秘密的在稱量過程中做手腳定盜竊還是詐騙？

作者：浙江省高級人民法院刑三庭 聶昭偉

審編：最高法刑二庭 葉曉穎

來源：《刑事審判參考》第1048號案例

轉自：刑事實務

葛玉友等詐騙案

----在買賣過程中，行為人採取秘密的欺騙手段，致使被害人對所處分財物的真實重量產生錯誤認識，並進而處分財物的行為如何定性

一、基本案情

被告人葛玉友，男，1963年12月14日出生，農民。2012年l月6日因涉嫌犯盜竊罪被逮捕。

被告人姜闖，男，1986年7月26日出生，農民。20l2年1月6日因涉嫌犯盜竊罪被逮捕。

被告人張福生，男，1969年6月20日出生，農民。2012年1月6日因涉嫌犯盜竊罪被逮捕。

浙江省湖州市德清縣人民檢察院以被告人葛玉友、姜闖、張福生犯盜竊罪，向德清縣人民法院提起公訴。葛玉友對公訴機關起訴書指控的犯罪事實、定性均無異議。姜闖、張福生及其辯護人對公訴機關起訴書指控的犯罪事實均無異議，但均對定性提出異議，認為姜闖、張福生的行為不構成盜竊罪，而應構成詐騙罪。

德清縣人民法院經公開審理査明：1.被告人葛玉友、姜闖在德清恆運紡織有限公司收購碎布料期間，經事先商量，採用事先偷偷在運輸車輛上裝入1.5噸重的石頭，同林祥雲一起給「空車」過磅，隨後偷偷把石頭卸掉才去裝載碎布料，再同林祥雲一起滿載車輛過磅，然後根據兩次過磅結果計算車上碎布料重量，再和林祥雲進行現金交易的方法，在林祥雲沒有察覺的情況下，每次交易均從德清恆運紡織有限公司額外多運走1.5噸碎布料。自2011年4月至2011年8月，葛玉友、姜闖採用上述方法，先後7次騙得碎布料共計10.5噸，共計價值人民幣（以下幣種同）5.25萬元。

2.葛玉友、姜闖、張福生經事先商量，採用事先偷偷在運輸車輛上裝入2噸重的水，同林祥雲一起給「空車」過磅之後又偷偷把水放掉才去裝載碎布料，再同林祥雲一起給滿載車輛過磅，然後根據兩次過磅結果計算車上碎布料重量，再和被害人林祥雲進行現金交易的方法，在林祥雲沒有察覺的情況下，每次交易均從德清恆運紡織有限公司額外多運走2噸碎布料。自2011年8月至2011年9月，先後兩次騙得碎布料共計4噸，共計價值1.96萬元。

案發後，葛玉友、姜闖分別退出贓款27000元、40000元，並已發還被害單位。德清縣人民法院認為，被告人葛玉友、姜闖、張福生結夥，以非法佔有為目的，虛構事實、隱瞞真相，騙取他人財物的行為，均構成詐騙罪。其中葛玉友、姜闖詐騙數額巨大，張福生詐騙數額較大。公訴機關指控的犯罪事實成立，但指控的罪名有誤，法院予以更正。姜闖、張福生的辯護人所提本案犯罪事實應當構成詐騙罪，不構成盜竊罪的辯護意見予以採納。葛玉友、姜闖、張福生雖不具有自首情節，但能如實供述自己的罪行，且葛玉友、姜闖分別退出贓款27000元、40000元，可以酌情從輕處罰。據此，依照?中華人民共和國刑法?第二百六十六條、第二十五條第一款、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條之規定，德清縣人民法院判決如下：

1.被告人葛玉友犯詐騙罪，判處有期徒刑三年四個月，並處罰金人民幣一萬五千元。

2.被告人姜闖犯詐騙罪，判處有期徒刑三年二個月，並處罰金人民市一萬二千元。

3.被告人張福生犯詐騙罪，判處有期徒刑一年二個月，並處罰金人民幣六千元。宣判後，三被告人未提起上訴，檢察機關亦未抗訴，該判決已發生法律效力。

二、主要問題

在買賣過程中，行為人採取秘密的欺騙手段，致使被害人對所處分財物的真實重量產生錯誤認識，並進而處分財物的行為如何定性?

三、裁判理由

（一）買賣過程中行為人採取秘密的欺騙手段，致使被害人對所處分財物的真實重量產生錯誤認識，並進而處分財物的行為構成詐騙類犯罪

盜竊罪與詐騙罪是常見的兩種犯罪，在一般情況下不會發生混淆。但是，隨著犯罪方法、犯罪手段的翻新，在一些複雜的案件中，行為人為了達到非法佔有他人財物的目的，會交互採用欺騙與秘密竊取等多種手段與方法。本案即是如此，三被告人通過秘密增加「空車」自重，進而掩蓋車載碎布料真實重量的方式，讓被害人「自願」多處分其碎布料，在這一過程中盜竊與詐騙行為相交織在一起。本案審理過程中，對三被告人的上述行為定性主要存在以下兩種意見：一種意見（即公訴機關指控意見）認為，被害人對於被告人從該廠多拉走碎布料始終是不知情的，也沒有對其所有權進行處分，被告人系在被害人不知情的情況下秘密竊取碎布料，應當以盜竊罪定罪處罰。另一種意見認為，本案的犯罪對象是碎布料，儘管被告人以事先在空車上裝載石塊、水的手段以增加「空車」自重，在裝載碎布料前再卸掉的行為是秘密進行的，但該行為目的是實施欺詐，使被害人對一車碎布料的真實重量產生錯誤認識，並基於該錯誤認識而交付財物，符合詐騙罪的構成要件，應當以詐騙罪定罪處罰。

我們同意後一種意見。具體理由如下：對於盜竊與詐騙行為相交織的情形，按照過去的主流觀占就是以取財的決定性手段是什麼來定性。如果決定性手段是騙就是詐騙，反之就是盜竊。這種觀點從理論上看似通俗易懂，但是難以適用於實踐中一些複雜情形。因為取財手段的決定性大小在複雜案件中本身就很難被量化，中間存在很大的彈性空間，而且完全以此來定性，容易依據起決定性作用的事前與事後秘密掩蓋行為來定性，從而違背了定案的邏輯基礎。為此，在對這些案件進行認定時，需要進一步分析兩罪客觀行為的邏輯結構，並從中去尋找答案。其中，盜竊罪的邏輯結構可以表述為：犯罪人竊取財物→被害人失去對財物的有效控制→犯罪人取得財物;而詐騙罪的行為邏輯結構可以表述為：犯罪人實施了欺騙行為→被害人陷入錯誤認識→被害人基於認識錯誤交付財物→行為人取得財物。由此可以看出，兩罪的本質區別在於被害人針對財物是否存在處分行為。

在我國刑法理論與實務界，儘管已經認識到處分行為的有無系認定詐騙罪的關鍵所在，但是針對處分行為的構成尤其是處分意識問題還有待進一步研究。眾所周知，處分財產行為系一種民事法律行為，由客觀行為和意思表示兩部分構成。這就要求在認定處分行為時，要堅持主客觀相統一的原則。除了從客觀上分析有無「交付」行為，還要從主觀上分析受騙者對所交付的財產是否存在有認識以及認識到何種程度。被害人認識的內容不僅包括被騙財物的種類、名稱、數量、顏色等外觀物理特徵，還包括財物的性質、質量、重量、價值等內在屬性。有觀點認為，詐騙罪中的處分行為，要求被害人對所處分財物必須有全面、完整、清晰的認識，否則就沒有處分意識，不能認定為處分行為。上述說法貌似很有道理，實際上是對詐騙罪中處分意識這一概念的誤解。究其原因，在於詐騙罪中的行為人都要實施虛構事實、隱瞞真相的行為，被害人都會陷入一定的認識錯誤，進而作出帶有瑕疵的處分行為。在這種情況下，要求被害人對所處分財物外在特徵與內在屬性均有正確的認識顯然是不切實際的。基於這一考慮，接下來的問題是，被害人對所處分的財物需要達到何種認識程度，方能成立「處分行為」?我們認為，被害人至少需要認識到所處分財物的種類、名稱等外觀物理特徵，即知道自己是在對什麼東西進行處分。當被害人對自己所處分財物的上述物理外觀存在認識時，儘管由於行為人的欺騙行為而對財物的質量、價格等內在屬性產生了錯誤認識，仍然不影響處分意識的成立，成立詐騙罪;反之，如果行為人直接針對財物本身採取秘密欺騙手段，使受騙者對所轉移財產的外觀物理特徵亦沒有認識，即不知道自己處分的是何種財物甚至不知道已經處分了自己的財物。由於不存在處分意識，故不成立詐騙罪，而應當以盜竊罪論處。

以此為分類標準，司法實踐中主要存在以下兩種情形：一是當被害人知道交付的財物是甲財物，並且實際交付的是甲財物時，儘管犯罪人採取欺騙手段隱瞞了財物的實際價值等內在屬性，但被害人對所交付財物的種類、名稱等外觀物理特徵並沒有發生認識錯誤，故不影響處分行為的認定。例如，犯罪行為人通過欺騙手段使被害人對其所持名貴字畫的真假產生了錯誤認識，將真實的字畫當成贗品低價轉賣給行為人。在這種情況下，被害人儘管對字畫的真假屬性及由此決定的價格產生了錯誤認識，但對字畫的物理外觀本身並沒有產生錯誤認識，知道自己在賣字畫，此時的交付行為仍然屬於詐騙罪中的處分行為。二是行為人採用秘密「調包」或者其他隱蔽方法，使被害人對自己所交付財物的種類、名稱等物理外觀都沒有認識到，即不知道自己對某財物進行了處分，此時被害人不存在處分意識，故不能認定其實施了處分行為。例如，在商場「調包案」中，行為人將包裝內的普通商品換成貴重商品，收銀員不知情按照普通商品收了較低的價格。從表面上看，是收銀員自己將貴重商品交給了行為人，具有「自願交付」的行為表象。但是，收銀員並不清楚普通商品包裝袋內有貴重物品，其對於該貴重物品連最基本的物理外觀都不存在認識，當然也就談不上實施了處分行為。實際上，行為人系採用隱瞞事實真相的方法作掩飾，乘機竊取他人財物，當其將貴重物品秘密放進普通商品包裝內時，就已經構成了盜竊罪，應當以盜竊罪論處。

具體到本案中，被告人葛玉友、姜闖、張福生採用事先偷偷在運輸車輛上裝入石頭、水，在」空車」過磅之後偷偷把石頭、水卸掉去裝載碎布料再滿載車輛過磅，然後根據兩次過磅結果計算車上碎布料重量的方法，在被害公司工作人員林祥雲不知情的情況下額外多運走價值數萬元的碎布料。在上述過程中，被害公司工作人員「自願」多交付碎布料給被告人，符合處分財物行為的客觀要求，在這一點上不存在爭議。問題在於，被害人對於多交付的碎布料在主觀上是否存在處分意識？如果存在，則為詐騙，反之則為盜竊。本案行為人採取一種秘密的欺騙手段，該行為直接針對的是「空車」重量，所改變的只是計量標準，使被害人對車載碎布料的重量產生錯誤認識，進而作出了處分決定。由於行為人的秘密欺騙行為並非直接針對碎布料進行，即並沒有將碎布料進行秘密藏匿，被害人也並沒有因此而對車上碎布料的物理外觀發生錯誤認識，故被告人的行為符合詐騙罪的構成結構特徵。當然，與典型詐騙罪不同的是，本案被告人採用的「騙稱」手段，系一種動作詐騙，它區別於通常所見的言詞詐騙。但無論是動作詐騙還是言詞詐騙，行為人都是採用虛構事實或者隱瞞真相的方法，使財物所有人發生認識上的錯誤，並基於錯誤認識而實施處分行為，因而構成詐騙罪。換一種情形，假設車載碎布料不需要稱重，而是以整車為計量單位，那麼，如果行為人在車廂之外設置夾層並在其中秘密藏匿碎布料，由於被害人對於車內夾層中的碎布料在物理外觀上缺乏最基本的認識，對該部分碎布料被害人不存在處分意識，則不能認定為詐騙，而應當認定為盜竊罪。

（二）合同詐騙罪要求行為人必須充分利用合同的簽訂與履行來騙取財物，本案行為人系採用其他詐騙方法騙取對方財物，應當以詐騙罪論處

詐騙罪與合同詐騙罪主要的區別在於所侵犯的客體不同，由此帶來客觀方面的行為方式也不同。其中，詐騙罪規定於侵犯財產罪這一類罪名之下，可見詐騙罪旨在保護的法益是財產所有權;而合同詐騙罪規定在破壞社會主義市場經濟秩序罪中的擾亂市場秩序罪這一類罪名之中，主要保護的法益是市場秩序。由於合同是市場經濟活動的一項重要內容，是人們進行經濟活動賴於信任的基礎，利用合同進行詐騙，勢必擾亂市場秩序，進而需要以合同詐騙論處。這就要求合同詐騙罪在客觀行為上，必須是在市場交易活動中利用合同的簽訂、履行來騙取他人財物。

對此，刑法第二百二十四條列舉了合同詐騙罪的幾種常見行為方式：（1）以虛構的單位或者冒用他人名義簽訂合同的;（2）以偽造、變造、作廢的票據或者其他虛假的產權證明作擔保的;（3）沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的;（4）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產後逃匿的;（5）以其他方法騙取對方當事人財物。由上可見，行為人正是利用合同這種對雙方當事人具有約束力的形式，故意違背市場經濟中的誠實信用原則，來達到非法佔有他人財物的犯罪目的。也就是說，利用合同即是其詐騙行為。反之，儘管行為人與對方簽訂了合同，但如果其獲得財物並沒有利用合同，而是採用其他虛構事實、隱瞞真相的方式，同樣，相對方陷入錯誤認識也並非基於合同，而是合同以外的其他欺騙因素，那麼，該行為所侵害的法益僅僅是他人的財產所有權，應直接以普通詐騙罪認定即可。

本案中即是如此，從犯罪預備到犯罪實施整個過程，三被告人均沒有利用合同來實施詐騙的主觀故意與行為：一方面，從主觀方面看，三被告人自始至終都沒有利用合同的簽訂與履行來騙取對方財物的故意。儘管合同詐騙罪中的「合同」包括口頭合同在內，但是一般來說，行為人如果想利用合同來進行詐騙，通常會與對方簽訂正式的書面合同，以此來獲取對方的信任，進而騙取對方的財物。然而，本案被告人與紡織公司並沒有簽訂形式上更有約束力的書面合同，在交易時採取的是「一手交錢、一手交貨」即錢貨兩清的方式，合同的簽訂與否在本案中並不重要。另一方面，從騙取財物的主要方式來看，三被告人並沒有利用合同的簽訂、履行來實施詐騙，而是採用合同之外的其他詐騙方法，即在碎布料稱重過程中，通過事先在空車上裝載石塊、水以增加「空車」自重，在裝載碎布料前再卸掉，使被害人對一車碎布料的真實重量產生錯誤認識，並基於該錯誤認識而交付財物的手段進行的。

綜上，本案三被告人並沒有利用合同來實施詐騙的故意與行為，故法院對三被告人以詐騙罪定罪處罰是正確的。