論刑事訴訟中的過程證據（上） l 法學中國

論刑事訴訟中的過程證據

來源：《法商研究》(武漢)2015年第20151期第81-91頁

作者簡介：

　　陳瑞華，北京大學法學院教授、博士生導師，國家「2011計劃」司法文明協同創新中心教授

　　內容提要：

　　作為一種記錄特定訴訟行為過程事實的證據，過程證據在我國刑事訴訟中得到較為廣泛的運用，並且有多種表現形式。過程證據雖然獨立於結果證據，但可以印證結果證據的真實性和合法性，並對量刑事實和程序性事實具有直接的證明作用。要發揮過程證據的這些作用，需要對這類證據的審查判斷確定相應的規則，尤其是要適度地引入實證審查程序，完善相應的證據能力規則，使那些不符合法定形式要件的過程證據可以被及時地排除在定案根據之外。與此同時，應確立過程證據與結果證據的相互印證規則，重視兩者的組合運用。

　　標題注釋：

　　基金項目：國家「2011計劃」司法文明協同創新中心項目

　　一、引言

　　眾所周知，《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)確立了七種法定的證據形式。其中，包括勘驗筆錄、檢查筆錄、辨認筆錄、偵查實驗筆錄在內的證據形式，屬於對特定偵查活動或證據收集過程的書面記錄，因而也被稱為「筆錄證據」。當然，筆錄證據並不僅僅局限於上述四種證據形式，有關司法解釋還將「搜查筆錄」、「扣押清單」以及「提取筆錄」等列入其中。①針對這些筆錄的證據能力問題。我國法律和司法解釋確立了一些證據規則。這些證據規則大體可以分為兩類：一是針對物證、書證、視聽資料、電子數據的真實性和同一性，確立了鑒真規則；②二是針對那些非法獲取的筆錄證據，確立了強制性的排除規則；而對那些取證過程存在程序瑕疵的筆錄證據，則確立了可補正的排除規則。對於這些筆錄證據以及與此相關的證據規則，司法實務界並沒有給予準確的理解和運用。而法學界所關注的主要是該類證據究竟應被歸入實物證據還是言詞證據的問題，對於這類證據的性質、功能以及相關的證據規則。則缺乏深入系統的理論分析，更談不上總結其中的規律了。可以說，對於筆錄證據的研究，實屬證據法學研究中較為薄弱的環節。

　　立足於取證過程，無論是實物證據還是言詞證據，都屬於辦案人員調查取證的一種結果。而辦案人員在調查取證過程中所製作的這些書面記錄，則具有過程證據的屬性。例如，在實物證據的調查取證過程中，偵查人員可以形成勘驗筆錄、檢查筆錄、搜查筆錄、扣押清單、提取筆錄等；在言詞證據的取證過程中，偵查人員則可以形成辨認筆錄、偵查實驗筆錄等。很顯然，相對於實物證據和言詞證據這些「結果證據」而言，各類筆錄證據就具有一種「過程證據」的性質。當然，過程證據並不僅僅局限於筆錄證據，還可以有書面說明類材料、視聽資料和證人證言等多種表現形式。確定某一證據是否屬於過程證據，主要不是看該證據的表現形式，而應該考量該證據是否對某一調查取證的過程事實發揮了證明作用。

　　在此，筆者將簡要考察過程證據的性質和類型，分析過程證據的基本功能，並對與過程證據有關的證據規則作出反思性評論，以期對證據立法和司法實踐有所裨益。

　二、過程證據的類型和特徵

　　上已述及，過程證據一般具有「筆錄證據」、「情況說明材料」、「錄音錄像材料」和「證人證言」等表現形式。當然，過程證據並不僅限於這些證據形式。以下擬對這些不同形式的過程證據分別加以分析，並從類型化的角度總結其基本特徵。

　　(一)筆錄證據

　　《刑事訴訟法》和前述司法解釋主要列舉了七種「法定」的筆錄證據，也就是勘驗筆錄、檢查筆錄、辨認筆錄、偵查實驗筆錄、搜查筆錄、扣押清單以及提取筆錄。這些筆錄證據與特定的偵查行為相對應，是對勘驗、檢查、辨認、偵查實驗、搜查、扣押、提取證據等偵查活動過程所做的記錄。通常來說，這些筆錄證據所記載的內容包括以下幾方面：一是參加有關偵查活動的人員，包括偵查人員、被調查人、見證人等；二是展開勘驗、檢查、搜查、辨認等活動的時間和地點；三是對勘驗、搜查、辨認、偵查實驗等偵查活動過程的記錄；四是對勘驗、辨認、偵查實驗等偵查活動所製作的圖表，或者製作的照片或錄像；五是所獲取的有關物證、書證、視聽資料、電子數據的清單或者目錄等。

　　將上述證據材料命名為「筆錄證據」，容易使人誤以為偵查人員以書面記錄形式所收集的證據都屬於「筆錄證據」。其實，在我國司法實踐中，以「筆錄」命名的證據形式還有訊問筆錄、詢問筆錄以及被害人陳述筆錄。但是，這些證據所記錄的都是偵查人員訊問犯罪犯罪嫌疑人、詢問證人或者詢問被害人的陳述，它們實質上都屬於言詞證據的表現形式。這些訊問筆錄或詢問筆錄所記載的無非是犯罪嫌疑人、證人、被害人所提供的案件事實信息。它們本身並沒有就偵查人員訊問犯罪嫌疑人或詢問證人的過程提供太多的信息，而主要是就犯罪嫌疑人、證人對案件事實的陳述作出了書面記錄。在一定程度上，這些記載犯罪嫌疑人供述或辯解、證人證言、被害人陳述的言詞證據，屬於偵查人員調查取證的一種結果。在司法實踐中，控辯雙方假如對偵查人員訊問犯罪嫌疑人或者詢問證人過程的合法性產生異議，那麼，法庭僅僅通過審查偵查人員的訊問筆錄或詢問筆錄，是根本無法獲得更多的有益信息的。要對此進行有效的審查，法庭就只能責令偵查人員就訊問或詢問過程提供新的證據。而偵查人員則要麼出具書面的「情況說明」，要麼通過親自出庭作證，來就偵查過程的合法性作出進一步的證明。

　　由此可見，偵查人員所製作的訊問筆錄、詢問筆錄、被害人陳述筆錄，儘管表現為一問一答式的「筆錄」，卻屬於犯罪嫌疑人供述或辯解、證人證言、被害人陳述的表現形式，它們既沒有對偵查活動的過程作出完整的記錄，也無法證明偵查人員在特定偵查活動中有無違法情形。相反，包括勘驗筆錄、檢查筆錄、辨認筆錄、偵查實驗筆錄在內的各種筆錄證據，儘管對有關犯罪嫌疑人是否構成犯罪的事實無法提供直接的證明，卻可以記錄偵查人員從事特定偵查活動的全部過程，從而對偵查過程的事實信息提供了證明。③正是因為這些筆錄證據具有「過程證據」的屬性，才使得它們與那些以筆錄形式表現出來的各類言詞證據，具有實質性的區別。

　　(二)情況說明材料

　　在大多數刑事案件的偵查過程中，偵查人員通常都會將「破案經過」、「抓捕經過」、「贓款贓物發還情況」等書面材料置入偵查案卷之中，使之成為偵查證據的組成部分。有時候，偵查案卷中還會出現諸如「情況說明」之類的書面材料。上述說明材料儘管並沒有表現為「筆錄證據」的形式，卻仍然屬於偵查人員對特定偵查活動過程的說明。例如，「破案經過」屬於偵查人員對偵查破獲某一刑事案件全部過程的說明；「抓捕經過」則屬於偵查人員對拘捕犯罪嫌疑人過程的補充說明；「贓款贓物發還情況」屬於偵查人員向被害人、案發單位等發還贓款贓物情況的書面記錄。至於「情況說明」，則屬於偵查人員對其他偵查活動的過程所做的補充性情況介紹。對於偵查人員就特定偵查活動過程所做的這些證明材料，我們可以稱之為「情況說明材料」。④

　　當然，偵查人員就特定偵查過程所做的說明類材料，並不限於上述幾類材料。在刑事司法實踐中，遇有被告方申請排除非法證據的場合，法庭有時也會責令公訴方調查核實有關案件情況。出庭支持公訴的檢察官則通常會責令偵查人員就一些有爭議的偵查活動的合法性作出「情況說明」。對於偵查人員所出具的這類「情況說明」，公訴方會當庭予以出示和宣讀，以說明偵查行為的合法性，反駁被告方的主張。當然，在法庭審判階段，只有在應被告方的申請，法院啟動非法證據排除程序之後，偵查人員才有可能應公訴方的要求，出具此類「情況說明類材料」。

　　(三)錄音錄像資料

　　2012年修改的《刑事訴訟法》確立了對犯罪嫌疑人訊問過程的同步錄音錄像制度，要求偵查機關對那些可能判處無期徒刑以上刑罰的案件，應當對訊問犯罪嫌疑人的過程進行錄音錄像，而對其他案件的訊問過程則可以自行決定是否錄音錄像。迄今為止，檢察機關在自偵案件中已經建立了全面的同步錄音錄像制度。這些記錄偵查人員訊問犯罪嫌疑人過程的錄音錄像資料，儘管在形式上具有「視聽資料」的屬性，但在所發揮的證明作用方面，卻與那些旨在證明特定犯罪構成要件事實的錄音錄像資料有著實質的區別。這些同步錄音錄像資料所證明的主要是偵查人員訊問犯罪嫌疑人的全部過程事實，因而具有「過程證據」的性質。

　　偵查人員就訊問犯罪嫌疑人過程所製作的錄音錄像資料，通常只有在被告方對偵查人員訊問犯罪嫌疑人過程的合法性提出質疑的時候，才會被作為證據材料出示在法庭上。被告方假如不提出這種質疑，偵查人員所製作的這些視聽資料一般不會發揮較大的證明作用。而被告方一旦提出這種質疑，尤其是一旦提出偵查人員存在刑訊逼供或者以威脅、引誘、欺騙等非法方法收集證據的行為，法院就有可能責令公訴方提交偵查人員當初製作的錄音錄像資料，甚至會當庭播放這些資料，以便對那些有爭議的偵查行為的合法性加以調查核實。

　　(四)偵查人員的證言

　　偵查人員在三種法定情況下有可能被法院通知提供證言：一是就犯罪事實本身充當目擊證人，對犯罪事實提供證言；二是就特定量刑情節提供證言；三是就案件存在爭議的程序性事實提供證言。⑤其中，偵查人員在第一種情況下所做的證言，與普通的目擊證人證言並無實質區別。而在偵查人員在後兩種情況下所出具的證言，則屬於對特定偵查過程事實所提供的證言，具有「過程證據」的屬性。

　　在我國現行司法實踐中，偵查人員為證明特定量刑事實是否存在，或者為了證明特定偵查行為的合法性，通常都會提交一份書面的「情況說明」。⑥如前所述，這種「情況說明材料」具有「過程證據」的性質。但在較為罕見的情況下，偵查人員也有可能出庭作證。他們當庭就量刑事實或程序爭議事實所提供的證言，要麼旨在澄清某一量刑情節是否成立，要麼旨在說明特定偵查行為是否合法，因而也具有「過程證據」的性質。

　　(五)其他形式的過程證據

　　在上述證據形式之外，過程證據還有可能形成於未決羈押過程之中。例如，看守所看管人員所出具的「提押證」，具有證明偵查人員提訊犯罪嫌疑人持續時間的作用；有關部門在犯罪嫌疑人被收押之前所做的「入所身體檢查表」，具有證明犯罪嫌疑人被羈押之前的身體狀況的作用；看守所就犯罪嫌疑人每次入監時的身體狀況所出具的「體表檢查登記表」，或者對犯罪嫌疑人身體所拍攝的照片等，具有證明在押犯罪嫌疑人身體傷情的作用；看守所看管人員就在押犯罪嫌疑人身體狀況所出具的證言，具有證明犯罪嫌疑人身體傷情形成時間的效力；同監所的在押人員就犯罪嫌疑人的身體狀況所出具的證言，也可以證明犯罪嫌疑人是否受到非法訊問的事實等等。這些證據之所以也被視為「過程證據」，主要是因為它們從不同角度證明了偵查人員在訊問犯罪嫌疑人過程中是否存在非法取證行為的事實，對於裁判者澄清偵查過程的合法性具有程度不同的參考作用。當然，在我國刑事司法實踐中，這類「過程證據」還有很多表現形式，對它們的列舉是很難窮盡的。不過，只要某一證據直接或者間接地證明了刑事訴訟的過程事實，我們就可以將其視為「過程證據」。

　　(六)過程證據的基本特徵

　　在前面的討論中，我們分析了「過程證據」的基本表現形式。那麼，這些「過程證據」究竟具有怎樣的特徵呢？結合前述分析並將結果證據作為參照物，筆者認為，可以從以下三個方面理解「過程證據」的基本特徵。

　　首先，在形成時間上，結果證據通常形成於案件發生之前，或者形成於案件發生過程之中。例如，證明被告人有犯罪前科的證據出現在案件發生之前，而證明被告人主觀心態以及行為過程的證據，則形成於案件發生過程之中，相反，「過程證據」則形成於案件發生之後，尤其是辦案人員刑事訴訟活動過程之中。例如，各種筆錄證據都形成於刑事案件發生之後，而各種錄音錄像資料則形成於偵查人員的訊問過程之中。

　　其次，在所證明的證據事實上，結果證據所證明的一般都是犯罪構成要件事實或者量刑事實。例如，被告人供述、證人證言、被害人陳述都可以證明犯罪是否發生，或者證明被告人是否實施了犯罪行為。又如，某一書證證明被告人具有犯罪前科，某一視聽資料證明被告人系屬主犯，等等。但與結果證據不同的是，「過程證據」幾乎都不能證明犯罪構成要件事實，而通常對那些發生在刑事訴訟中的過程事實提供證明。這種證明可以有兩個方向：一是證明刑事訴訟過程中出現的量刑事實，如自首、立功、坦白、認罪、退贓等量刑情節；二是證明特定偵查行為的合法性問題，如證明偵查人員是否存在刑訊逼供或者以威脅、引誘、欺騙等非法方法收集證據的行為。

　　最後，在表現形式上，結果證據通常表現為實物證據和言詞證據兩種形式。例如，物證、書證、視聽資料、電子數據一般可以作為實物證據，證明特定犯罪構成要件事實；而被告人供述、證人證言、被害人陳述則可以作為言詞證據，證明犯罪是否發生，或者被告人是否實施過犯罪行為。相反，「過程證據」則通常表現為筆錄證據、情況說明材料、錄音錄像、偵查人員證言等特定的形式，它們所要證明的主要是特定實物證據或言詞證據收集、提取、保全的全部過程。

　三、過程證據的主要功能

　　之所以要將如此眾多而繁雜的「邊緣性證據」歸入「過程證據」的範疇，主要是因為這些證據具有特殊的證明價值，發揮著特有的訴訟功能。我國的刑事審判制度經過長期的改革和演變，已經發育出定罪裁判、量刑裁判和程序性裁判同時並存的多元化裁判體系。與此相對應，法庭審判中的證明對象也呈現出定罪事實、量刑事實和程序爭議事實並立的局面。⑦在不同的司法裁判過程中，「過程證據」所發揮的證明作用還是各不相同的。例如，在定罪裁判中，「過程證據」一般不對犯罪構成要件事實發揮證明作用，而主要對實物證據和言詞證據產生印證作用；在量刑裁判中，「過程證據」既可以對一些量刑證據具有印證作用，也可以直接證明特定的量刑情節；而在程序性裁判中，「過程證據」可以直接證明某一偵查行為過程合法性的作用，也可以對特定證據具有印證作用。在以下的討論中，筆者將根據上述三種司法裁判形態，對「過程證據」的訴訟功能分別進行分析。

　　(一)對結果證據證明力的印證功能

　　無論是在定罪裁判、量刑裁判還是在程序性裁判中，「過程證據」都可以對某一些實物證據或言詞證據的真實性發揮印證作用。正是由於「過程證據」具有對其他證據真實性的印證作用，我們才把那些被印證的實物證據和言詞證據稱為「結果證據」。

　　根據司法裁判形態的不同，「過程證據」對結果證據可以發揮各不相同的印證作用。在定罪裁判中，案件的待證事實主要是犯罪構成要件事實，對這些事實具有直接證明作用的往往是各種實物證據和言詞證據。無論是筆錄證據、情況說明、錄音錄像還是相關偵查人員就其偵查行為所做的證言，都不能直接證明被告人的主體身份、主觀罪過形式以及犯罪行為，而最多對偵查行為過程以及特定的取證活動發揮證明作用。而在證明偵查行為和取證過程的同時，「過程證據」對於特定實物證據和言詞證據的真實性發揮著印證作用。例如，偵查人員製作的勘驗、檢查筆錄可以證明某一物證的來源，證明其不僅是真實存在的，而且曾出現在特定的場合，並與案件其他證據發生著密切的聯繫；偵查人員製作的錄音錄像資料，記錄了對犯罪嫌疑人訊問或者對證人詢問的全部過程，可以起到證明訊問或詢問過程真實發生的作用，並且可以對被告人供述筆錄、證人證言筆錄內容的真實性發生佐證作用。正因如此，在定罪裁判過程中，「過程證據」雖不能直接證明案件的待證事實，卻對實物證據和言詞證據的真實性發揮著印證作用。

　　在量刑裁判和程序性裁判過程中，案件的待證事實分別是各種不同的量刑情節和存在爭議的程序事實。對於這些事實，通常要由各種實物證據和言詞證據來發揮證明作用。而「過程證據」則對這些實物證據和言詞證據的真實性產生印證作用。例如，某一記錄被告人出生日期的官方文件的複印件，足以證明被告人犯罪時是否年滿18周歲，這對法院能否判處被告人死刑具有直接的相關性。要印證這一書證的真實性，取證方需要提供相應的證據提取筆錄，說明調取這份文件的人員、時間、地點、過程、見證人等，以便證明這份文件是真實可靠的，而不是被偽造或變造的。該證據提取筆錄顯然對上述書證的真實性具有印證作用。又如，被告人陳述了自己受到偵查人員刑訊逼供的事實，這種陳述可以證明偵查行為的違法性。為核實該份陳述的真實性，法院調取了記錄偵查人員訊問過程的完整錄像。可以說，在這種對程序性爭議事實的證明過程中，錄像資料對被告人陳述事實的真實性具有印證作用。

　　那麼，「過程證據」對結果證據究竟是通過什麼方式發揮印證作用的呢？通常說來，對於實物證據，「過程證據」可以通過鑒真方式來印證其真實性；而對於言詞證據，「過程證據」則對其真實來源和真實內容發揮印證作用。對於這兩種印證方式，下面依次加以說明。

　　所謂鑒真，是指在法庭審理中對出現的物證、書證、視聽資料、電子數據，證明其與原來收集的證據材料具有同一性的印證方式。鑒真並不揭示實物證據所包含的證據事實的真實性，而主要揭示該實物證據在表現形式和載體上的一致性，避免出現該證據被偽造或變造的可能性。一般說來，對實物證據的鑒真主要是通過證據保管鏈條完整性的證明來完成的。⑧而能夠發揮這種證明作用的，一般都是偵查人員製作的各類筆錄證據。例如，勘驗、檢查筆錄可以證明某一書證的來源；搜查筆錄和扣押清單可以證明某一書證的提取經過；證據提取筆錄可以證明某一錄音錄像、電子數據的提取方式和保全過程。這些筆錄證據作為記錄特定偵查行為的「過程證據」，可以對實物證據的來源、收集、提取、保全、出示等證據保管鏈條進行完整的說明，以便證明該實物證據與偵查人員所提取的那份證據是同一證據，而沒有被偽造或者變造。這種針對物證、書證、視聽資料和電子數據的鑒真，就是「過程證據」對結果證據發揮印證作用的重要表現形式。這一點在我國《刑事訴訟法》中得到了確認。實物證據得不到鑒真或者在鑒真程序上存在缺陷的，《刑事訴訟法》甚至為此還專門確立了予以排除的法律後果。

　　與對實物證據的鑒真相對應，「過程證據」也可以印證言詞證據的來源和取證過程的真實性。其中，對於言詞證據載體的真實性，「過程證據」所要證明的主要是該證據真實地存在過，所記錄的內容與被詢問人所陳述的內容具有一致性。例如，通過偵查人員所製作的錄音錄像資料，就可以證明偵查人員真實地進行過訊問或詢問活動，並對被告人、證人所做的陳述進行過準確無誤的記錄。顯然，錄音錄像資料作為「過程證據」，就足以發揮印證被告人、證人確實陳述過特定案件事實的作用。

　　但是，「過程證據」對於言詞證據的真實性，並不僅僅局限於對其證據來源和取證過程真實性的印證上面。在一些特定場合下，對於言詞證據所包含的證據事實，「過程證據」也可以發揮重要的印證作用。例如，對於被告人所陳述的偵查人員非法取證的事實，諸如提訊證明、入所體檢表、體表檢查登記表以及監管人員的證人證言等「過程證據」，就可以對其真實性發揮佐證作用。

　　(二)對量刑事實的直接證明功能

　　在量刑裁判過程中，法院通過審查各種量刑情節，對不利於和有利於被告人的量刑事實進行認定，並在此基礎上確定量刑的種類和幅度。在這一過程中，「過程證據」除了對一些結果證據發揮印證作用以外，還可以直接證明某些特定的量刑事實。

　　根據所形成時間的不同，量刑事實大體可以分為兩種類型：一是案件發生後即告形成的量刑事實；二是案件發生後新出現的量刑事實。前者一般形成於犯罪行為發生之前和犯罪過程之中，是伴隨著犯罪事實的發生而出現的各種情節。如被告人案發前的表現、家庭狀況、前科劣跡、獲獎勵情況、被害人過錯、是否屬於主犯或者從犯、是否屬於未成年人、是否屬於限制行為能力人、是否屬於累犯或者慣犯等均是形成於犯罪行為結束之前的量刑事實。相反，後者則形成於案件結束之後，屬於犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟過程中，經過積極努力和主動促成而新出現的量刑事實。例如，犯罪嫌疑人、被告人在案發後投案自首、主動坦白、檢舉揭發他人犯罪行為從而具有立功表現，就屬於這種典型的新出現的量刑情節。又如，犯罪嫌疑人、被告人在偵查環節或法庭審理中具有認罪悔罪表現，具有積極退贓或退賠情節，或者在賠償被害人的前提下與被害方達成了刑事和解，等等，這些也屬於在刑事訴訟過程中新出現的量刑事實。這些新出現的量刑事實，對於證明被告人的主觀惡性、犯罪行為的社會危害程度、被告人回歸社會的可能性等，都具有直接的相關性。

　　通常說來，對於案件發生後業已形成的量刑事實，真正發揮證明作用的都是那些與此相關的實物證據和言詞證據。「過程證據」所能證明的主要是那些在案發後新出現的量刑事實。由於這些量刑事實出現在案件發生之後，尤其是大量形成於刑事訴訟過程之中，因此，那些記錄某一訴訟行為過程的「過程證據」，就對這類量刑事實發生了證明作用。在一定程度上，「過程證據」對量刑事實的證明，既是對特定訴訟過程的證明，也是對發生在訴訟過程之中的量刑事實的記錄。例如，偵查機關所做的「立案材料」，可以證明案件的來源；「抓捕經過」、「破案經過」以及其他對案件偵查破案過程的說明材料，可以證明犯罪嫌疑人有無拒捕、是否認罪、有無退贓、是否檢舉揭發他人犯罪行為的情節；那些記錄被告方與被害方達成和解協議並積極賠償情況的書面筆錄，可以證明案件是否存在刑事和解，甚至就連偵查人員所做的書面「情況說明」，如果涉及犯罪嫌疑人自首、坦白、退贓、退賠、立功等方面的事實，也可以起到證明相關量刑事實的作用。

　　(三)對程序爭議事實的直接證明功能

　　在刑事訴訟過程中，控辯雙方經常會對某些程序問題發生爭議，法院需要對此類爭議在認定事實的基礎上作出裁決。例如，對控辯雙方提出的迴避、管轄、傳召證人出庭、延期審理、重新鑒定等程序事項，法院需要作出是否准許的決定；對於被告方訴稱一審法院存在違反法定程序的審判行為，二審法院也要進行審查，並確定是否作出撤銷原判、發回重審的裁定。在這類為解決程序性爭議而進行的裁判活動中，法院針對被告方所提出的排除控方非法證據的申請，所啟動的非法證據排除程序，就屬於一種具有完整訴訟形態的程序性裁判程序。⑨與定罪裁判和量刑裁判所不同的是，程序性裁判的證明對象是控辯雙方存在爭議的程序事實。在被告方申請排除非法證據的案件中，主要的程序爭議事實是偵查人員是否實施了違法偵查行為的問題，只有在這一事實得到澄清的情況下，某一特定控方證據的證據能力問題才能得到確定。為證明偵查程序的違法性，被告方通常會申請法院調取一系列證據材料，如被告人供述筆錄、偵查人員製作的錄音錄像資料、偵查人員的提訊證明、入所體檢表、體表檢查登記表等。而為了反駁被告方的訴訟主張，控方也有可能調取一些證據材料，如偵查人員就偵查過程所做的「情況說明」、看守所監管人員就偵查活動的合法性所做的證言筆錄、看守所醫務人員就被告人身體狀況所做的證言筆錄等。

　　在過去的刑事訴訟活動中，法院通常將那些與定罪量刑有關的實體事實作為主要的證明對象，而忽略了對程序爭議事實的證明活動。結果，凡是遇到控辯雙方就程序問題發生爭議的場合，法院往往都是責令控辯雙方提交一份書面「情況說明」，然後經過簡單粗糙的質證過程，就對這類程序爭議事實作出認定。但是，隨著非法證據排除規則在我國刑事訴訟中逐步得到確立，那種針對偵查行為合法性的程序性裁判程序也具有相對的獨立性。在此情況下，《刑事訴訟法》和相關的司法解釋對「情況說明材料」的適用開始進行規範，並對偵查人員出庭作證、控方提交錄音錄像資料、看守所提交體表檢查登記表等提出了明確要求。而在刑事辯護實踐中，很多律師在提出排除控方非法證據的申請後，也開始申請法院傳召偵查人員、監管人員、醫務人員等出庭作證，申請調取那些記錄訊問過程的錄音錄像資料並要求當庭予以播放，申請調取包括提訊證明、入所體檢表、體表檢查登記表在內的證據材料。這些記錄偵查過程(特別是訊問經過)的證據材料，一旦被提取並得到當庭出示，就對訴訟過程(特別是偵查過程)的合法性發揮直接的證明作用。可以說，在程序性裁判過程中，如何有效地發揮「過程證據」對訴訟行為合法性的證明作用，實屬法院要解決的重要課題。

四、過程證據的兩種審查模式

　　(一)形式審查模式

　　對「過程證據」的形式審查，是指法院通過出示、宣讀、部分播放等方式來對「過程證據」進行法庭調查的程序模式。通過這種審查，法院對控辯雙方提交的筆錄、「情況說明」、書面證言等的證據內容予以展示，或者對包括錄音、錄像在內的視聽資料，通過有選擇播放的方式加以公布，並聽取控辯雙方的質證意見。但是，法院並不傳召筆錄、「情況說明」和相關證言的提供者出庭作證，無法當庭聽取他們對某一程序爭議事實的口頭意見，更不能給予控辯雙方對該證據的提供者進行當庭盤問的機會。而對於錄音錄像資料，法院只是對控方提交的部分照單全收，併當庭播放，但對於控辯雙方提出質疑的部分則一般不予全面播放。⑩由於這種審查方式僅僅注重對舉證方提交的書面材料和部分視聽資料的簡單出示，而無法對那些有爭議的訴訟過程進行全面審查，因此，筆者將其稱為「形式審查模式」。

　　應當說，在控辯雙方對有關「過程證據」不持爭議的情況下，這種形式審查模式確實是無可厚非的。但是，僅僅注重對「過程證據」的形式審查，容易造成法庭審理的流於形式，根本無法解決控辯雙方就有關訴訟過程所提出的爭議。不僅如此，法院對「過程證據」的形式審查，還造成了其他一些負面的後果。首先，「過程證據」大都是偵查人員或公訴人提交的書面材料，所證明的都是有利於控方的事實，法院無法了解全面的案件事實和信息，容易造成裁判的片面性。其次，「過程證據」大都屬於經過偵查人員傳播或複製的傳來證據，它們作為第二手甚至第二手以上的材料，往往無法全面反映原始證據的原貌，容易出現失真的可能性。最後，由於製作或提交「過程證據」的人員，不需要承擔出庭作證或者當庭說明的義務，失去了面對法庭、接受控辯雙方當庭盤問的機會，他們容易為遷就某一方的利益和要求而提供不可靠的證據材料，甚至直接提交偽造或變造過的證據材料，使得「過程證據」的真實性無法得到保證。

　　(二)實質審查模式

　　對「過程證據」的實質審查，意味著法院不滿足於對控辯雙方提交的證據材料進行簡單的出示、宣讀或者有選擇的播放，而將那些存在爭議的案件事實全面地展示在法庭上，使得控辯雙方有機會通過舉證、質證和辯論，重新審查「過程證據」所記錄的事實信息。所謂「實質審查」，是指法院要給予控辯雙方提交各自證據材料的機會，使得那些有利於和不利於被告人的證據材料同時出現在法庭上，並接受控辯雙方的質證。同時，實質審查還要求法院進行直接和言詞的審理，也就是直接接觸那些最接近案件原始事實的證據材料，聽取事實親歷者當庭講述有關案件事實，並允許控辯雙方對知情者進行面對面的盤問，從而使法官對案件的爭議事實產生直觀的印象，並根據當庭所形成的主觀印象和內心確信，來對該爭議事實作出最終的認定。

　　相對於形式審查模式而言，實質審查模式的優勢是不言而喻的。在這種審查模式下，控辯雙方的爭議事實可以得到全面的審查，雙方的證據材料可以得到平等地出示和質證，這有助於構建一種控辯雙方平等對抗的訴訟格局，真正確保被告人及其辯護人提出有效的辯護意見。與此同時，對「過程證據」的實質審查還可以有效地督促「過程證據」的製作者和提交者嚴格遵守法律程序，確保「過程證據」的真實性和合法性，最大限度地減少偽造證據、變造證據的可能性。

　　當然，對「過程證據」的實質審查模式一旦實施，確實會對法院案件的迅速審理帶來一些消極的影響。因為在對「過程證據」的審查過程中，過分強調偵查人員、監管人員、醫務人員、駐監所檢察人員、在押人員出庭作證，確實會給法院的審理工作帶來一定的壓力，法院因此可能會投入更多的人力、物力和時間資源，這勢必會造成訴訟成本的提高和訴訟效率的下降。(11)而在我國現行的刑事司法實踐中，法院在被告方作無罪辯護的定罪裁判程序中都尚且無法做到傳召證人出庭作證，就更不用說在量刑裁判和程序性裁判程序中傳召相關人員出庭作證了。

　　(三)兩種模式的選擇

　　在我國刑事司法實踐中，法院在絕大多數情況下僅僅滿足於對「過程證據」的形式審查，實質審查模式還沒有較大的存在空間。而在我國刑事證據法理論中，關於在量刑裁判和程序性裁判中適用「自由證明」機制的觀點，仍然佔據主流地位。基於這一理論，對「過程證據」的審查判斷即便出現失誤，也不會造成冤假錯案，因此沒有必要對其適用「嚴格證明」的機制，法院採取書面的、間接的審理方式也就足夠了。

　　但是，法院對證據的審查一旦不受合理的約束，就有可能在認定事實上出現自由裁量權的濫用問題。在法庭審理中，法院如果僅僅滿足於對「過程證據」的形式審查，還會導致這類證據的基本功能無法得到有效的發揮，使得這類證據失去存在的意義。例如，在定罪裁判中，對「過程證據」的審查僅僅流於形式，會導致那些物證、書證、視聽資料和電子數據的來源無法得到驗證，這些結果證據的證據保管鏈條無法得到完整的證明，其真實性和統一性也就得不到妥善的印證。這輕則會導致結果證據的證明力難以得到保證，重則可能帶來偽造或變造證據的行為受到縱容。又如，在量刑裁判中，對「過程證據」的採信假如不進行嚴格的審查，那麼，法院對各種量刑情節的採納就會變得較為隨意，這一方面會造成同案不同判，進而影響量刑的公正性；另一方面也使得被告人無法有效地行使辯護權，進而影響程序的公正性。再如，在程序性裁判中，法院如果對「過程證據」不進行任何實質審查，被告人和辯護人就根本無法對偵查行為的合法性訴諸司法審查，法院為解決程序爭議所組織的裁判活動也將變得毫無意義。

　　由此看來，對「過程證據」確立實質審查與形式審查相結合的模式還是十分必要的。原則上，在控辯雙方沒有提出任何異議、法院也不持疑義的情況下，對「過程證據」的審查可以維持現行的形式審查模式。具體而言，法院可以允許控方直接提交筆錄證據、書面的「情況說明」以及相關人員的書面證言筆錄，經過簡單的出示、宣讀，聽取控辯雙方的質證意見，就可以直接將其採納為定案的根據。至於控方提交的錄音錄像資料，在控辯雙方對其證明力和證據能力沒有爭議的情況下，法院也可以責令舉證方進行有針對性的播放，聽取對方的質證意見，就可以直接予以採納了。

　　而在控辯雙方就部分「過程證據」的證明力或證據能力發生爭議的情況下，法院可以就那些存在爭議的「過程證據」，啟動實質審查程序。存在爭議的「過程證據」如果為錄音錄像資料，法院就應平等地對待控辯雙方的請求，將所有有爭議的錄音錄像資料都予以當庭播放，並聽取雙方的質證意見。存在爭議的「過程證據」如果為筆錄證據、情況說明材料或者相關證人證言，法院就應當傳召提交這些材料的偵查人員或其他證人出庭作證，接受法庭的發問和控辯雙方的盤問，以保證法庭根據當庭發問所形成的直觀印象來形成對有關爭議事實的內心確信。當然，對那些不存在爭議的「過程證據」，法院仍然可以按照形式審查模式，組織書面的和間接的審查程序。

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