關於毒品犯罪《武漢會議紀要》的若干法律適用問題的探討

摘要：吸毒者在運輸毒品的過程中被查獲，不應以數量較大為構成要件，應當按照運輸毒品罪定罪處罰，但考慮到我國吸食毒品不入刑的客觀現實以及少量毒品為自身吸食所用的目的，可在量刑時對其酌予從輕處罰。受以吸食為目的的購毒者的委託，為其介紹聯絡販毒者的行為，應按照販賣毒品罪的共犯處理，但在量刑時可以根據其居間介紹提供幫助的程度，考慮是否構成從犯，根據罪刑相適應原則，對行為人定罪量刑。購毒者接收販毒者通過物流寄遞方式交付的毒品行為，根據間接正犯和共犯理論，應當以運輸毒品罪對行為人定罪處罰。

關鍵詞：運輸毒品 居間介紹 間接正犯 共同犯罪

隨著毒品犯罪形勢的發展變化，針對近年來出現的—些新情況、新問題，最高人民法院於2015年5月18日印發了《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（以下簡稱《武漢會議紀要》），供全國法院審判參照執行。至此，在毒品犯罪尚未出台統一的司法解釋前，最高人民法院先後共印發了三個座談會紀要，指導司法審判，即2000年4月4日印發的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《南寧會議紀要》）、2008年3月26日印發的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《大連會議紀要》）以及此次印發的《武漢會議紀要》。三個座談會紀要都是為了針對性的解決實踐中出現的問題而出台的，對不同時期毒品犯罪案件的審判工作起到重要作用。本文基於三個會議紀要，結合司法實踐，對《武漢會議紀要》中的一些法律適用問題進行探討。

一、關於《武漢會議紀要》與前兩個紀要的適用問題

最高人民法院就審判中的法律適用問題而印發的各種會議紀要，具有即時針對性，供全國法院參照執行，其雖然不具有司法解釋的法律效力，但比司法解釋更為靈活便利，具有針對性指導作用。與《大連會議紀要》出台後《南寧會議紀要》即時失效不同，此次《武漢會議紀要》的出台，並沒有導致《大連會議紀要》的即時失效，相反，根據《武漢會議紀要》的規定：「《大連會議紀要》較好地解決了辦理毒品犯罪案件面臨的一些突出法律適用問題，其中大部分規定在當前的審判實踐中仍有指導意義，應當繼續參照執行。但《大連會議紀要》沒有作出規定，或者規定不盡完善的毒品犯罪法律適用問題進行了認真研究討論，就下列問題取共識。」由此可見，《武漢會議紀要》是對《大連會議紀要》補充和完善。

從最高人民法院的相關意見看，《武漢會議紀要》要與《大連會要》配合適用，具體區分以下幾種情況：一是《大連會議紀要》沒有規定的，或者雖有規定，但《武漢會議紀要》作了修改完善的，參照《武漢會議紀要》的規定執行。如居間介紹買賣毒品的共同犯罪的認定、一案涉及兩種以上毒品的數量認定、吸毒者運輸毒品行為的定性以及有吸毒情節的販毒人員的販毒數量的認定等。二是《大連會議紀要》已有規定，《武漢會議紀要》在此基礎上作出補充性規定，兩者配套使用。如毒品犯罪的死刑適用問題。三是《大連會議紀要》已有規定的，《武漢會議紀要》沒有涉及的，繼續參照執行《大連會議紀要》的規定。如毒品案件的立功認定、特情介入案件的處理、主觀明知的認定等。

從審判實踐的角度來看，《武漢會議紀要》的出台不同於《大連會紀要》，後者的出台直接導致了《南寧會議紀要》的失效，為毒品犯罪案的審理提供了一個統一的規範性指導文件，便於實踐操作。而《武漢會議紀要》是在肯定《大連會議紀要》的現實指導作用的基礎上對後者進行的補充、完善。這既是當前毒品犯罪案件的複雜性使然，也是毒品犯罪相關司法解釋出台前的不得已而為之，一定程度上增加了法官對法律適用把握的難度。

二、關於「吸毒者在運輸毒品過程中被查獲」的行為定性問題

（一）三個會議紀要相關規定的區別

吸毒者在毒品犯罪案件中扮演多種角色，可能存在於毒品犯罪的任何環節，造成了毒品犯罪案件的多變性和複雜性。正因如此，三個會議紀要都針對涉及吸毒者的毒品犯罪作了單獨規定。關於「吸毒者在運輸毒品的過程中被查獲」的行為定性，三個毒品犯罪紀要針對不同時期的毒品犯罪特點，所作規定有所不同。2000年的《南寧會議紀要》規定：「吸毒者在購買、運輸、儲存毒品過程中被抓獲的，如沒有證據證明被告人實施了其他毒品犯罪行為的，一般不應定罪處罰，但查獲的毒品數量大的，應當以非法持有毒品罪定罪；毒品數量未超過刑準的，不定罪處罰。」2008年的《大連會議紀要》規定：「吸毒者在購買、運輸、存儲毒品的過程中被查獲的，如果沒有證據證明其是為了實施販賣毒品等其他毒品犯罪行為，毒品數量未超過刑法第3448條規定的最低數量標準的，一般不定罪處罰；查獲毒品數量達到較大以上的，應以其實際實施的毒品犯罪行為定罪處罰。」最新的《武漢會議紀要》規定：「吸毒者在購買、存儲毒品過程中被查獲，沒有證據證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數量達到刑法第348條規定的最低數量標準的，以非法持有毒品罪定罪處罰。吸毒者在運輸毒品過程中被查獲，沒有證據證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數量達到較大以上的，以運輸毒品罪定罪處罰。」仔細揣度不難發現，三個會議紀要雖然規制毒品犯罪所遵循的總的政策沒有大的改變，但對吸毒者的相關行為作出的規定在不斷變化。

首先，三個會議紀要的規定形式存在區別。《南寧會議紀要》和《大連會議紀要》對吸毒者的購買、運輸、存儲毒品的行為作出並列規定，根據刑法解釋理論，此種並列規定形式，突出了購買、運輸、存儲三種行為的相當性；而《武漢會議紀要》則將運輸毒品的行為作出單獨規定，突出了運輸毒品的行為與購買、存儲毒品行為區別。

其次，三個會議紀要對「吸毒者在運輸毒品過程中被查獲」的行為性質認定不同。《南寧會議紀要》對吸毒者購買、運輸、存儲毒品行為設置了兩項條件，作出統一定性。即如沒有證據證明被告人實施了其他毒品犯罪行為的，以數量為依據，達到數量較大（10克）以上，按非法持有毒品罪定罪處罰，定性單一。《大連會議紀要》有所突破，在《南寧會議紀要》規定的兩項條件的基礎上，明確了以被告人實際實施的毒品犯罪行為定罪處罰。即對於吸毒者購買、運輸、存儲毒品過程中被查獲的，根據其具體實施的行為，可能被認定為非法持有毒品罪，也可能被認定為運輸毒品罪。《武漢會議紀要》則作出更進一步明確，在《南寧會議紀要》規定的兩項條件的基礎上，明確對吸毒者購買、存儲毒品的行為應認定為非法持有毒品罪，運輸毒品的行為應認定為運輸毒品罪。

再次，三個會議紀要對吸毒者購買、運輸、存儲毒品行為的處罰的原則不同。《南寧會議紀要》規定對上述行為如果沒有證據證明被告人實施了其他毒品犯罪行為的，一般不應定罪處罰，也即以不處罰為原則，以達到數量較大時的處罰為例外。《大連會議紀要》雖沿襲了前者的精神，但在表述上改為「一般不處罰」，沒有了前者「一般不應當處罰」的「應當」性。《武漢會議紀要》則完全刪除了這種可供審判者自由裁量較為模糊的原則，更加明確具體，只要滿足兩項條件的，就以相應罪名定罪處罰，更具有可操作性。

最後，三個會議紀要對「否定性」條件的設置不同。《南寧會議紀要》規定「如沒有證據證明被告人實施了其他毒品犯罪行為的」，顯然，證據要證明的是被告人實施了其他具體的毒品犯罪行為；而《大連會議紀要》規定「如沒有證據證明其是為了實施販賣等其他毒品犯罪行為」，《武漢會議紀要》規定「沒有證據證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪」。儘管《大連會議紀要》的用語中也有「行為」一詞，但其更突出「為了」的犯罪目的。故後兩者證據要證明的是被告人有實施其他犯罪的目的即可，而不需要證明被告人實施了其他具體的毒品犯罪行為。可見《南寧會議紀要》設置的「否定性」條件對證據所證明的內容要求更高，被告人得以降低罪行的門檻更低。

（二）《武漢會議紀要》對「吸毒者在運輸毒品過程中被查獲」的行為定性存在的問題

從《刑法》第347條規定來看，運輸毒品的社會危害性與走私、販賣、製造毒品相當，而《武漢會議紀要》也適時的將吸毒者運輸毒品的行為與購買、存儲毒品的行為明確作出區分，這無疑更有利於打擊運輸毒品的犯罪行為。但是也應注意到，《武漢會議紀要》對吸毒者運輸毒品行為的規定還存在一些不足，需要進一步完善。

根據《武漢會議紀要》的規定「吸毒者在運輸毒品過程中被查獲，沒有證據證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪，毒品數量達到較大以上的，以運輸毒品罪定罪處罰」。如果吸毒者所運輸毒品的數量沒有達到數量較大（即非法持有毒品罪的入罪數量10克），也沒有證據證明其為了實施販賣毒品等其他犯罪，吸毒者的行為既不構成運輸毒品罪，也不構成非法持有毒品罪。那麼，該規定對「吸毒者在運輸毒品過程中被查獲」行為定性就會存在以下問題：

首先，該規定與《刑法》第347條的規定相衝突，突破了刑法內容，於法無據。我國《刑法》第347條第1款明確規定：「走私、販賣、運輸、製造毒品，無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰。」明確了運輸毒品罪系行為犯，在入罪上並沒有毒品數量的要求。即在主觀明知的前提下，客觀上只要實施了運輸毒品的行為，無論數量多少，都構成運輸毒品罪。而《武漢會議紀要》的規定，有為運輸毒品罪「額外」增設數量條件、有設置「過濾」屏障之嫌，顯然於法無據。

其次，該規定還為運輸毒品罪增設了「出罪」條件，同樣違反刑法規定。我國刑法規定的運輸毒品罪的主體為一般主體，即凡年滿16周歲具有完全刑事責任能力的人均可以構成運輸毒品罪。而該規定明確「吸毒者」非為販賣等犯罪而運輸毒品數量未達到較大的，則不構成運輸毒品罪。顯然，設定了「吸毒者」為特殊的「出罪」主體，有違刑法關於運輸毒品罪為一般主體的規定。

再次，就社會危害性而言，該規定也有其不合理之處，難為社會接受。具有劣跡污點的「吸毒者」的社會危害性顯然要大於非吸毒者，非吸毒者運輸少量毒品都要構成運輸毒品罪，而吸毒者卻因具有「吸毒者」身份而「出罪」，難以讓社會接受。

最後，該規定還會造成司法尷尬。如非吸毒人員不為販賣等犯罪而運輸10克毒品的過程中被查獲，行為人及時吞下其中少量毒品，該如何定性呢？根據司法實踐經驗，一般認定行為人為「吸毒者」，其主要依據是行為人的尿檢，即如果行為人尿檢苯丙胺類為陽性，則認定為吸毒者。如此，筆者所舉此例就有問題了，由於10克毒品被行為人吞下少量，其數量已不足10克，行為人又因吞下少量毒品，尿檢苯丙胺類呈陽性，而由非吸毒人員變成了「吸毒者」。那麼，根據《武漢會議紀要》的該規定，行為人就不能定罪處罰。這種結果必然置司法於尷尬，難為社會接受。

此外，該規定還為審判機關製造不必要的程序障礙。如果非吸毒人員因運輸少量毒品被訴至法院，不排除辯護人申請法院調取行為人系「吸毒者」的相關證據，要求法院根據《武漢會議紀要》的該規定判處其無罪。由於行為人吸食毒品後，苯丙胺類在尿或血液中的保存時間有限，如果在公安偵查階段沒有對行為人進行毒品檢驗或其毒品檢驗報告為苯丙胺類呈陰性，那麼到法院階段既無法進行毒品檢驗，也無法排除行為人被抓若干天前曾吸毒。這樣，也就難以排除其「吸毒者」身份的嫌疑，無疑給審判機關製造不必要的程序障礙。

當然，對於「吸毒者在運輸毒品過程中被查獲」的行為定性問題，並不是《武漢會議紀要》出台後新出現的問題，而是從《南寧會議紀要》至今一直存在的老問題，只是因為《武漢會議紀要》將「吸毒者在運輸毒品過程中被查獲」的行為單獨規定後，上述問題表現得更為突出明顯。筆者認為，考慮到吸毒行為不受刑法規制以及吸毒者的吸食數量等因素，在不違背刑法規定的前提下，應當將吸毒者運輸少量毒品的行為定性為運輸毒品罪，在量刑時可對其酌情考慮。

三、關於「受以吸食為目的的購毒者的委託，為其介紹聯絡販毒者」的行為定性問題

關於居間介紹買賣毒品的共同犯罪的認定是《武漢會議紀要》新增的內容，前兩個紀要都未涉及，也是涉毒品犯罪司法實踐中經常遇到的問題。對於毒品買賣的居間介紹者，司法實踐中一般也是根據共同犯罪理論來認定的，而《武漢會議紀要》既是對司法實踐的總結，也是對司法實踐作出的明確指導。

《武漢會議紀要》規定：「居間介紹者受販毒者委託，為其介紹聯絡購毒者的，與販毒者構成販賣毒品的共同犯罪；明知購毒者以販賣為目的購買毒品，受委託為其介紹聯絡販毒者的與購毒者構成販賣毒品罪的共同犯罪；受以吸食為目的的購毒者委託，為其介紹聯絡販毒者，毒品數量達到《刑法》第三百四十八條規定的最低數量標準的，一般與購毒者構成非法持有毒品罪的共同犯罪；同時與販毒者、購毒者共謀，聯絡促成雙方交易的，通常認定與販毒者構成販賣毒品罪的共同犯罪。居間介紹者實施為毒品交易主體提供交易信息、介紹交易對象等幫助行為對促成交易起次要、輔助作用的，應當認定為從犯；對於以居間介紹者的身份介入毒品交易，但在交易中超出居間介紹者的地位，對交易的發起和達成起重要作用的被告人，可以認定為主犯。」該規定全方位的將居間介紹者的行為進行了規制，結合最高人民法院的相關解讀，對居間介紹者的定性，關鍵在於居間介紹者受何方委託、出於何種目的。據此規定，如果居間介紹者受以吸食為目的的購毒者委託，為其介紹聯絡販毒者的行為定性，就會因購毒者購買毒品的數量不同而有區別，毒品數量達到《刑法》第348條規定的最低數量標準的，居間介紹者與購毒者以非法持有罪共同犯罪論處；未達到《刑法》第348條規定的最低數量標準的，由於吸毒行為不受刑法的規制，居間介紹者和購毒者均不構成犯罪。

筆者認為，《武漢會議紀要》對於「受以吸食為目的的購毒者的委託，為其介紹聯絡販毒者」的行為定性的規定與法理衝突，容易造成司法混亂。

首先，之所以將毒品交易的居間介紹者列入刑法的規制範圍，是因為居間介紹者的介紹行為促成了毒品交易的實現，造成了毒品在通，有其現實的社會危害性。其次，居間介紹者的危害性不應因受購或販毒者的不同委託而不同。如前所述，由於居間介紹者的介紹行為促成了毒品交易的完成，儘管購毒者為吸食而購買，數量未達到刑法第348條規定的最低數量標準，購毒者不構成犯罪，但因居間介紹者與販毒者之間存在聯繫，且對販毒者有提供下家的幫助，居間介紹者與販毒者之間既有讓毒品交易完成的主觀故意，又有幫助提供信息或聯繫下家的客觀行為，其應當與販毒者構成共同犯罪，以販賣毒品罪論處。再次，若不處罰此類居間介紹者，也可能出現司法的尷尬。如居間介紹者的100個朋友為吸食毒品，分別委託居間介紹者幫助其各購買9克毒品，而居間介紹者也是分別找到100個販毒者，為購毒者提供信息幫助，實現100次毒品交易的完成。那麼，根據《武漢會議紀要》的規定，針對每―起毒品交易，居間介紹者均不構成犯罪，儘管最終通過該居間介紹者實現了100起毒品交易的900克毒品的流通，但卻對其無法治罪。顯然，此種將居間介紹者以受何人委託而論罪的方式不可取。筆者認為，懲罰居間介紹者不應當以受何人委託為要件，只要其實施的居間介紹行為促成了毒品交易的完成，都應當將其與販毒者以販賣毒品罪的共同犯罪論處。當然，在量刑時，可以考慮居間介紹者在毒品交易中的作用大小，決定是否認定為從犯（從犯應當從輕減輕或免除處罰）以實現其罪責刑相適應。

由於《武漢會議紀要》是第一次明確對居間介紹買賣毒品的共同犯罪行為進行規制，既難以做到一步到位，也不可能包羅萬象，需要通過司法實踐進一步充實、完善。

四、關於「購毒者接收販毒者通過物流寄遞方式交付的毒品」的定性問題

《刑法》關於運輸毒品罪，僅表述了運輸毒品行為，並沒有對運輸毒品罪的客觀表現形式作任何描述。1994年最高人民法院發布的《關於適用〈全國人民代表大會常務委員會關於禁毒的決定〉的若干問題的解釋》中將運輸毒品規定為「明知是毒品而採用攜帶、郵寄、利用他人或使用交通工具等方法非法運送毒品的行為」。而在司法實踐中，運輸通常表現為兩種形式：一是人貨一體的行為人攜帶毒品乘交通工具實施運輸毒品；二是人貨分離的，隨著物流業的發達，實踐中最常見的就是利用不知情的第三方（快遞公司）實施運輸毒品。

而針對實踐中經常出現的行為人利用不知情的第三方實施運輸毒品的行為定性問題，對於販賣方的行為以販賣、運輸毒品罪定罪處罰，一直不存異議。而對於購毒者接收販毒者通過物流寄遞方式交付的毒品的定性，如沒有證據證明其為了實施販賣毒品等其他犯罪的，儘管前兩個會議紀要沒有作出明確規定，但實踐中一般也以運輸毒品的共同犯罪定罪處罰。此次，《武漢會議紀要》對此作出明確規定：「購毒者接收販毒者通過物流寄遞的方式交付的毒品，沒有證據證明其是為了實施販賣毒品等其他犯罪的，毒品數量達到《刑法》第三百四十八條規定的最低數量標準的，一般以非法持有毒品罪定罪處罰。」結合最高人民法院的相關解讀，購毒者與販毒者達成了通過快遞的方式寄遞毒品的合意，購毒者提供了地址、聯繫方式，甚至交了寄遞費用，只要沒有證據證明其為了實施販賣毒品等其他犯罪，如果接收的毒品數量達到《刑法》第348條規定的最低數量標準的（10克以上），購毒者的行為一般以非法持有毒品罪論處。

筆者認為，《武漢會議紀要》關於「購毒者接收販毒者通過物流寄遞方式交付的毒品」行為定性的規定有違間接正犯和共同犯罪的理論，不利於打擊毒品犯罪。

首先，購毒者與販毒者應構成共同犯罪。購毒者與販毒者就毒品運送的方式達成了合意，購毒者與販毒者具有共同完成毒品交易的主觀故意；購毒者提供了地址、聯繫方式，甚至交納寄遞費用，是雙方完成毒品交易不可或缺的部分，購毒者的上述行為也是實現毒品流通的必要客觀行為，因而購毒者與販毒者就毒品交易的完成構成了共同犯罪。其次，實施運輸毒品的行為是由不知情的第三方（快遞公司）來完成，因為第三方的不知情而不構成犯罪，對於此次毒品交易而言，購毒者和販毒者是毒品犯罪的間接正犯。如果將販毒者交付寄遞的行為定性為運輸毒品罪，那麼對於實施了提供地址聯繫方式，甚至交納寄遞費用等行為的購毒者而言，其行為的危害性並不比交付寄遞行為小，故也應當讓認定為運輸毒品罪，而非其他。再次，非法持有毒品罪是毒品犯罪的兜底性罪名，只有在沒有證據證明行為人構成其他犯罪的前提下，行為人達到第348條規定的最低數量標準的，才能認定為非法持有毒品罪。筆者認為，這種退而求其次的定罪處罰緣由，僅是迫於證據的不足。當現有證據能夠證明購毒者與販毒者之間就毒品運送的方式達成了合意、並提供地址、聯繫方式、付費等行為的情況下，應當認定其構成運輸毒品罪。最後，如果購毒者非為了實施販賣毒品等其他犯罪而通過上家寄遞未達到第348條規定的最低數量標準的毒品，不構成犯罪，也與刑法關於運輸毒品罪的規定相衝突。此外，自《大連會議紀要》以來，司法實踐中一般都將此類行為認定為運輸毒品罪，懲處力度較大，利於打擊毒品犯罪，已為社會普遍認同，如果改變此行為的定性，不利於司法的穩定和統一。

原文載：《刑法評論2015年第2卷》，法律出版社，2016年5月第一版。本文作者王慶剛，北京市第三中級人民法院刑一庭法官，P215—P223。

整理：蘇州市公安局刑警支隊預審大隊。