張明楷教授談盜竊罪（新）2

案例四

在省會城市工作的甲在老家有塊地，甲想在這片地上種樹，找到了從事修路工程的工人乙，乙將負責該市綠化工程項目的經理丙介紹給甲，丙是國家工作人員，負責的綠化項目工程正好購入了大量樹苗。丙答應給乙價值1萬元的10棵樹。2013年9月，乙告訴甲去丙處拿走10棵樹，甲來到丙負責的綠化工程施工現場拿走價值1萬元的10棵樹。一個月後，甲又去找乙要樹，乙來到丙處，丙以為乙等人並沒有拿走之前承諾相送的10棵樹，問乙「那10棵樹拿走了嗎」？乙說「沒拿」。丙讓乙從綠化項目施工現場拿走價值2萬元的10棵樹。甲運走該10棵樹後，很感激乙，交給乙1萬元，讓乙請丙等人吃飯疏通關係。一個月後，甲再次找到乙，向乙要100棵樹，乙直接把甲拉到丙負責的綠化施工現場，在沒有與丙溝通的情況下，乙讓甲運走價值20萬元的100棵樹，其中幾十棵樹已經成好，甲連根拔起運走。再過一個月，甲再次找乙要樹100棵，乙沒有和丙打招呼，讓甲隨便拿，甲未到丙負責的綠化施工現場，拿走價值20萬元的100棵樹，其中幾十棵樹也是已經栽好的，被甲連根拔起運走。施工方發現樹苗大量丟失速報警。警方在甲的老家找到了丟失的樹苗，將甲抓獲。甲供述稱，每次拿樹都以為乙已經疏通好了關係，可以隨意將樹運走。

張明楷：這個案件需要分幾個階段來討論。

學生：甲第一次運走10棵樹的行為是丙貪污這10棵樹的共犯；甲後兩次運走100棵樹時存在抽象的事實認識錯誤，他以為自己是丙貪污罪的幫助犯，但實際上他是盜竊罪的正犯。當然，拔走樹的行為也可能涉及盜伐林木罪。

張明楷：甲第一次運走10棵樹的行為是成立贓物犯罪？還是成立貪污罪的幫助犯或者教唆犯？

學生：丙讓乙拿走10棵樹，乙讓甲拿走了10棵樹，丙的行為成立貪污罪，甲幫助丙拿走10棵樹，甲的行為就成立貪污罪的幫助犯。

張明楷：不能認定甲是貪污罪的教唆犯嗎？

學生：也是是有可能的，要看甲對丙究竟是怎麼說的。

張明楷：我覺得甲有可能構成貪污罪的教唆犯。甲第二次運走10棵樹的行為是什麼性質呢?

學生：丙貪污了甲第一次運走的10棵樹，第二次運走的樹是被乙騙走的。對第二次運走的10棵樹，乙欺騙了丙，丙才讓他們運走，乙成立詐騙罪，甲的行為成立詐騙罪的幫助犯。

張明楷：第二次運走10棵樹時，甲以為乙已經和丙溝通好了，可以運走這10棵樹，並不知道乙在欺騙丙，所以甲並沒有詐騙的故意。我先問一下，甲第二次運走10棵樹的行為可能成立盜竊罪的正犯嗎？雖然在司法實踐中，肯定不會認為甲第二次運走10棵樹的行為成立盜竊罪，但在理論上還是有討論的價值的。這就要看我們如何歸納甲盜竊的故意了。從純心理的角度講，甲可能以為丙同意了，這種以為丙同意他拉走樹是不是就直接排除甲有盜竊的故意？這是值得探討的。這些樹的佔有者是誰？

學生：丙負責的綠化項目施工隊從相關國家機關比如該市的園林局領取了這些樹，丙又是這個項目的負責人，應該是丙佔有了這些樹。即使丙事實上並沒有佔有這些樹，但在幾次運走樹的時候，甲肯定認為這些樹是由丙負責管理的，徵得他的同意就可以拿走。

張明楷：應該是這樣的。我也覺得甲在第二次運走10棵樹時沒有盜竊的故意，因為他以為樹的佔有者已經同意讓他運走了。根據限制從屬性說，甲第一次和第二次分別運走10棵樹的行為都不能成立盜竊罪，因為沒有盜竊的正犯。甲第二次運走10棵樹的行為存在什麼認識錯誤嗎？

學生：甲主觀上以為自己是在實施貪污的幫助行為，但實際上是在實施詐騙行為。

張明楷：那麼，二者的重合之處在哪裡？

學生：貪污罪包括利用職務上的便利騙取財物，詐騙罪也是騙取財物，所以，在詐騙罪的範圍內是重合的。

張明楷：能因此說二者在詐騙罪的範圍內是重合的嗎？如果是貪污，那麼，只能是丙通過侵吞行為來實施，如果說乙是詐騙，就是乙通過欺騙丙來實施，這怎麼可能重合？能不能說，第二次乙欺騙丙時，丙仍然存在貪污行為，甲至少成立貪污罪的幫助犯？或者說，甲並不存在認識錯誤的問題呢？

學生：丙對第二次行為存在認識錯誤，他以為還是第一次同意的10棵樹。但這不是甲的認識錯誤。

張明楷：即使如此，丙對第二次行為也是貪污行為吧。就是說，如果丙誤以為第二次的10棵樹依然是第一次的10棵樹，假如事實上也是第一次同意的10棵樹，那麼，真正的貪污行為還是發生在第二次，因為第一次雖然同意了，但行為並沒有完成。如果丙誤以為第二次的10棵樹是第一次的10棵樹，事實上卻是第二次的另外10棵樹，但丙此時處分該10棵樹，也是貪污行為，所以，不能認為丙對第二次行為不存在貪污行為。

學生：即使丙第二次誤以為處分的是第一次同意處分的10棵樹，丙第一次處分行為也是貪污行為，這個容易理解。但是，丙第二次處分的並不是第一次同意處分的10棵樹。

張明楷：這就更加要認定為貪污行為了。換句話說，丙的第一次處分與第二次處分，在客觀上都是貪污行為，只不過丙客觀上處分了20棵樹，但他誤以為只處分了10棵樹，所以，只能按10棵樹認定貪污數額。

學生：理解了。就是說，無論如何，都可以認為丙第二次是有貪污罪的實行行為的。

張明楷：對！按照限制從屬性的原理，甲的第二次行為也成立貪污罪的共犯。

學生：司法實踐中一般認為丙沒有非法佔有目的，可能認為只是濫用職權。

張明楷：非法佔有目的包括使第三者佔有，所以，主觀要素沒有什麼問題。如果說只是濫用職權，丙的兩次行為沒有造成濫用職權罪的後果，反而無罪了。這可能不合適。

學生：司法實踐中，一些人只是按非法佔有目的的字面含義來解釋和適用的。

張明楷：那麼，第三次、第四次分別運走100棵樹的行為怎麼處理？

張明楷：為什麼？

學生：因為樹不是乙佔有的，乙沒有徵得丙的同意，當然是違反丙的意志的，然後轉移了樹的佔有，所以是盜竊。

張明楷：甲的行為呢？

學生：當然也是盜竊罪。

張明楷：甲的第三次、第四次行為分別是盜竊100棵樹的正犯，乙是甲的教唆犯或者共同正犯。這要看具體情況。甲的行為客觀上成立盜竊是沒有疑問的，主要是主觀上究竟有沒有盜竊故意的問題。雖然甲說自己認為乙用1萬元已經疏通了關係，但實際上一般人都會認識到，1萬元不可能疏通出這麼多樹；甲知道這些樹歸丙負責，而不是歸乙負責；也知道後兩次分別運走100棵樹時，乙並沒有找丙直接溝通。而且，後兩次是每次運走100棵，而不是以前的10棵，還有已經栽好的樹。這就足以說明，甲認識到了乙沒有找丙，也就是說，甲認識到了自己的行為可能成立盜竊。

學生：根據案情，已經查不清哪些樹是甲連根拔走的，哪些樹當時還沒有栽好，這樣又該如何處理呢?

張明楷：查不清的話就都認定為盜竊罪是沒有什麼疑問的。

學生：人家會不會說是疑罪從重了。

張明楷：你們是想說將我好的樹運走是盜伐林木罪嗎？

學生：是的。其實，在這個案件中，我認為對第三次和第四次行為都只認定為盜竊罪，是沒有什麼障礙的，或者說沒有必要定兩個罪，因為第三次行為可以評價為一個行為，第四次行為也可以評價為一個行為。

張明楷：我也覺得沒有必要說將栽好的樹運走構成盜伐林木罪，一併認定為盜竊罪就可以了。

案例五

行為人實施了兩次不法行為。第一次，行為人給被害人發了一個鏈接，鏈接上面顯示是支付1元錢的鏈接。行為人跟被害人說，你點開這個鏈接就可以看到以前的購物記錄。被害人信以為真，點開鏈接之後發現是一個程序，被害人再次點擊，於是被害人卡里的3萬元轉到了行為人的賬戶上。第二次，行為人開設了一個淘寶店，但其實是空店，根本沒有商品。被害人上了行為人的淘寶店，要買商品時，行為人讓被害人付款，並發給被害人一個鏈接，被害人以為點開鏈接後會把貨款匯到支付寶賬戶裡面去，但點開鏈接之後，貨款直接轉到行為人賬戶上。

學生：這是最近的指導性案例的基本案情。

張明楷：前一次是盜竊，後一次是詐騙

學生：對，指導性案例給的就是這個意見。

張明楷：這兩個案例所要說明的關鍵問題是，詐騙罪中處分意思的內容是什麼?

學生：對，我最近在想這個處分意思是什麼了越想越想不明白了。到底要處分意思幹什麼?

張明楷：要處分意思就是為了使詐騙罪與盜竊罪相區別，使二者之間有一個清晰的界限，不要出現詐騙罪與盜竊罪相競合的情況。就行為人的前一次行為而言，被害人不知道要把3萬元給行為人，所以沒有處分意思。

學生：被害人本來以為是支付1元錢，就可以看到以前的購物記錄。按照您的觀點，這是不是關於財物的量的認識錯誤，因而還是具有處分意思？

張明楷：被害人只知道點開鏈接需要支付1元錢，實際上支付了3萬元時，不是我所說的對財物的量的認識錯誤。如果行為人欺騙被害人，被害人本來只是想支付1萬元，但實際上因為受騙支付了3萬元的，才是我所說的存在處分意思。處分意思是處分值得刑法保護的財物的意思，1元錢原本就不是刑法保護的法益，不能說被害人有處分意思。所以，上述行為人的第一次行為只能認定為盜竊罪。

學生：第二次被害人對數額沒有認識錯誤。

張明楷：第二次是支付對象產生了錯誤。

學生：對，因為一般在淘寶購買商品時，點擊支付以後，錢是先進支付寶這個第三方平台，但實際上行為人發給被害人的鏈接，導致被害人直接將錢轉到了行為人的賬戶上。

張明楷：第二次行為認定為詐騙沒有問題。行為人有欺騙行為，被害人有處分意思和處分行為，只不過認識錯誤表現在將財產處分給誰這一點上。

學生：這個對處分意思的認定有影響嗎?

張明楷：我覺得應該是沒有影響，既然被害人連處分對象都認識錯了，當然能說他有處分意思。

學生：如果對處分意思的要求比較緩和，只需要認識到自己對於財產的佔有有轉移就夠了的話，應該說被害人有處分意思。

張明楷：我覺得即使將處分意思理解得比較嚴格一點，在第二次行為中，被害人也有處分意思。因為被害人誤以為處分給支付寶平台，但實際上處分給了行為人。這既說明行為人有認識錯誤，也說明行為人有處分意思。就是說，被害人肯定認為將錢轉移到支付寶平台上去了，這當然是轉移佔有的意思。

學生：是的。

張明楷：至少錢不在自己的賬號上了。儘管轉移到支付寶平台之後還有可能再轉回來，但是被害人畢竟是已經轉出去了。

學生：錢到支付寶平台之後算是一種什麼狀態呢?

學生：支付寶是第三方。購物者沒有拿到貨，只要點退貨，對方几天不反應，就自動退到購物者的賬戶上來。當然，購物者點退貨，要求對方同意。對方同意以後，如果對方在七天之內不理你，支付寶第三方有人操作，直接返還到購物者的賬戶。

張明楷：錢打到支付寶平台之後，由誰佔有了呢?

學生：把錢打到支付寶賬戶以後，認為這個錢是支付寶佔有的吧。

張明楷：我也認為應該是支付寶平台佔有。購物者雖然可以把錢要回來，但是必須要對方同意。這就說明購物者要回來是存在障礙的，不是想拿回來就可以拿回來的。所以，如果行為人根本不出賣商品，卻欺騙被害人把貨款打人支付寶的，都會成立詐騙罪；行為人欺騙被害人將貨款實際上打入自己賬戶的，更加成立詐騙罪了。

學生：可能有人認為，只有當被害人認識到把錢轉到行為人賬戶上時，才存在處分意思。

張明楷：沒有必要這樣理解處分意思。被害人至少知道要把錢轉移出去，只是說是直接轉移給行為人，還是轉移給支付寶平台，這個有認識錯誤。剛好這個認識錯誤，才導致自己財產受損失了。實際上行為人騙的內容也是如此。例如，原本有一個賬戶是用於他人向地震災民捐款的，行為人使用欺騙手段，做了一個鏈接，導致捐款的人將錢打人行為人的賬戶。這肯定也是詐騙罪吧。如果被害人確實將錢打人捐款賬戶，就不存在詐騙罪了。

學生：老師，這個損失是什麼？是說被害人沒有拿到相應的商品才是損失，還是說錢打到行為人的賬戶是損失？

張明楷：當然是錢打到行為人賬戶就是損失，這一點和一般的詐騙罪是一樣的。比如，A欺騙B說，如果你給我3萬元，我給你一個漢代的玉。B將3萬元現金給了A，A卻根本不提供什麼玉。在這種情況下，損失當然是3萬元現金的轉移，而不是說沒有得到玉。沒有得到玉，說明被害人的交付3萬元現金的目的沒有達到，說明損失了3萬元現金。

學生：德國以前出現過這樣的案件行為人在火車站假裝成幫旅客送行李的工作人員。旅客來了以後，就跟旅客說，把行李送到行李寄存處。旅客把行李交給了行為人後，行為人拿著行李逃走了。

張明楷：這是詐騙吧。

學生：這是詐騙，但是德國聯邦最高法院定的是盜竊。法院覺得被害人沒有處分行為，就是說被害人沒有想把行李處分給這個行為人，他是想給寄存處。

張明楷：那是因為被害人當時離寄存處很近的緣故吧，或者還有別的案情。

學生：有一點可以討論的是，當時被害人是不是只是佔有的遲緩？

張明楷：如果被害人將行李交給行為人，自己也跟著行為人，行為人拿著行李之後逃走的，當然是盜竊罪。此時，行為人只是行李的佔有輔助者。假如說，行為人假裝成車站的工作人員，讓被害人將行李交付給行為人送到寄存處，行為人去做別的事情，各走各的路，應當定詐騙比較合適。如果法院認定為盜竊罪，可能是屬於前一種情形。再如，被害人從清華大學去火車站，行為人知道被害人有那麼多行李，就謊稱幫被害人將行李送到火車站小件寄存處。被害人將行李交給行為人後，並不是和行為人一起去火車站，而是自己晚一點再去，而行為人將行李據為己有了。在這種情況下，行為人就成立詐騙罪。如果說，被害人是和行為人一起去火車站，那麼，行為人就只是佔有輔助者，沒有將行李處分給行為人，行為人拿走行李的就是盜竊罪。德國聯邦最高法院的那個案件的具體情況究竟是怎麼樣的?

學生：這個案件事實是，行為人幫人家拿著東西，往火車站外面走，然後就走掉了，沒有去寄存處。

張明楷：這樣的話還是應該認定為盜竊。就是說，行為人只是幫助被害人提行李，但提著提著就提走了，有點像所謂藉手機打電話打著打著逃走了，被害人沒有處分財物。

案例六

甲在2年之內4次盜竊，沒有達到數額較大的要求，並且前面的2次盜竊行為已經受到治安管理處罰。

張明楷：這是最近都在討論的問題。簡單地說，多次盜竊構成盜竊罪時，其中的「多次」是否包括已經受到行政處罰的次數。現在司法實踐是怎麼做的?

學生：我們一個科里的辦案人員就有不同的做法。有人主張一事不二罰，所以認為甲的行為不成立盜竊罪；有人認為，一事不罰中的罰，是指性質相同的處罰，行政處罰與刑罰處罰的性質不同，所以，在行政處罰後仍然可再給予刑罰處罰，於是，主張甲的行為成立盜竊罪。

張明楷：要通過歸納不同的行為類型再展開討論。比如，A第一次盜竊受到了行政處罰，然後又盜竊了兩次，這是一種情形。第二種情形是，B本來就盜竊了三次，但是行政機關可能只發現了最後一次，僅對最後一次給予了行政拘留。這兩種情形是否有區別?

學生：感覺第一種情形更嚴重，因為A在受到行政處罰後又盜竊，因而說明他再犯的危險性大。

張明楷：那我再說第三種情形：C在第二次盜竊時，被公安機關發現，公安機關對他的第二次盜竊給予了治安處罰，然後，C又實施了第三次盜竊行為。C與A相比有區別嗎?

學生：從再犯危險性來說，C與A沒有區別。

張明楷：你們有沒有人主張，對A與C可以認定為盜竊罪，而對B不能認定為盜竊罪?

學生：我持這種主張。

張明楷：可是，如果這樣的話，是不是意味著公安機關發現得越晚，被告人的行為就越不構成犯罪？而發現的早晚基本上取決於偶然因素，讓偶然因素決定犯罪的成立與否，恐怕不合適吧。更為重要的是，B實際上在被公安機關發現時，就已經構成盜竊罪了，只是由於公安機關沒有發現他的前兩次盜竊，僅給予了治安處罰，他反而就無罪了。這公平嗎？

學生：好像不公平。

張明楷：什麼「好像不公平」？就是不公平。我們甚至可以認為，公安機關原本抓住了一個犯罪人，卻僅當作行政違法處罰了。如果說公安機關辦了一個錯案，結局卻導致B反而無罪了，這肯定不公平。

學生：公安機關的錯誤不能使行為人承擔更嚴重的處罰吧？

張明楷：你的意思是行為人可以從公安機關的錯誤中獲得好處嗎?

學生：也不能完全這麼說。

張明楷：假如，公安機關發現B的最後一次盜竊後，給予10天的治安拘留，但在拘留第3天時，B又交待了前兩次的盜竊，這個時候該怎麼辦?是繼續執行拘留，還是撤銷治安拘留，改成刑事拘留，以盜竊罪追究刑事責任?

學生：如果是這種情況，可能就要改成刑事拘留，要定盜竊罪了。

張明楷：既然B自己交待了前兩次的盜竊，都要定盜竊罪，那麼，如果他沒有交待，而是公安機關自己發現的，為什麼反而不能定盜竊罪?

學生：按理說也要定盜竊罪。

張明楷：我再說第四種情形D：一共盜竊了三次，知道多次盜竊要定罪之後，主動向公安機關自首，交待了一次盜竊，公安機關對這一次盜竊給予了治安處罰。治安處罰執行完畢後，公安機關又發現D還有兩次盜竊行為。這個案件怎麼辦?

學生：這個人真狡猾。

張明楷如果與前面的幾種情形比，對D也應當以多次盜竊定罪，否則，犯罪人就可以輕而易舉地逃避刑罰處罰。我再說第五種情形：E盜竊第一次被抓後受過了行政處罰，他又盜竊了第二次，這一次也受到了行政處罰。後來，E又盜竊丁第三次。如果你們將E與A、C相比，是不是覺得他再犯危險性更大?

學生：當然。

張明楷：在客觀上都是三次盜竊的情況下，如果將受到治安處罰的情形排除在外，反而會導致再犯危險性小的構成犯罪，而再犯危險性大的卻不構成犯罪的局面。

學生：但是，您不是說再犯危險性只是在構成犯罪的前提下才考慮的嗎？

張明楷：是的。但是，至少在相同情況下，我們不能將再犯危險性大的反而不認定為犯罪吧。況且，在受過治安處罰後，被告人應當更容易產生反對動機，可是，被告人卻仍然盜竊，說明其責任程度重於沒有受到治安處罰的人。

學生：老師，您的意思是，多次盜竊構成犯罪的，包括已經受過治安處罰的情形?

張明楷：我就是這個觀點。

學生：有學者認為，這樣做就是重複評價了，您該怎麼反駁?

張明楷：刑法上講的重複評價，是指重複用刑罰後果去評價。同樣，人們所說的一事不再罰，是指對一次行為不能給予性質相同的兩次處罰。在前面討論的案件中，如果被告人已經因為次或者兩次給予了治安處罰，仍然可以認定為多次盜竊，只要將以前的拘留或者罰款折抵拘役、徒刑或者罰金就可以了。折抵後，被告人的行為就沒受到重複評價，也沒有重複處罰。

學生：那麼，以前的治安管理處罰決定是否需要撤銷?

張明楷：我覺得如果能撤銷就盡量撤銷。

學生：我覺得將受過行政處罰的盜竊行為納入多次盜竊，不存在重複評價的問題。比如，被告人第一次盜竊時受到了行政處罰，這次並沒有對他進行刑法上的評價，只是進行了《治安管理處罰法》的評價。第二次盜竊時，也是一樣的。最後將三次盜竊加在一起的時候，才是進行刑法上的評價。所以，在刑法上並不存在重複評價。

學生：但是，就是有人認為，如果一個行為受到過行政處罰後，就不應當再受刑罰處罰。

張明楷：我們國家並沒有嚴格實行一事不再理的制度。即使是已經受到刑罰處罰的，也可能因為量刑畸輕而提起審判監督程序，再次給予更重的處罰，只不過以前的處罰要折抵刑期。既然如此，說一個行為受到行政處罰後，就不應當再受刑罰處罰的觀點，就沒有實質理由了，也沒有任何法律根據。

學生：行政處罰時評價的是單次盜竊或者二次盜竊的事實，而將三次盜竊綜合起來評價時，則是一個新的事實。我們是將這個新的事實評價為一個盜竊罪。所以，原來的那個行政處罰決定也不需要撤銷。

張明楷：還是撤銷行政處罰決定比較好，因為不排除行政處罰決定也會影響行為人的生活與工作。

學生：還有一種觀點認為，如果三次盜竊中，其中一次或者二次給予的處罰是剝奪自由即治安拘留，就不再認定為多次盜竊，但是，如果行政處罰的內容只是罰款或者警告等，則可以認定為多次盜竊。

張明楷：理由是什麼?

學生：因為治安拘留與刑罰一樣都是剝奪自由，所以，如果再給予刑罰處罰，就是重複處罰了。

張明楷：這個理由顯然不充分。按照這個邏輯，如果多次盜竊構成犯罪但只是單處罰金時，對於以前行政處罰中的罰款，是不是也屬於重複處罰了呢？在這個問題上，不能從形式上判斷是否屬於重複評價，只能從性質上判斷是否屬於重複評價。

學生：如果行為人第一次盜竊數額較大，被判了緩刑，在緩刑考驗期滿後，又盜竊兩次，是不是也要認定為多次盜竊?

張明楷：這個不可以認定為多次盜竊。因為第一次雖然是判了緩刑，但仍然是刑法上的評價，如果將被判緩刑的盜竊行為也計算到多次盜竊中去，就是明顯的重複評價了。

學生：關於盜竊罪的司法解釋規定，曾因盜竊受過刑事處罰的以及一年內曾因盜竊受過行政處罰的，其「數額較大」的標準可以按照通常標準的50%確定。這是不是重複評價?

張明楷：這個規定存在嚴重問題，完全是將再犯危險性當作不法去評價了，不能接受。

學生：這個規定帶來了很有意思的問題。甲乙兩個人共同盜竊，數額只達到了通常標準的60%，但是一調查，發現乙曾經在一年之內因盜竊受過行政處罰，但是甲沒有受到處罰。那麼，要不要將甲作為乙的共犯而追究他盜竊罪的責任呢?

張明楷：你的意思是，乙構成盜竊罪，甲與乙共同實施盜竊行為，所以，甲也構成盜竊罪?這肯定不合適吧。

學生：我也覺得不合適，但是您看這個規定，好像受過行政處罰就是增加不法的事由。

張明楷：受到行政處罰只是表明再犯危險性的要素，不是增加不法的要素。司法解釋用再犯危險性來填補構成要件要素，所以我一直反對。再犯危險性是個別的，而不是連帶的。所以，即使按照司法解釋，也只能認定乙的行為構成盜竊罪。

學生：以前有人寫過多次犯的博士論文。

張明楷：是的。多次犯是我國刑法的特有問題，不只是多次的認定問題，在其他方面也帶來了很多需要研究的問題。例如，張三曾經盜竊過兩次，某日又與李四一同去盜竊自行車，李四也知道甲之前盜竊過兩次。張三肯定屬於多次盜竊，李四也構成多次盜竊的共犯嗎?

學生：既然李四已經知道張三之前的兩次盜竊，還參與張三的「多次盜竊」行為，李四的行為應該成立「多次盜竊」的共犯。

張明楷：我覺得你說的有問題。「多次盜竊」的立法根據應該不只是行為人具有多次盜竊的危險性，還必須客觀上有多次盜竊的行為，有竊取數額較大財物的危險，李四並沒有參與張三之前的盜竊行為，也就沒有竊取數額較大財物的危險，還是不宜認定為「多次盜竊」的共犯。「多次搶劫」也是一樣的，不是說只是參與了他人的第三次搶劫，就能夠成立「多次搶劫」的共犯。只有當行為人多次參與了盜竊或者搶劫，比如第一次借給他人盜竊所用的工具，第二次幫助他人實施盜竊行為望風，第三次直接與他人一同實施盜竊行為，才能夠認定為多次盜竊的共犯。

學生：老師，假如張三盜竊兩次後，因為擔心構成犯罪，打算不再盜竊了，但是，李四唆使張三第三次盜竊的，能否認定李四是多次盜竊的教唆犯？

學生：感覺可以。

張明楷：既然李四與張三共同實施盜竊的實行行為都不成立多次盜竊的共犯，教唆張三第三次盜竊的，也不能認定為多次盜竊的教唆犯吧。李四教唆的不是多次盜竊，只是教唆第三次盜竊，前兩次盜竊並不是李四教唆的。如果某人教唆他人多次盜竊，他人因此而多次盜竊，才屬於多次盜竊的教唆犯。

案例七

2014年6月18日17時許，犯罪嫌疑人甲男、乙女、丙女三人竄至某銀行門口附近路段，由乙女、丙女故意阻擋駕駛摩托車的被害人A女，甲男趁機竊走A女放置於摩托車後備箱的一個手提包，內有一部手機及現金人民幣196元(價值共900多元)。

張明楷：這個案件的甲乙丙三人構成扒竊應當沒有問題吧?

學生：有一種觀點認為，A女的手提包在摩托車的後備箱，而不是其貼身財物，所以不構成扒竊。

張明楷：司法解釋規定的是，在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財物的，應當認定為扒竊。我也贊成這個定義。被害人駕駛摩托車時，其後備箱里的財物，當然是她隨身攜帶的財物。提出貼身要求的根據是什麼?

學生：有人可能對隨身攜帶進行了限制解釋，目的是縮小盜竊罪的處罰範圍吧。

張明楷：只要帶在身上或者置於身邊附近的財物，就屬於隨身攜帶的財物。比如，在公共汽車上竊取他人口袋內、提包內的財物，在飛機、火車、地鐵上竊取他人置於貨架上、床底下的財物的，均屬於扒竊。

學生：這樣一來的話，以扒竊定罪的範圍就比較寬了。

張明楷：盜竊罪是一種傳統的犯罪，3歲小孩都知道是犯罪，為什麼要限制處罰範圍?

學生：感覺扒竊是指掏被害人口袋裡的財物。

張明楷：哪裡的口袋?衣服外面口袋還是裡面的口袋?

學生：任何口袋都行。

張明楷：女士們常常不將錢包裝在衣服口袋裡，而是裝在手提包里。行為人竊取手提包里的財物就不構成扒竊罪嗎?如果是這樣的話，是不是不利於保護女士的財產?

學生：貼身掏女士手提包里的財物的，還是可以認定為扒竊的。

張明楷：貼身的標準是什麼?是要有衣服的接觸還是身體部I位的接觸?

學生：不能說要有身體部位的接觸，只要衣服接觸就可以了。

張明楷：衣服的接觸是使盜竊罪的不法增加還是責任增加?

學生：不好說使什麼增加。

張明楷：既然這樣的話，這個要求就缺乏合理性了。列車上經常有反扒竊的標語，列車上的反扒竊，是僅指反對行為人扒竊被害人口袋裡的財物嗎?行為人竊取他人放在列車貨架上的手提包里的財物的，不能叫扒竊嗎?

學生：還是應當叫扒竊。

張明楷：我覺得將整個手提包拿走，也叫扒竊；本案的三名被告人的行為當然成立扒竊。

案例八

犯罪嫌疑人甲系某汽車4S店噴漆組維修工作人員。該4S店為了控制油漆使用量，將油漆使用量與個人獎金掛鉤，規定若使用油漆量超過4S店的規定，噴漆組的獎金則相應扣減。甲是4S店油漆組的組長，其在4S店新規定施行的前兩個月，獎金較之此前少了6000元左右。於是，甲決定竊取4S店的油漆，以便將自己小組多用的油漆補上，以達到不被公司扣獎金的目的。某日21時許，甲趁無人之機，在4S店的油漆倉庫(車間)內偷走兩箱「鸚鵡」牌油漆(價值5400元)，後將該油漆放置在店內的油漆拋光車間內。經查，甲等人領用油漆需要相關手續，不能自己隨意領用。

張明楷：這個案件並不難，但司法機關在辦案時還是有爭議。第一個爭議是，甲的行為是成立盜竊罪還是職務侵占罪?

學生：甲的行為與其職務沒有關係，是單純的盜竊。

張明楷：我也這樣認為。而且，在我看來，即使是利用職務上的便利實施的盜竊，也應當認定為盜竊罪，而不是認定為職務侵占罪。只有將基於職務或者業務而佔有的本單位財物據為己有時，才成立職務侵占罪。

學生：我們都能接受您的這個觀點。

張明楷：這個案件的第二個爭議問題是，甲主觀上是為了避免獎金被扣，即竊取油漆是為了多得獎金，是否可以認定為詐騙罪？

學生：肯定不是詐騙罪，為了避免獎金被扣，只是盜竊的動機。

張明楷：為了避免獎金被扣，不等於竊取油漆的行為就是詐騙行為。只有在事後原本應扣獎金但沒有扣除時，才有可能另外構成詐騙罪。但即使是這樣，也可能屬於包括的一罪。但是，案情現在沒有講甲騙領了多少獎金，而且，案情所交待的行為只有盜竊行為。既然如此，就不可能根據主觀動機認定為詐騙罪。所以，只能認定為盜竊罪。

學生：認定為盜竊罪的話，非法佔有目的有沒有障礙呢?

學生：沒有障礙，甲對4S店的油漆既有排除意思也有利用意思。

張明楷：不要以為油漆用到了車主的車上，而沒有用在甲的車上，就認為甲沒有利用意思。如果說利用意思包括使第三者利用的話，本案顯然沒有問題。就是說，甲按照油漆本身的用途將油漆用於第三者。即使退一步說利用意思只限於行為人本人利用，本案也沒有疑問。因為利用意思的外延很廣，將油漆用於填補本小組的油漆使用過量，也是具有利用意思。因此，非法佔有目的的認定沒有任何障礙。

學生：所以，只需要考慮盜竊是既遂還是未遂的問題。

張明楷：對，第三個問題就是甲的行為是既遂還是未遂?

學生：甲的行為是將油漆從什麼地方轉移到什麼地方?

張明楷：是從4S店的油漆倉庫轉移到的油漆拋光車間內，也就是甲自己的工作地點。

學生：都在4S店內嗎?

張明楷：都在店內，沒有拿到店外，甲也不需要拿到店外。

學生：如果從4S店的油漆倉庫領取油漆是需要經過一定手續的，不是可以隨便拿取的，而油漆拋光車間是甲的工作地點，甲使用油漆已經沒有任何障礙，就應當認定為盜竊既遂吧。

張明楷：對。甲不僅破壞了4S店對油漆的佔有，而且建立了新的佔有。應當認定為盜竊既遂，而不能認定為未遂。

案例九

甲到一個農貿市場時，看到一個商鋪的門口有一輛電動車就想盜走。甲用自製的鑰匙打開了車鎖。車主(失主)當時就站在附近的另一個店鋪門口，下意識地回頭看了一眼自己的電動車，發現電動車在移動，已經離開停車的地方大約80米，但沒有看清騎走車的人是誰。車主就叫了一輛計程車，跟著這輛電動車，甲也沒有注意到車主正在跟蹤他。在離開案發商鋪大約200米處，小偷拐進一個巷子，撞在牆上、倒在地上。

張明楷：甲的行為肯定是盜竊，只是既遂還是未遂的問題。

學生：電動車距離停車地只有200米，車主一直在跟蹤，電動車沒有脫離車主的視線，應當是未遂吧。

學生：可是，甲已經騎上電動車了，控制了電動車，應當認定為盜竊既遂。

學生：但車主並沒有喪失對電動車的控制，認定為未遂更好一些吧。

學生：如果是自行車，距離停車地200米或許可以認定為盜竊既遂。

張明楷：為什麼?

學生：電動車很快，自行車慢一些，同樣是200米，花的時間肯定不一樣。

張明楷：我覺得這樣的資料對判斷既遂與未遂沒有什麼重要意義。而且，即使有意義的話，從另一個角度來說，由於電動車更快，所以，被告人更能夠擺脫被害人的控制，被害人更不可能無障礙地索回電動車。

學生：被害人是否喪失了佔有，還是要按照一般社會觀念判斷，不是被害人自己認為是否喪失了佔有。

張明楷：被告人打開鎖後騎走電動車時，就已經支配了電動車，被害人也喪失了對電動車的控制。當被告人當時騎著這輛電動車時，社會一般觀念當然會認為他佔有了電動車。所以，應當認定為盜竊既遂。

學生：這個案件之所以有爭議，是因為當地的公檢法三家聯合出台了一個指導意見，盜竊數額較大財物未遂的，不以犯罪論處只有盜竊「數額巨大」財物未遂時，才追究刑事責任。如果認為本案被告人盜竊未遂，就不能當犯罪處理了。

張明楷：在我看來，即使不考慮這樣的指導意見，對被告人的行為也應當認定為盜竊既遂。

學生：老師的觀點是，「數額巨大」是量刑規則，不存在未遂犯的問題。

張明楷：我的意思是，被告人以數額巨大財物為盜竊目標時，即使未遂也可以定罪，但只能適用數額較大的法定刑，同時適用未遂犯的規定。只有確實盜竊了數額巨大的財物，才能適用「數額巨大」的法定刑。

學生：但是，司法解釋不是這種觀點，關於盜竊罪、詐騙罪的司法解釋，都規定行為人打算盜竊、詐騙數額巨大財物時，如果未遂的，要適用「數額巨大」的法定刑，再適用未遂犯的。

張明楷：這樣規定就意味著沒有考慮被告人：有多少偷多少：的情形。例如，被告人扒竊錢包時，不可能知道錢包里有多少錢，該怎麼辦?

學生：被告人對錢包里所有的財物具有概括的故意。

張明楷：對啊。如果錢包里有數額巨大財物，但扒竊未遂的，是否適用：數額巨大：的法定刑呢？為什麼要將以盜竊數額巨大財物為目標而未遂的適用「數額巨大」的法定刑呢?

學生：司法解釋這樣的規定，意味著要求被告人知道被害人有數額巨大的財物，然後實施盜竊行為，如果未遂就適用「數額巨大」的法定刑。這種規定沒有考慮到司法實踐中的複雜情況。

張明楷：現在一些司法解釋的規定顯得猶猶豫豫、左右搖擺，就處罰範圍來說，既想擴大又想縮小，有時擴大有時縮小就處罰程度來說，有時太重有時太輕。

學生：老師，盜竊裡面有一個問題。根據司法解釋，在有些情況下，盜竊數額是按照50%確定的，第一種情形就是「曾因盜竊受過刑事處罰」，在這種情況下，構成累犯的怎麼處理呢?

張明楷：在構成累犯的情況下，就重複評價了。如果要避免重複評價，就不要按累犯處理。在討論這個司法解釋時，我對這個規定持反對觀點。但是，「兩高」可能考慮到要取消勞動教養，所以設置了這一條規定。我提出的方案是，不提高盜竊罪的數額較大起點，但是，對於達到數額較大起點的初犯、偶犯、因家庭貧困盜竊的等作相對不起訴論處。這樣，所有行為人的盜竊罪的數額起點都是一樣的。這種方案同樣能夠解決取消勞動教養導致的處罰漏洞。

學生：這可能涉及為什麼這麼多案件作相對不起訴處理的問題。

學生：有的學者說，刑法的特殊預防的機能正在凸顯出來，對立法產生了影響，甚至違法與責任相互填補。

張明楷：問題是，以特殊預防的必要性填補不法是否妥當?特殊預防的前提是什麼?傳統刑法理論不區分違法與責任，一直在使違法與責任相互填補。違法與責任的相互填補，意味著完全進行整體判斷。

學生：就是拉倫茨說過「整體的考量」。

張明楷：不是說「整體的考量」不符合我們的思考的習慣。我們中國人比較善於「整體的考量」。但問題是，刑法在遵守罪刑法定原則，如果不注意具體判斷構成要件符合性，如何限制司法權力呢?違法與責任相互填補，就意味著不符合構成要件時，可以由所謂主觀惡性去填補。

學生：司法實踐中都是這樣的。

學生：將不符合構成要件但主觀惡性大的情形追究刑事責任時，似乎有一種道義上的優越感，認為自己在伸張正義。

張明楷：除非推翻現在的「必須區分違法與責任」「責任以不法為前提」「責任是對不法的責任」這樣的觀念。

學生：或者是承認心情無價值。

張明楷：那就是徹底的倒退了。