思，拉德布魯赫等實證主義的主張者開始轉而承認法學不可能是全然價值無涉的，實證法體系必須建立在正義的價值基礎上。但這一轉變很快就被重新納入到傳統的法教義學方法之下。杜里希教授在1956年發表了《人的尊嚴的基本權利條款》一文，通過解釋指出，憲法的制定者是將「人性尊嚴」這一「客觀的價值」確定在憲法之中（基本法第1條第1款），是將道德價值移植到實證法中，同時就使得這一道德價值成為法價值，從而也就成為實證法上的命令。[34]由此，整個基本法下的法秩序就是建立在人性尊嚴的價值基礎上的，對於實證法的解釋必須經常回溯到這一價值基礎。儘管法學不再是價值無涉的，但這個價值就存在於實證法當中（基本法第1條第1款），法學的價值判斷並不應該舍此他求。杜里希教授的這一教義學方案迅速為德國憲法法院所接受，通過確立「基本權利的客觀價值秩序」理論，整個實證法體系在趨向「正義的法」的同時又保持了相對的封閉性，在法學引入價值判斷的同時又使得這種價值判斷成為在法律規範下的教義學工作。此外，在協調法的正義性和安定性的問題上，還有一個重要的成就——「拉德布魯赫公式」。按照這一公式，實證法應該被優先適用，即使存在缺陷和爭議，也應該被適用下去，「有法總還是好於無法，因為它起碼還實現了法的安定性。」但是，如果實證法與正義之間的矛盾達到了一個令人難以容忍的程度，「不正當的法」必須向正義讓步，「極端不正義的法不是法。」[35]在德國基本法時代的法哲學中，判斷實證法的正義性的最高標準就是基本法第1條第1款的「人性尊嚴」，而聯邦憲法法院對這一條款的解釋和適用使得一切價值判斷都可以在憲法教義學的運作下完成。或許拉倫茨的一句話可以概括這種狀況作為法律人不可以再質疑憲法的規範性效力。」[36]

基於憲法法院的建立以及對憲法價值基礎的闡釋，德國的憲法學從魏瑪時代的多樣性又回歸到了教義化的方向上（當然，已經不再是古典的完全封閉的法律實證主義），而其與德國聯邦憲法法院的憲法裁判之間的良好互動更加展現了法教義學的基本功能所在。正如有學者所概括的，當代德國憲法學在某種意義上就是對基本法和聯邦憲法法院裁判的「解釋科學」（Auslegungswissenschaft）。[37]

（二）英美憲法學的「類教義學」取向

以上簡要介紹了在德國這個法教義學的母國，憲法學是如何法教義學化的。實際上，在英美法系，雖然並不常使用法教義學的術語，但其基本的工作方向與德國的憲法學卻有相通之處。

在英國，戴雪的憲法學無疑是一個影響久遠的學術主流。按照洛克林的分析，戴雪的《憲法研究導論》所試圖達到的目的之一就是努力區分法律人研究憲法的視角與歷史學家和政治學家研究憲法的視角。戴雪指出，史學家和政治理論家主要關注憲法發展的歷程或者政治共識，而並不直接關注當前的憲法規則，這種研究方法之下的憲法「僅僅是一個歷史與習慣之間的交叉路口，而完全不配被稱為法律」。要讓憲法法律化，憲法學的方法就必須實證主義化。因此，戴雪關於憲法學研究方法的主張是英國法學教授……的職責在於闡明哪些法律是憲法的組成部分，安排這些法律之間的等級秩序，解釋它們的涵義，並且在可能的情況下展示它們之間的邏輯關係。」[38]這種方法的路徑是解釋性的，或者說是教義學屬性的。這種方法的特殊性在於，不再把某種關於政府和法律的社會理論作為理解憲法的基礎，不對憲法作政治上的評頭論足，而只是用科學的方法去觀察和描述憲法。在洛克林看來，戴雪在研究方法上的重大轉變根源於這樣一種需求：建立一種獨特的法律科學，將實證法從邊緣地帶引入研究的核心，通過定義和體系化來獲得對憲法的科學理解。[39]戴雪的憲法學方法一直是英國憲法學的主流，儘管一直遭受著各種批評，但這些批評「幾乎沒有觸動戴雪在法律規則與政治道德或慣例之間所做區分的根基」。[40]

在美國，憲法學所圍繞的主要要是憲法解釋問題，也就是理解和適用憲法規範的問題。由此而形成的原旨主義和非原旨主義兩個大的流派，只是在憲法文本的約束性和解釋者的自由度上有著主張上的差異。儘管有時候顯得更加自由和能動，也並不像德國憲法學那樣有著很高的概念體系化的外在表現，但無論如何，美國的憲法學所圍繞的正是憲法的解釋與適用問題。在這一點上，稱其大體上也是一種教義學的法學並非不正確。在共和主義興起後，伍德、阿克曼、桑斯坦等人開始更多地將政治和歷史的因素引入憲法學的研究，但卻遭到了批評。美國學者卻伯對那些在憲法解釋中濫用政治理論的做法提出了尖銳的批評。他說憲法學，對於我來說，是一個被限定了的討論領域，不僅是為憲法文本所限定，而且為人們所普遍接受的文本解釋的基本規則所限定。儘管某些憲法條款可能更富於彈性，但沒有哪個條款可以被過分歪曲到自我破壞的程度。」[41]憲法並不是一些人們可以任意加個人好惡於其上的語言，相反的，法律人本身受到憲法文本的約束。任何理論、價值和原則，如果沒有憲法文本與結構的基礎，都不應當被看作憲法的規範。而將憲法解釋的主題從憲法文本轉向政治理論是背離憲法解釋的本意的。[42]

通過以上的簡單概述，我們可以看出，憲法學之所以獨立而成為一個學科，其基本的思路就是將憲法真正當作法律，將實定憲法作為研究的對象並與價值的、政治的、歷史的、社會的因素進行切割，主要運用規範解釋的、概念的、邏輯的和體系化的思維去建構實施憲法的規則體系。可以說，教義化乃是憲法學之所以成為憲法學的基本特徵。何以如此？這又可以追溯到憲政國家的基本目標：法治。因為只有這種教義化的憲法學才能保證憲法成為一國公法秩序乃至整個社會秩序的基礎和邊界，使得公權力真正受到法律規範的約束，從而有效消除政治恣意所帶來的危險。正如施托萊斯所概括的把自然法和形而上學的法律理由排除掉……其目的是為了讓人民堅信，通過堅定不移地清除法學思想中的非法學因素，就能夠達到建造一個由定義組成的沒有漏洞的概念金字塔的目的。這種主張看上去不僅能保護反對政治強制的抵抗力量，保障法律安全，而且還能保證法學的科學性及其相應的社會地位。」[43]出於對法的安定性的法治主義追求，憲法的法教義學化使其可以約束和對抗各種法律外因素帶來的不確定性，從而為社會帶來和平與秩序。

（三）憲法教義學的現狀：以憲法案件的「審查框架」為例

如前所述，法教義學是為法律人處理案件爭議所做的科學體系化的預備，是為法律人解釋法律和處理案件提供的框架性指引。為了避免對一門充滿實踐理性的技藝之學僅僅作理論性描述，這裡嘗試介紹憲法教義學的具體樣態：通過對憲法教學中訓練學生進行合憲性審查的「審查框架」的介紹，展示憲法教義學究竟在何種意義上幫助了法律人判斷現實的憲法爭議。

如同民法學要教給學生用「請求權基礎」的思維去解析案例，刑法學要教給學生用「三階層」的框架去解析案例一樣，德國的憲法學也要教給學生審查公權力行為是否違反憲法的教義學框架。這種「框架」（Schemata）思維乃是法教義學的重要體現，也是法學教學要反覆對學生進行訓練的。通過這種模式化甚至可以說是格式化「框架」的反覆訓練，可以讓法律人在處理具體案件時大體上有類似的思維路徑。據此，法律裁判中的恣意得到大大控制，而法律解釋和適用的一致性、穩定性則大大加強。可以說，這種框架式思維的訓練，是法治得以落實於司法實務和社會生活的基本技術因素。

在這裡，以審查限制基本權利的公權力行為的「三階段框架」作簡單例示。當基本權利作為防禦權或者說自由權時，也就是當國家公權力限制了基本權利，而基本權利主體要求排除侵害時，對該項公權力的合憲性審查包括以下三個基本步驟：①基本權利的保護範圍；②基本權利的限制；③基本權利限制的合憲性論證。概括言之，第一步要審查：在這個案件中，誰得主張哪項基本權利？也就是自然人或者法人在其所主張的行為或利益上，是否存在基於某項基本權利的請求權。如果有，則第一步審查結束，進入第二步。第二步所要審查的是，公權力行為是否確實限制了該項基本權利。依傳統的「限制」（干預）的標準看，該行為必須具備「目的性」、「直接性」、「法效性」、「強制性」、「高權性」方屬於對該項基本權利的限制。如果公權力行為經審查確實對基本權利構成了限制，則進入第三步，審查該公權力行為是否具備阻卻違憲的要素，主要包括：①是否符合法律保留原則；②是否合乎比例原則。如果通過了審查，則公權力會被認定合憲，如果未能通過審查，則會被認定違憲。

在以上這個總體的教義學框架中，每一步都還有非常具體的分析步驟。例如，在法律保留原則的分析中，首先要去看該項基本權利是屬於「單純法律保留」事項，還是「加重法律保留」抑或「無法律保留」事項。不同種類的法律保留有著不同的審查規則（此種區分並非法學家的臆造，而是依據德國基本法不同條款規定的差異）。又如，在比例原則的審查中，要逐項進行適當性、必要性和狹義比例原則的審查。[44]此外，針對不同的基本權利，這一框架又會在各具體憲法規範的基礎上進一步細化，分別形成各單項基本權利的審查框架。[45]通過這種細化的審查步驟，各種可能出現而應予考慮的因素都被體系化地預先納入，憲法審查從而變得具有更強的可預見性和可控制性。

除了基本權利作為防禦權的審查框架，憲法教義學還歸納出基本權利作為「客觀價值秩序」的各項功能的審查框架、平等權的審查框架，以及關於國家機構等各個方面的審查框架。這種教義學框架的得出，是學術與司法實務良好互動的產物。比如，關於基本法第2條第1款「一般行為自由」的教義學，前述杜里希教授的論文和聯邦憲法法院的艾爾弗斯判決起到了關鍵作用。而公法中的另一個重要問題——「公共利益」的界定則是在藥店判決中由憲法法院給出了最初的類型化方案。[46]上述的三階段分析框架，則是在大量的憲法裁判基礎上，由學者最終完成歸納總結並成為通說的。可以說，這些框架是在解釋適用憲法規範的基礎上、在反覆探索和辯難過程中得出的人類理性的體系性固化。

這種體系化的教義學訓練一方面使得法律人在面對憲法實施中的爭議時，不至於手足無措，而是有分析和討論的出發點與思考方向，不必在每個問題上都重新回到抽象的價值起點和純粹生活事實去思考，而是可以利用已有的知識體系，在以往的法律人的理性思考的基礎上進行推演。另一方面，這種追求體系性和一致性的法律思維訓練，又保證了憲法實施的前後一致以及國家秩序的合憲性。僅僅有憲法而沒有這樣一套教義學體系，穩定而和諧的憲政秩序是不可想像的。從現實情況看，德國也正是通過完善發達的憲法教義學，得以應對諸如聯邦架構、政黨違憲、墮胎、國家統一、反恐與人權、歐盟一體化等充滿價值和政治爭議性並且極易引發社會紛爭的憲法問題，為德國的復興提供了重要的支持和保障。

三、「憲法作為政治法」：憲法教義學的特殊問題

如前所述，法教義學化是憲法學確立自身的學科地位，並區分於其他學科對憲法的研究的基本要素，而當代世界各國普遍確立的違憲審查制度更強化了憲法學的教義學取向。然而，相關的批評卻從未止歇過，其中最重要的批評在於認為憲法乃是政治法，排除政治因素而對憲法進行純粹的教義學式的概念闡釋和體系建構是錯誤的，也可能是徒勞的。

無人否認，憲法具有高度的政治性誠如德國學者博肯福德所言，憲法是具有特殊的政治關聯性的法，憲法規定國家政治性決定的路徑，規定政治權力的運作程序與邊界，對於國家的政治生活起著建構性和秩序性的作用。[47]因此，有些學者認為，民法、刑法等法學科的教義化或許是可能的，因為其與政治距離較遠，而憲法學則是不能徹底教義化的。例如，有學者在批評前述杜里希教授的觀點時，認為其追求教義學的封閉體系的思維是19世紀德國民法典編纂時期的方法，而憲法產生於此之後，傳統法學思維根本不能涵蓋。[48]而魯曼也認為，不能試圖去建構唯一的教義學公式，而是要對憲法作政治社會學的研究。[49]對於奠定憲法教義學基礎的拉班德，斯門德毫不客氣地批判他「對德意志民族憲法政治的良知問題和生活問題缺乏嚴肅態度」，甚至直指拉班德的猶太人身份而斥責其憲法學是「無根基的」、「空洞的形式主義」、「機械的」甚至「變態的」。[50]可以說，如何對待憲法的政治性，如何看待憲法判斷中的政治考量，是任何試圖將憲法學教義化的努力所無法迴避的問題。這裡，筆者嘗試在四個方面探討：①憲法是否應該由司法來保障；②憲法學的教義化是否會取消政治；③憲法解釋如何處理政治因素；④憲法學術與政治權力的角逐。

（一）憲法是否應該由司法來保障？

憲法是政治法，只有認為應當將憲法當作法律去解釋和適用以判斷政治活動合憲與否，憲法學的教義化才是必要的。在這種意義上，主張憲法學的教義化和主張憲法的可司法性之間，是有著密切聯繫的。憲法是否應通過司法來適用，是否應該由法院或者類似法院的機構來保障實施，從來都是一個充滿爭議的問題。儘管迄今為止建立司法性的憲法保障是一個大的趨勢，[51]但反對的意見也一直存在。美國是司法審查制度的母國，但在美國建國初期，托馬斯·傑斐遜等人就堅決反對最高法院的「篡權」，主張應當由總統來解釋憲法。[52]而在司法審查制度早已根基穩固的當代，圖什內特還在主張將憲法從法院拿開。[53]反對意見主要針對的是司法審查的政治正當性問題，也就是所謂反民主、反多數的難題。儘管也有學者（如卻伯）認為司法審查的正當性本質上只是個政治學的問題，而非憲法學問題，[54]但事實上大量憲法學者在認真地用各種理論去證成司法審查的政治正當性。對於美國學界的相關討論介紹甚多，此處不贅。而在德國，同樣有過是否應該將憲法司法化的爭論，這就是魏瑪時期著名的「憲法守護者」之爭。這場爭論的主要參與者是施密特和凱爾森，二人基於對政治和司法是否應該區分的判斷，分別主張由「帝國總統」或者「憲法法院」來充當「憲法的守護者」。

施密特認為，司法有其功能邊界，這決定了其不應該對政治問題進行裁判。在他看來，司法活動就是進行涵攝（Subsumtion），也就是將案件事實歸屬於某一法律規範的構成要件之下，因此，「無論如何，司法審查權及裁判的基礎都必須是能夠進行確定及可測度之涵攝的規範。」[55]可以用來實施涵攝的規範必須是構成要件明確的，而憲法並非這種要件明確的規範。憲法中充滿了形態各異的原則、計劃性和方針性的條款，以及各種妥協，憲法條文自身既不明確，又充滿矛盾，因此無法作為涵攝的規範基礎。[56]如果非要讓司法處理法律合憲與否的問題，就是讓司法對未竟的政治問題進行判斷。在施密特看來，「政治上的關鍵決定應該留在立法者手上。」[57]如果由司法對法律的內容予以釐清，就是在「行使立法者的權力。而如果釐清的是憲法法律的內容，那麼所行使的就是制憲者的權力」。[58]讓司法適用憲法以判斷法律的合憲性，不僅錯誤地導致政治的司法化，也把司法權擴張到了不同於司法本質的領域，讓司法權也受到了損害。[59]在施密特看來，進一步明確憲法的內容是一項政治性的活動，本質上應由立法者（通過制定法律）來決定，而不能由司法來決定。嚴格區分政治與司法是施密特理論的重要出發點。也正是基於這一點，他反對由司法來適用憲法，進而認為在政治上具有中立性，並具有全民選舉的政治正當性的帝國總統才是合格的憲法守護者。

凱爾森逐點批駁了施密特。凱爾森認為，施密特的論證乃是基於一個錯誤的前提，「即認為司法的職能和『政治性』職能之間存在著根本的對立。」[60]按照施密特的界定，政治是關涉權力運用、利益衝突的，乃是立法之事；而司法僅僅是法的產物，並不涉及權力運行與利益衝突，只是在運用立法者創設的秩序。然而，凱爾森針鋒相對地指出，司法同樣關涉政治，同樣關涉權力運用，同樣關涉利益衝突。

在法官的每個判決中，都或多或少地隱藏著決斷的要素，一個權力運用的要素。司法的政治特徵越強，自由裁量的範圍越寬，這一裁量究其本質必然允許司法的普遍性立法。認為只有立法，而非真正的「司法」才是政治性的主張，就如同認為只有立法是生產性的法律創設活動，而訴訟則是再生產性的法律運用活動一樣，都是錯誤的。[61]

也就是說，司法本身就是具有政治性的，試圖區分政治與司法並使之對立的做法是錯誤的，「立法的政治特徵和司法的政治特徵之間，所存在的只是量上的差別，而非質的差別。」[62]在這種意義上，憲法的政治性根本不是司法適用憲法的障礙。

針對施密特關於司法只能基於構成要件明確的規範進行涵攝的主張，凱爾森指出，事實恰恰相反，「如果規範就其內容帶有疑問和爭議的時候，通常大部分司法的大門才會開啟，否則就只存在事實爭議，而非實際上的『法律』爭議，」[63]具有更多原則內容的憲法並非不可作為司法依據的規範，施密特所持的不過是早已被拋棄的認為司法不過是「法律的自動售貨機」的陳腐主張。在凱爾森看來，「憲法的政治功能就在於：為權力的運用施以法律上的限制。憲法保障意味著，為實現此功能提供安全機制，即法律限制不能被超越。」[64]當議會和政府的公權力行為違反憲法時，由一個法院對其進行審查，是實現憲法政治功能的唯一選擇。針對施密特關於憲法守護者的主張，凱爾森認為，且不說國家元首根本就不可能如施密特所言是中立的，讓帝國總統作為憲法守護者，無異於讓他重新擁有類似君主的絕對權力。而從歷史來看，君主才是憲法最主要的侵犯者，因而施密特學說的目的其實是：避免有效的憲法保障。[65]

也就是說，如果不將憲法的保障交給司法，而是交給某個政治機關，那麼憲法控制公權力的功能將徹底喪失。在現代社會，政治已經不再等同於社會共同體生活的宏大概念，而只是社會生活的一個組成部分，其相對於法律系統並沒有超越性。在現代的法治國和立憲主義原則下，不允許有任何法外空間的存在。[66]「需要對政治施加限制以確保政治熱情在正確的行為框架之內活動。於是，法律就成為一套為政治實施提供根本性框架的事物了。政治必須得到馴服並置於邊界之內，從而使其能力真正得以控制與利用。」[67]由司法來保障憲法的實施、對政治行為的合憲性進行法律判斷是必要的，而對於政治的法律控制自然必須運用法學的邏輯。

（二）憲法學的教義化是否會取消政治？

在憲法走向司法保障之後，憲法學就成為為違憲審查（憲法解釋）提供規則和知識預備的法律科學，走向實證主義的技術化，真正成為法教義學。然而，一個自然的擔心就是，如果政治問題最終都可以由司法來裁判，而裁判的依據又是教義學規則，那麼這是否會導致政治被取消？在施密特看來，凱爾森等實證主義者是在支持政治的消亡而用技術取而代之，「政治意味著恆在的衝突可能性，而現代『技術』作為一種假定的中立力量，則要取消這種政治。」[68]洛克林也設問：「如今的法律發展到了更高的理性與原則狀態，在此巔峰之時，法律是否有可能產生對政治的勝利呢」，是否因此會出現所謂「政治的終結」？[69]無論是將政治看作社會共同體意志的形成，還是看作對權力的追逐，無人能夠否定政治在社會運作中的功能，無人能夠否定政治活動和政治決斷對於一個國家的必要性。因此，在憲法司法化、憲法學教義化的背景下，政治被取消的擔心就是難免的。

然而這種擔心卻是不必要的，因為憲法的司法化和憲法學的教義化並不會取消政治的功能空間。正如洛克林所言，「法官雖然積极參与政治事務，但是他們不會在解釋與適用實定法時試圖佔領政治的領域。」[70]儘管在當代的法治和立憲主義原則下，政治活動必須被納入憲法的控制，但是憲法對於政治而言只是一種「框架秩序」，其在為政治設定邊界的同時，依然為政治保留了廣闊的功能空間。德國學者史塔克對於德國聯邦憲法法院在憲法規範與政治實務中的作用方式進行了概括，他指出，儘管憲法法院的憲法解釋在維護憲法的最高性以及審查立法者的形成空間上具有決定性的地位，但是憲法法院的裁判必須為政治上負責任的機關（議會和政府）保留自我決定的空間。基於對社會事實的評估，立法機關有權決定製定怎樣的規範，而行政機關在執行這些規範時也有裁量空間，「與此同時存在的政治的形成自由，不得經由憲法法院的法規違憲審查而破滅。」[71]這意味著，對於憲法自身，憲法法院不能夠「積極地」給出具體化方案，而是要讓政治機關享有其形成自由。

憲法作為「框架秩序」而保留政治「形成自由」的思路，經常表現為憲法法院這樣的裁判方式：一方面認定立法機關制定的法律違憲，但又指出，針對該領域應該做出怎樣的新的規制，仍然由立法機關來裁量。比如，關於墮胎規制這一具有高度政治爭議性的問題，聯邦憲法法院在判決中認定立法機關沒有盡到對生命權的「保護義務」，相關刑法條文違憲。但同時又明確指出，「確定具體的保護的方式和範圍是立法者的任務，憲法將保護義務視為目的，卻不提供具體的保護方案，但立法者需要注意『保護不足之禁止』的原則，受到憲法司法審查」。[72]同樣，在關於大學組織的判決中，憲法法院指出相關法律所規定的大學組織模式未能充分保障學術自由的同時，又強調大學組織可以有多種模式，在決定採用何種模式上，立法機關有充分的形成自由。[73]所謂「憲法不提供具體的保護方案」、「立法機關享有充分的形成自由」，都意味著憲法只是給出了政治活動不可逾越的規範邊界，在此邊界內政治依然存在，各種政治力量的較量、妥協、遊說、聯合以及最終政治意志的法律表達都依然在發揮著作用。自始至終，憲法法院不會替代立法機關去規定法律的內容應該是什麼，憲法裁判只對政治活動超越憲法秩序的邊界進行約束。此外，在憲法審判中發展出來的「合憲性推定」以及法律解釋中發展的「合憲性解釋」的原則，實際上都是司法尊重立法在具體化憲法上的優先權的表現。這種避免權力僭越的謹慎與對政治的功能空間的尊重是原理相通的。

另一方面，即使對政治問題作出法律判斷，也只能以法律系統所能容納的路徑進行。正如魯曼所觀察到的，在美國，司法審查所能夠處理的只是「案件與爭訟」（casesandcontroversies），也就是訴訟兩造之間的具體爭議，並不處理抽象宏大的判斷。而在德國，個人只能基於「對個人基本權利的侵害」才可以提起憲法訴願並被受理。[74]換言之，法律系統所處理的只是適宜由其處理的事務，而應該由政治決定的領域依然留給政治。按照魯曼的系統理論，任何一個社會系統都必須保持相對的封閉性，而不能任由其他系統的邏輯取代其自身邏輯而造成該系統崩壞，不同系統之間只會發生相互的「擾動」（例如法律系統對於具有案件性的政治爭議的裁判），而各個系統的功能依然必須保留。[75]

（三）憲法解釋如何對待政治因素

上述關於政治是否會被取消的擔心，應該說是來自教義學外部的質疑。這裡還有一個來自教義學內部的質疑：憲法教義學如何保證其所承諾的法的安定性？如何避免憲法因其政治性而喪失規範性？這是因為，無論怎樣為政治保留功能空間，憲法解釋（憲法裁判）最終還是要對其是否逾越憲法邊界進行判斷，因而憲法教義學無論如何也避免不了政治因素。如果所謂基於教義學規則的判斷背後不過都是來自實定憲法之外的政治判斷，憲法解釋的結果基於解釋者政治傾向的差異而有根本性分歧，那麼法教義學指向的目標——法秩序的安定性——還是否可能，憲法的規範性還是否存在？對於這一問題可以從兩個層面分別分析：一個是政治理論對於憲法解釋的影響，另一個是具體情境中的政治因素、政治後果的考量對於憲法解釋的影響。

憲法的一般性、原則性和不確定性使得憲法解釋不可能僅僅依靠憲法條款的文字及其相互關聯，而是經常需要政治理論的填充。博肯福德曾經指出，對於基本權利條款的解釋經常需要藉助特定的「基本權利理論」。所謂「基本權利理論」是一個關於基本權利的一般特徵、規範目標以及內涵射程的導向性觀點，[76]總是以一定的國家觀或者憲法理論為基礎。在基本權利解釋中利用某種「基本權利理論」（其背後是某種政治理論）是一種無法避免的「意識形態的補充（ideologischeZutat）」。按照博肯福德的概括，流行於聯邦德國的基本權利理論有「自由主義的基本權利理論」、「基本權利的制度理論」、「基本權利的價值理論」、「基本權利的民主功能理論」、「基本權利的社會國理論」等。如果不同的憲法解釋者都依據自己所持有的政治觀念去解釋憲法，在法學方法上就無法控制憲法解釋結果的巨大差異，憲法之下統一穩定的法秩序也就絕無可能。正是因為這種政治因素對於憲法解釋的影響，德國憲法法院的裁判也曾被質疑並非法律判斷，而是一種「基本權利政治」。[77]由於社會中的政治觀念千差萬別，如果在法學上不加以控制，就會出現如博肯福德所說的「憲法被降低為一個形式上的外殼，通過憲法解釋這扇大門，各種異質的主張都得到了入口」。[78]被政治觀念甚至意識形態綁架的憲法判斷是無法實現應有的法的安定性的。

為了克服這種顛覆法治的危險，博肯福德給出了被奉為經典的解決方案。在他看來，不能輕易地把來自法秩序外的各種政治理論引入憲法解釋，而是要回到憲法文本自身，從文本中尋找憲法內在的政治理論。博肯福德認為，德國基本法的文本所內在包含的政治理論包含三個核心的觀念：自由、社會國、民主法治國。[79]如果需要對基本權利條款進行價值補充，也只能以「被設定」的政治理論為指引。這一理論建構的有力之處在於，它用憲法文本限定了可以被援引來解釋憲法規範的政治理論的範圍，使得超越實證法的、沒有憲法基礎的政治理論被憲法解釋所拒絕。這使得一種外部因素的顛覆性影響最終被內化為憲法解釋的內部問題，法學的基本立場得以維護，價值與政治判斷的濫用得以避免。

而對於後一個問題，也就是具體情境（個案）中政治因素、政治後果對於憲法解釋的影響，在德國被歸入「結果取向的憲法解釋」來討論。極端的觀點會認為，憲法解釋的結果根本上決定於法官對結果取向的認識，而解釋規則只是解釋結論的論證工具而已。[80]但同時，也沒有人會主張解釋結論可以超出解釋規則的可能空間。對於此解釋方法上的爭議，此處無法充分展開。[81]但從德國聯邦憲法法院的案件裁處中，不難發現固有的法律解釋規則對於政治因素考量的控制。例如，在上世紀50年代裁判的「社會主義帝國黨違憲案」和「呂特案」中[82]，都有著非常敏感的「反納粹」問題，清算納粹和重新獲取國際社會的認可無疑是影響案件結果的重要政治因素。但是，這種影響絕非直接以政治判斷取代法律判斷。相反，考察憲法法院的判斷，是嚴格以憲法條款的闡釋和固有的解釋規則為論證邊界的。換言之，這種政治判斷受到了法律方法的嚴格控制，之所以解釋結果有反納粹的政治效果，根本上是因為憲法規範本身包含的反納粹內涵，而對相關個人和政黨的規制也是基於嚴格的規範闡釋和論證的。而任何解釋結論如果超越憲法文本和解釋規則的客觀可能性，最終都是無法被接受的。誠如論者所言：「並不因憲法的規範對象是『政治』就使憲法喪失規範特質。單純的國家整合、取向於（不知由何而得之）個案適當解答的國家理性，乃至政治後果的考量，都不足以要求曲解憲法規範，以順服政治的需求。」[83]

（四）憲法學術與政治權力的角逐

如何對待憲法的政治性問題，還涉及憲法學者對於自身所處情境的反思。憲法高度關涉政治，憲法學者的理論會對實際政治產生影響，各種政治力量也必然會尋求不同憲法學理的支持。在此，憲法學者必須回答的問題就是：自己的理論何以仍然是客觀中立的學術，而非參與政治權力的角逐，或者甚至淪為政治的工具？[84]在前述的憲法守護者之爭中，凱爾森就批評施密特不過是在用學術來掩蓋其政治主張，是為「黨派政治」的目的服務，在他看來，這種混淆既損害了學術，又因為非常容易被對手看穿而根本達不到政治上的目的。出於維護學術科學性的必要，必須「拒絕這種與政治之間具有誘惑力的糾纏」。[85]

如果憲法學因其政治性而向政治現實毫無保留地開放，那麼在政治的洪流中，學術的中立與客觀就根本無法保持。在這種意義上，法教義學的進路不僅指向法秩序的安定性，也指向憲法學術自身的中立性與科學性。將憲法這一所有政治力量所必須遵守的規範文本奉為中心，通過法學方法的嚴謹運用去解釋和適用規範，甚至於排除那些自己在政治上同情但在憲法規範上無法支持的判斷，憲法學術就不會成為政治的玩偶而保持高貴的精神力量。托克維爾曾把法律人稱作司法貴族。這種貴族精神的核心就是「唯法是尊」的客觀中立性，「法律與政治之間的緊張，經常會因法律人無偏見地繼續堅持貴族統治的信念，使民主政治過程中的不確定性、無知的或者過於雄心勃勃的行為得到緩和」。[86]因此，「憲法學者應該與歷史及政治理論家一樣，對法律和政治都有所涉獵，同時卻不混淆二者」。[87]

四、中國的憲法教義學：兩個前提問題

前文對法教義學的一般特徵、任務與方法、憲法教義學的歷史與現狀以及憲法教義學如何處理憲法的政治性進行了討論。但是，要在中國主張憲法教義學，還須回答兩個特殊問題：

（一）憲法教義學是否以違憲審查制度為前提？

如本文第一部分所述，法教義學在實踐層面主要指向法律的司法適用，也就是依據現行法對法律爭議的裁判。但是，眾所周知，中國並沒有司法審查制度或者憲法法院制度，依據《立法法》而規定的憲法監督制度也一直未見有效運作。那麼，既然在中國並沒有依據憲法裁判憲法爭議的制度，為憲法的解釋和適用服務的憲法教義學是否就是不必要的，或者說，即使有也只是屠龍術？

在筆者看來，憲法教義學並不以違憲審查制度為前提。事實上，只要有依據憲法判斷爭議的需要，憲法教義學就是必不可少的。中國法治發展到今天，許多法律問題都已指向憲法，需要依據憲法進行法律的而非政治的、價值的論證。筆者經常以物權法草案的違憲爭議說明這個問題。物權法草案的違憲爭議所涉及的當然也是價值問題和政治問題，但是既已被設定為一個法律爭議，就不允許再以「保守—改革」、「左—右」之類的政治判斷去做出回答，而是必須基於對憲法第12條、第14條、第15條等規定的體系性解釋，給出憲法判斷的規範前提。又如，在「副教授聚眾淫亂案」的爭議中，在法院已經依據刑法給出生效判決的情況下，被告人仍然主張自己「有憲法上的自由」。此時，法律人必須能夠依據憲法給出判斷，包括被告人主張的自由究竟屬於憲法上哪項公民基本權利的保護範圍，以刑罰方式對其進行處罰是否違反比例原則。最終我們的結論應該是，刑法聚眾淫亂罪條款或者法院對其的適用是否違憲，而不是被告人是否違反社會道德。類似需要在憲法教義學上進行分析論證的爭議在當前是大量出現的，這裡還可以舉兩個近期的爭議。「天價烏木案」雖然在實踐中是以民事爭議的方式出現，但對這一爭議的完整法律判斷依賴於對憲法第9條規定「礦藏……屬於國家所有」中的「礦藏」和「所有」的概念的解釋，甚至還依賴於對憲法第6條規定的分配製度內涵的理解。《全國人民代表大會常務委員會關於加強網路信息保護的決定》引發了諸多爭議，其中的一個問題就是：「決定」是否是《立法法》第8條所要求的法律。處理這個問題所要依賴的只能是基於現行憲法相關規範而建構起來的關於法律保留原則的教義學框架。這些例子說明，雖然我們沒有有效運行的違憲審查制度，但卻存在依據憲法判斷爭議問題的現實需求。[88]

對於以上的這些爭議，任何一個普通人都可以依據自己的價值判斷、政治立場甚至個人利益輕易地做出判斷。但只要我們的目標是法治，是憲法第5條所宣告的「建設社會主義法治國家」，是建立公權力受約束的憲政國家，那麼依據現行憲法而建構的、指向中國憲法問題解決的教義學體系就是必要的。

（二）現行憲法是否足以作為憲法教義學的文本基礎？

1.正當性問題

如前所述，法教義學是以現行有效的法律為研究對象的工作，其目標在於實現實證法下的安定秩序。但是，法學又不可以完全無視實證法的正當性，現代法治也無法接受「惡法亦法」的極端實證主義主張。正如前文述及的拉德布魯赫公式的內容：極端不正義的法不是法。如果實證法是極端不正義的，就不應該以之為基礎進行法教義學建構。那麼，在此意義上，我國現行的憲法是否具備足夠的正義性，而足以成為憲法教義學的基礎呢？這個問題實際上是一個存在已久的爭議：「八二憲法」是不是一部好的憲法？

認為現行法律存在正當性問題或者至少是重大瑕疵，是我國許多部門法學科的教義學工作不能充分展開的一個重要主觀原因。法律人習慣於把問題歸結於法律文本的缺陷，進而不斷主張修法。在憲法學中，也存在著各種修憲乃至毀憲另立的主張。然而，這種主張的一個重大問題是，由於實證法本身不斷被質疑，從而基於實證法的穩定秩序難以形成，最終也損害了正義的實現。在筆者看來，僅就憲法文本來看，這部憲法規定了公民基本權利的保障、民主原則與代議制、法治原則、公權力受限原則（一切國家機關、政黨都必須遵守憲法和法律，任何組織不得超越憲法和法律）、國家機關之間的權力分工等現代憲政的基本要素。儘管無人能夠否定其中仍然存在正當性不足的內容，但如果將這部憲法看作「極端不正義的法」卻無疑是過苛的。按照拉德布魯赫的觀點，即使成文法存在缺陷和爭議，也應該被適用下去，那種站在極高的道德立場對存在不正確內容的法做根本性否定的主張，是缺乏合理性的。法律總有缺陷，不加區別地、簡單粗暴地概括否定，只會導致法治秩序無法建構。相反，對於有缺陷的法，只要認真地適用，在落實法的安定性的同時，也可以滿足正義的需要。

事實上，許多國家的憲政都是從被公認為不完美的憲法開始的。例如，美國憲法在制定之初就遭到了很多人的批評，《獨立宣言》的起草人托馬斯·傑斐遜由於出任當時極端重要的駐法大使一職而沒有參加制憲會議。在看到憲法草案後，他致信亞當斯、麥迪遜等人，指出「其中有很好的條款，也有很壞的條款」，並為憲法沒有包含一個人權法案，也沒有規定總統的任期限制而感到憤怒，甚至於認為當初贊成召開制憲會議是一個錯誤。[89]儘管這部憲法最終獲得批准，並在1791年補充了權利法案，但批評並未消除。又如，德國1949年基本法在制定之初也未獲好評。基本法只是被作為「過渡時期」的臨時憲法，在德國統一後就會制定新的憲法。並且，在1969年德國聯邦議會就成立了一個調查委員會去研究「基本法的全面修訂」。可以說，美國和德國這兩個憲政的典範國家，其憲法最初也是飽受批評的。然而，後世的美國人卻會將自己的憲法視為是完美的，而德國人也會認為「基本法是一個值得我們充滿自豪的文本」，並將其作為愛國熱情的寄託，提出「憲法愛國主義」的口號。[90]何以如此？在筆者看來，違憲審查（憲法解釋）和依據憲法文本進行的法學工作起到了非常重要的作用。德國法諸有之法律比立法者更聰明。」通過對法律的解釋和適用，法律自身的很多缺陷可以被排除，正義得以體系化、制度化地實現於社會之中。歷史上的法家曾經批評強調法的道德性的儒家是「坐候堯舜」，[91]如果我們總是批評憲法中存在的缺陷，而無視其中好的內容並以法律技術的手段使其得到落實，我們所期待的法治、憲政永遠不會到來。

2.技術性問題

對於中國憲法學教義化的另一個懷疑在於：憲法文本中如此眾多的政治性話語，如何教義化？例如，有人會質疑：教義學進路的憲法學如何處理憲法第一條規定的「人民民主專政」、「社會主義制度」，如何處理「黨的領導」？

實際上，沒有哪部憲法不是充滿政治性話語的，而大量的法律術語原本就是政治語言。如果我們以一種教義學的思維對這些政治話語作去意識形態化的解釋，這些話語完全有可能被確定規範內涵而轉化為法律概念。如果我們把「社會主義條款」作法律規範化而非意識形態化的解讀，就會發現其在一個層面不過是要求實現「社會正義」，要求實現社會經濟生活中強者與弱者之間的平衡。這一原則性的規範內涵在與其他條款結合後就會進一步具體化。比如，在將「社會主義條款」與「私有財產權條款」結合後，就有可能證成「財產權的社會義務」，也就是私人財產權為了社會平衡的目標而在一定程度上被限縮。這一規範要求落實到具體法律制度中，可能意味著：在公司法的領域，私營企業主不能僅僅出於個人財富最大化的目標而經營企業，而是要顧及依賴企業生存的勞工的權益，在最低工資、勞動保障等層次上遵守國家的法律，並在法律設定的範圍內讓勞工共同參與企業的決策；在房屋租賃法的領域，出租人解約的權利以及調整租金的幅度和頻率受到限制；在知識產權法的領域，著作權人必須接受某些出於公益目的而對作品的「合理使用」並不能要求支付費用等。而所有的這些限制又要與財產權保障私人經濟自主和個人生存的物質基礎這一核心內容進行衡量，接受技術化的比例原則的合憲性審查。兩個在價值層面根本衝突、在意識形態上根本對立的東西，完全可能被包括在同一部憲法之下。

當然，這種教義學工作無疑是非常困難的，需要極高的法律技巧。筆者對於前述的政治語詞也並非有現成的解釋方案。這裡嘗試對另外兩個政治術語的法學解讀提出一點思路：①對於「黨的領導」的解讀，似乎不宜將視野限定於憲法序言，而應該看到憲法總綱第5條第4款第1句「一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律」，如果以此種教義學的體系解釋方法觀察，則視黨為超越憲法的主權者的解讀似乎過於順服於現實政治。同時，如果以歷史解釋的方法關注到第5條在1999年修憲時增加規定「中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家」，就不難對憲法約束政黨活動的規範內涵得到認識；②對於「人民民主專政」的解釋，如果結合2004年通過的憲法修正案第19條，也就是將「愛國統一戰線」擴及「全體社會主義勞動者、社會主義建設者、擁護社會主義的愛國者和擁護祖國統一的愛國者」，則其區分敵我的鬥爭性幾乎就已不復存在。魏源有言技可進乎道，藝可通乎神。」這種源自道家思想的技道合一的觀念，在某種意義上正可用來類比法教義學的技術理性。

五、結語

史家蔣廷黻先生有言：「歷史學自有其紀律，這紀律的初步就是注重歷史的資料。」[92]講求自由的學術居然尚有「紀律」？這種紀律其實無關乎學術自由，也無關乎學者的個人志業，而是與學科的任務關聯。一個學科的任務決定了其基本進路，失此「紀律」，則無異於自我否定。另一位史家汪榮祖說：「歷史是既往之事的記錄，如何把往事真實無訛地記錄下來，原是史家天字第一號的要義」，「若根本盡失，則史家尚存幾何？」[93]固然，任何學科都可能在基本進路的充分發展之後走向僵化境地；然而如果根本無視此基本進路，則該學科就會崩壞無遺。

萬物同理，即使追求怡情任性的藝術也要講「法度」和「基本功」。聞一多曾言：「法度是書法存在的基本條件，」針對書家要「學詩」、要具備「書外修養」的主張，李叔同卻斷言須知書家不懂得書法的基本功，只是學詩，那是可恥的。」[94]

於法學而言，教義學就是其「紀律」、「根本」、「法度」、「基本功」、「第一要義」、「基本進路」。何以如此，正是法學的任務——落實法治——所決定的。教義學的主張無意排斥其他的法學研究進路，正如拉班德所自我辯白的那樣，他並不否認歷史、經濟、政治乃至哲學對於法律認識具有的價值，更無意壓制這些方向上的研究，但如果法學不去探究實證法律素材，不去做邏輯的、體系的建構，也就不成為法學了。[95]馬丁.路德也有過這樣的當頭棒喝一個脫離法律文本而夸夸其談的法律人是可恥的，但更為可恥的是作為一名神學家卻絕口不提聖經經文。」[96]言雖刺耳，但卻引人深思。在筆者看來，在既有的成文憲法之下，將各種利益紛爭和意識形態對立限定於規範的場域，將各種價值爭議儘可能技術化為法律的規範性爭議，是構築社會的重疊共識並最終走向憲法政治的不二法門。

注釋:

[1]對林來梵、韓大元、陳端洪、高全喜等討論的主要參與者的觀點梳理與評析，可參見李忠夏：「中國憲法學方法論反思」，《法學研究》2011年第2期。

[2]就筆者的觀察所見，近年來各部門法研究中都出現了法教義學的方法論自覺，參見陳興良：「刑法教義學方法論」，《法學研究》2005年第2期；許德風：「論法教義學與價值判斷：以民法方法為中心」，《中外法學》2008年第2期；蔡桂生：「學術與實務之間——法教義學視野下的司法考試（刑法篇）」，《北大法律評論》第10卷第1輯（2009年）。法理學層面的一般性研究可參見武秀英、焦寶乾：「法教義學基本問題初探」，《河北法學》2006年第10期；林來梵、鄭磊：「基於法教義學概念的質疑——評〈中國法學向何處去>」，《河北法學》2006年第10期；白斌論法教義學：源流、特徵及其功能」，《環球法律評論》2010年第3期。

[3]參見KarlLarenz，MethodenlehrederRechtswissenschaft，6.Aufl.1991，S.189.（德）拉德布魯赫：《法哲學》，王朴譯，法律出版社2005年版，頁113—114。

[4]UweVolkmann，Ver?nderungderGrundrechtsdogmatik,JZ2005，S.261（262）.

[5]WolframCremer,Freiheitsgrundrechte：FunktionenundStrukturen，2003，S.17f.

[6]參見（德）魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2005年版，頁137。

[7]RobertAlexy，TheoriederjuristischenArgumentation,1991，S.308f.

[8]HelmutCoing,GrundzügederRechtsphilosophie,5.Aufl,1993，S.243.

[9]參見（德）烏爾弗里德·諾伊曼：「法律教義學在德國法文化中的意義」，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢（五）》，中國政法大學出版社2002年版，頁15。

[10]同時，即使是建議修改或者創製法規範的「法律政治」活動，法教義學也是必不可少的。因為創製新的法律規範也需要對現有法秩序的充分了解，以使得新的規範能與既有的法秩序在概念、邏輯和體系上相互融洽。即使此種「法律政治」活動本質上決定於政治判斷，只要仍然希望新的規範能夠被解釋和適用，就必須用合乎固有法律思維的方式去表達。，a.a.O，309.Larenz,a.a.O，S.195.

[11]Cremer，a.a.O.S.18

[12]卜元石：「法教義學：建立司法、學術與法學教育良性互動的途徑」，載田士永、王洪亮、張雙根主編：《中德私法研究》總第6卷，北京大學出版社2010年版，頁8。

[13]魯曼認為，法律系統的功能就在於為社會提供規範性期待的穩定感，參見（德）尼可拉斯·魯曼：《社會中的法》，李君韜譯，五南圖書出版股份有限公司2009年版，頁184。

[14]魏德士，見前注〔6〕，頁140。

[15]關於法教義學的功能，阿列克西進行了詳細概括。Alexy，a.a.O,S.326ff.

[16]Claus—WilhelmCanaris,SystemdenkenundSystembegriffinderJurisprudenz，2.Aufl.，1983，S.13.關於憲法教義學中的法律解釋方法以及體系化思維，可參見本人的兩篇論文：「憲法解釋方法的運用——以德國艾爾弗斯案為例」，《學習與探索》2011年第3期；張翔：「基本權利的體系思維」，《清華法學》2012年第4期。

[17]Larenz，a.a.O，S.189ff.

[18]ArthurKaufmann,Rechtsphilosophie,2.Aufl.,1997,S.7.

[19]參見（德）阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，頁3。

[20]（奧）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，頁479。

[21]Larenz，a.a.O,S.195.與此相關的一個重要問題是：法學是否「價值中立」、法教義學與價值判斷是怎樣的關係。限於篇幅，此處無法展開。相關研究，可參見許德風，見前注〔2〕。

[22]李忠夏：「憲法學的教義化——德國國家法學方法論的發展」，《法學家》2009年第5期，頁35。

[23]（德）米歇爾·施托萊斯：《德國公法史（1800—1914）》，雷勇譯，法律出版社2007年版，頁96。

[24]同上注，頁97、101。

[25]同上注，頁439。

[26]同上注，頁441。

[27]關於拉班德的國家法學的介紹，參見林來梵：「法律實證主義方法的故事——以拉班德的國法學為焦點」，《浙江學刊》2004年第3期。

[28]Vgl.PaulLaband，DasStaatrechtdesDeutschenReiches,BD.I，S.IX（Vorwortzur2.Aufl.）

[29]SeePeterC.Caldwell,Popul?rSovereigntyandtheCrisisofGermanConstitutionalLaw：TheTheory&PracticeofWeimarConstitutionalism,DukeUniversityPress，1997，pp.15—16.

[30]WalterPauly，DerMethodenwandeldesdeutschenSp?tkonstitutionalismus,1993,188ff.

[31]例如耶利內克關於個人與國家關係的地位理論，參見（德）格奧格·耶利內克：《主觀公權利體系》，曾韜、趙天書譯，中國政法大學出版社2012年版，頁87及以下。

[32]H.Tripel，StaatsrenchtundPolitik,1927.S.8f.

[33]HansKelsen，AllgemeineStaatslehre，1993，S.VII.魏瑪時期關於國家法實證主義的部分爭論，參見本文第三部分。

[34]GünterDürig，DerGrundrechtssatzvonderMenschenwürde,A?R1956,S.118f.

[35]GustavRadbruch,GesetzlichesUnrechtundübergesetzlichesRecht.SJZ1946,105（107）.

[36]Larenz,a.a.O，S.196.

[37]ThomasOppermann,DasBundesverfassungsgerichtunddieStaatsrechtslehre,FS.50J.BverfG,BIS.460.

[38]（英）馬丁·洛克林：《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務印書館2002年版，頁27。

[39]同上注，頁31。

[40]（英）傑弗里·馬歇爾：《憲法理論》，劉剛譯，法律出版社2006年版，頁11。

[41]LaurenceH.Tribe，TakingTextandStructureSeriously：ReflectionsonFree—FormMethodinConstitutionalInterpretation,108Harv.L.Rev.1224（1995）.

[42]id，atl301—1302.

[43]施托萊斯，見前注〔23〕，頁436。

[44]關於德國基本權利的教義學框架，參見趙宏：「限制的限制：德國基本權利限制模式的內在機理」，《法學家》2011年第2期。

[45]LotharMichael，MartinMorlok，Grundrechte，1.Aufl.，2008.S.457ff.

[46]BverfGE7，377.

[47]Ernst—WolfgangB?ckenf?rde,DieEigenartdesStaatsrechtsundderStaatsrechtswissenschaft,in：ders.，Staat，Verfassung，Demokratie，2.Aufl.，1992，S.15.

[48]UlrichScheuner，Pressfreiheit,in：VVDStRL.22，1965，S.44.

[49]NiklasLuhmann,GrundrechtealsInstitution：einBeitragzurpolitischenSoziologie，1965.

[50]施托萊斯，見前注〔23〕，頁462—463。

[51]近年來引人矚目的新發展包括，英國在議會主權的原則下建立的「弱型違憲審查」以及法國憲法委員會向著更強的司法性的變革。參見李蕊佚：「議會主權下的英國弱型違憲審查」，《法學家》2013年第2期；李曉兵：「法國憲法委員會n°2009—595號裁決述評——兼論憲法委員會合憲性審查提請主體的擴展」，未刊稿。

[52]參見（美）喬伊斯·亞普雷拜.：《美國民主的先驅：托馬斯·傑斐遜傳》，彭小娟譯，安徽教育出版社2005年版，頁52。

[53]MarkTushnet,TakingtheConstitutionAvuayfromtheCourts，PrincetonUniversityPress，1999.

[54]ReferredtoLaurenceH.Tribe，AmericanConstitutionalLaw，Vol.1，NewYork：FoundationPress（2000）（3），p.302.

[55]（德）卡爾·施密特：《憲法的守護者》，李君韜、蘇慧婕譯，商務印書館2008年版，頁23。

[56]同上注，頁45。

[57]同上注，頁22—23。

[58]同上注，頁47。

[59]同上注，頁25。

[60]（奧）漢斯·凱爾森：「誰應該成為憲法的守護者」，張龔譯，載許章潤主編：《民族主義與國家建構》，法律出版社2008年版，頁251。

[61]同上注，頁252。

[62]同上注。

[63]同上注，頁254。

[64]同上注，頁243。

[65]同上注，頁243—244。

[66]參見魯曼，見前注〔13〕，頁465。

[67]（英）馬丁·洛克林：《劍與天平——法律與政治關係的省察》，高秦偉譯，北京大學出版社2011年版，頁249。

[68]（美）約翰·麥考米克：《施米特對自由主義的批判》，徐志躍譯，華夏出版社2005年版，頁5。

[69]洛克林，見前注〔67〕，頁249。

[70]洛克林，見前注〔67〕，頁239。

[71]ChristianStarek，DasBundesverffassungsgerichtinderVerfassungsordnungundPolitischenProze?,in：Badura/Dreier（hrsg.）,Festschrift50JahreBundesverfassungsfgericht，BdII，2001，S.7f.

[72]參見陳征：「第二次墮胎判決」，載張翔主編：《德國憲法案例選釋第一輯：基本權利總論》，法律出版社2012年版，頁167。

[73]參見張翔：「大學判決」，同上注，頁119。

[74]魯曼，見前注〔13〕，頁462。

[75]張嘉尹：「法的社會學觀察：《社會中的法》導論」，見前注〔13〕，頁16。

[76]Ernst—WolfgangB?ckenf?rde,GrundrechtstheorieundGrundrechtsinterpratation,NJW35，1529B（1529）.

[77]KlausStern，IdeeundElementeeinesSystemsderGrundrechte,HStR,Bd.V，Rn.16。

[78]B?ckenf?rde,a.a.O.S.S.1537

[79]ebenda.

[80]參見劉飛：「憲法解釋的規則綜合模式與結果取向——以德國聯邦憲法法院為中心的憲法解釋方法考察」，《中國法學》2011年第2期。

[81]上述劉飛教授的相關梳理詳盡而富於創見，值得參考。

[82]分別參見張翔：「社會主義帝國黨違憲案」，載張翔主編，見前注〔72〕。

[83]陳愛娥：「憲法作為政治之法與憲法解釋——以德國憲法學方法論相關論述為檢討中心」，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會編：《當代公法新論（上）——翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，台灣元照出版公司2002年版，頁736。

[84]同上注，頁713—714。

[85]凱爾森，見前注〔60〕，頁290。

[86]洛克林，見前注〔67〕，頁243。

[87]馬歇爾，見前注〔40〕，頁15。

[88]我國台灣學者蘇永欽觀察指出，中國大陸的憲法學已經在走向「議題化」，並將此種變化與憲法落實其規範性的憲政要素聯繫起來，參見蘇永欽：「走向規範憲法——從台灣的經驗看大陸的選擇」，載吳庚教授七秩華誕祝壽論文集編輯委員會編：《政治思潮與國家法學》，台灣元照出版有限公司2010年版，頁246。

[89]參見梅利爾·D.彼得森編：《傑斐遜集》（下），劉祚昌、鄧紅風譯，生活·讀書·新知三聯書店1993年版，頁1022—1030。

[90]參見（德）馮·多爾夫·斯登貝格：「憲法愛國主義」，陳克勛、賴駿楠譯，《清華法治論衡》2009年第2期。

[91]參見瞿同祖：《中國法律與中國社會》，商務印書館2010年版，頁309以下。

[92]轉引自郭廷以：《近代中國的變局》，九州出版社2012年版，頁323。

[93]汪榮祖：「重申歷史學的本質」，載汪榮祖：《史學九章》，生活·讀書·新知三聯書店2006年版，頁245、239。

[94]轉引自沈尹默：《書法論》，徐建融導讀，上海書畫出版社2003年版，頁2、導言。

[95]參見陳愛娥，見前注〔83〕，頁714—715；施托萊斯，見前注〔23〕，頁460。

[96]拉德布魯赫，見前注〔3〕，頁118。引文參考了白斌博士的未刊譯稿，特此致謝。

出處:《中外法學》2013年第5期