無訟閱讀｜律界心得：庭前辯護的獨立價值

06-13

文/徐岩山東德衡律師事務所

本文為作者向無訟閱讀獨家供稿，轉載請聯繫無訟閱讀小秘書（wusongyueduxms）

辯護律師作為犯罪嫌疑人、被告人的代理者，是立法者在訴訟程序中設定的一個制衡角色。隨著刑訴法等制度的不斷完善，辯護律師起到的作用愈加明顯。而進行庭前辯護，正是發揮辯護律師制衡效用的重要一面。

庭前辯護，是指刑事案件正式開庭之前律師所進行的辯護工作，其主要作用體現在推翻或削弱《起訴意見書》和《起訴書》的指控、提前實現有效辯護、維護犯罪嫌疑人或被告人的合法權益，等等。

一、庭前辯護的現實性

傳統的辯護概念是建立在審判中心主義（區別於「以審判為中心」或「庭審實質化」）的基礎之上。79年《刑事訴訟法》規定律師只能在審判階段才能參與案件，在此之前沒有資格參與；96年《刑事訴訟法》第一次修改後，將律師參與案件的時間提前到偵查階段，這雖是一大進步，但卻將律師在此階段定位於「提供法律幫助的人」，並未賦予律師辯護人身份，這就意味著在立法上並未承認審判前的辯護活動。直至2012年刑訴法的再次修改，才賦予律師在偵查階段的辯護人身份。如此，便為律師進行庭前辯護提供了現實的法律依據。

事實上，在法院開庭審理之前，有立案、偵查和審查起訴多個訴訟階段，以及在法官確定開庭日期之後、正式開庭之前進行的庭前準備階段，可以將這些階段統稱為庭前階段。在這一階段，律師也有大量的辯護工作要做。

二、為什麼要關注庭前辯護

基於庭前辯護較低的對抗性、方式方法的多樣性等優點，能夠發揮法庭辯護以外的獨特作用。

法庭辯護的基本形式是當庭發表辯護意見、庭後提交辯護詞、庭外與法官溝通等。囿於審判期限的嚴格規定，並且天然具備較強的對抗性，法庭辯護的作用難以進行拓展。如此，庭前辯護就顯得非常必要。通過對現行制度和辯護實踐的分析，筆者總結出庭前辯護的幾方面作用：

（一）有助於提前實現有效辯護

1.在審查起訴階段爭取不起訴

爭取不起訴是指在刑事案件起訴到法院之前，律師通過與公訴人溝通或提交書面意見，爭取全案不起訴或部分罪名不起訴。此時，公訴人就充當了裁判者的角色——若律師提供的辯護意見足以論證嫌疑人不構罪或案件情形依法可以不予追究，那麼就有機會實現不起訴的良好效果。當前，在極少判決無罪的司法現狀中，爭取不起訴是實現無罪辯護的重要路徑。

辯護實踐中，對於事實不清、證據不足或無法排除合理懷疑、情節顯著輕微危害不大等類型的案件，符合法定或酌定不起訴條件的，應盡量爭取不起訴。

如江蘇省劉XX涉嫌的一起危險駕駛案，律師在查閱卷宗時發現一份關鍵性的證據存在問題：危險駕駛罪定罪的關鍵是犯罪嫌疑人的血液酒精含量達到一定的標準，因此事發時對犯罪嫌疑人提取的血液樣本是據以定罪的重要證據。但事發當日，由於醫院工作人員的疏忽，所提取血液樣本的保存技術出現了瑕疵，造成當時的血液樣本沒有以合法有效的形式保存且目前通過各種途徑已無法補救。針對這一點，通過反覆與公訴人溝通，提出對證據的合理懷疑。最終檢察院採納了辯護意見，作出了存疑不起訴的決定。

此外，有些案件雖已起訴到法院，但律師仍可作出努力，與法官和公訴人充分溝通，對於明確不構罪的被告人，爭取檢察機關能夠撤回起訴。

2.爭取改為輕罪起訴

檢察機關作為偵查監督機關，對於《起訴意見書》中所指控的罪名和事實承擔著審查監督的職責。若根據全案卷宗的證據材料，該案並不符合《起訴意見書》中所指控罪名的犯罪構成，那麼公訴人有權在《起訴書》中改變罪名。基於此，辯護律師通過分析卷宗，如果存在偵查機關指控罪名有誤的情形，則可以向公訴人提交律師意見，爭取實現以輕罪起訴至法院。

辯護實踐中，較為常見的重罪改輕罪的情形有：故意殺人改成過失致人死亡、故意傷害改成尋釁滋事、搶劫改成搶奪、集資詐騙改成非法吸收公眾存款、貸款詐騙改成騙取貸款、販賣毒品改為非法持有毒品、貪污受賄改成巨額財產來源不明等等，以及個人犯罪改為單位犯罪。

如2008年發生的爭議較大的「深圳機場拾金案」就是一起較為典型的重罪改輕罪的案例。2008年12月9日，東莞金龍珠寶公司員工王騰業在深圳機場候機期間，把裝有價值300萬元黃金首飾的箱子擺在候機大廳19號櫃檯旁的垃圾筒邊，自己到22米外的櫃檯諮詢託運事宜。其間，機場清潔工梁麗把那箱子拿走。王騰業報案後，公安機關將梁麗帶回調查，認定梁麗涉嫌盜竊。隨後檢察院以盜竊罪批捕了梁麗。爾後，在本案起訴到法院之前，通過與公訴人充分的溝通辯護意見，檢察院解除了對梁麗的強制措施，將本案退回公安機關，並建議公安機關將相關證據轉交自訴人（侵占罪為自訴類案件，且侵占罪的量刑遠低於盜竊罪）。本案尚未進入審判階段就取得了有效辯護的結果，可見庭前辯護作用明顯。

3.爭取情節減輕

刑事案件的審判是人民法院根據檢察機關的《起訴書》，結合案件事實和證據進行審理、裁判的訴訟活動。現實當中，《起訴書》與偵查機關的《起訴意見書》多少存在一些差異，並不完全按照《起訴意見書》的指控內容起訴至法院。因此，辯護律師在審查起訴階段，應當著重對案卷材料進行分析，對於證據不好、無法證實的指控內容，應當積極提出辯護意見，爭取將犯罪情節盡量減輕，為法庭辯護減少壓力。實踐中，指控犯罪數額的減少是較為常見的情形。

此外，在《起訴書》中加入自首情節也屬於情節減輕的重要方面。自首是我國《刑法》第六十七條規定的法定從輕、減輕的量刑情節。若嫌疑人到案時雖不屬於標準意義上的「自動到案、如實供述」，但具備特殊情形並存在爭取認定自首的可能性，那麼辯護律師通過與公訴人溝通或提交書面意見，在《起訴書》中加入自首情節，那麼對於審判階段被告人的量刑具有非常重要的意義。

4.排除非法證據

經過刑訴法的歷次修改，結合多項司法文件的出台，非法證據排除制度已經較為完善，並在實踐中廣泛運用。嚴格來說，排非程序在整個刑事訴訟階段都可進行。如果律師通過會見嫌疑人、查閱卷宗，發現偵查機關收集證據的過程存在問題，有部分非法證據，那麼應當向偵查機關、檢察機關積極提出律師意見，排除相關非法證據，避免在審判階段增加法庭辯護的工作量。

（二）庭前辯護是法庭辯護的基礎，對於選擇庭審辯護方向，制定辯護思路具有引導作用

辯護方向（或稱辯護形態）主要分為無罪辯護和罪輕辯護、實體辯護和程序辯護等類別，各個辯護形態一般還通過證據辯護的交叉運用予以實現。辯護方向的選擇是基於前期對案件的充分熟知、卷宗的多次查閱分析以及與被告人充分溝通後決定的。在正式開庭之前，通過各項庭前辯護工作，律師已做好了辯護方向的基本確定，關於公訴人對案件的看法也有了大致的了解。此外，律師還可以通過自行調查取證來為辯護意見進行服務。

可見，在開庭前的整個階段中所進行的庭前辯護，有助於律師抓住辯護要點、選擇辯護方向、制定辯護思路，這對於法庭辯護的進行、對於案件的最終辯護結果具有重要意義。

（三）庭前辯護是維護犯罪嫌疑人合法權益的必要手段

12年刑訴法修改後，律師在刑事案件中可進行的工作和發揮的作用均有顯著的完善。在不同的訴訟階段，律師均可通過行使庭前辯護權來維護犯罪嫌疑人的各項合法權益。

例如，犯罪嫌疑人認為自己的行為不構成犯罪或者存在不應當追究刑事責任的情形，提出代理申訴請求時，律師可要求犯罪嫌疑人提供案件詳細信息或線索，經核實如果確有上述情況存在的，應代理犯罪嫌疑人進行申訴；犯罪嫌疑人認為偵查機關有使用肉刑或變相肉刑或其他非法手段收集證據的行為，或存在其他侵犯其訴訟權利和合法權益的行為時，律師可要求其提供時間、地點、方式、行為人等證據線索，並代理犯罪嫌疑人進行控告或申訴；對看守所侵犯犯罪嫌疑人人身權利、訴訟權利及其他合法權益的行為，可代理犯罪嫌疑人進行控告；對於偵查機關錯誤查封、扣押、凍結、追繳犯罪嫌疑人合法財產的行為，犯罪嫌疑人提出申訴要求的，辯護律師應代理犯罪嫌疑人進行申訴；對於羈押期限屆滿，案件仍未辦結的，律師可以提出變更強制措施的申請；等等。

綜上所述，庭前辯護具有非常重要的作用和意義，與法庭辯護相比，庭前辯護具備獨立的工具價值，需要辯護律師多加關注。

三、庭前辯護案例介紹

在筆者參辦的刑事案件中，部分案件實現了有效辯護。其中，又有多數是通過庭前辯護做到的。現通過幾則案例對庭前辯護做進一步介紹。

（一）部分罪名不起訴案

2016年12月19日，青島市城陽區人民檢察院反貪部門在《起訴意見書》中指控金某涉嫌挪用公款罪和偽造國家機關印章罪、偽造事業單位印章罪，並將案件移送審查起訴。在查閱卷宗後，筆者發現對於指控挪用公款的事實不清，相關轉賬和發票等證據不能排除合理懷疑，無法證實金某的行為構成挪用公款罪。

在對卷宗進行仔細總結、分析並形成書面意見後，律師與公訴人進行了多次溝通，論證了本案中關於挪用公款的指控並無確實、充分的證據予以證明，事實不清，符合存疑不起訴的條件。最終，城陽區人民檢察院僅起訴了偽造國家機關印章罪、偽造事業單位印章罪，對挪用公款罪並未起訴。本案在審判階段也取得僅判處九個月有期徒刑的良好結果。

（二）情節減輕案

案例一：2017年5月5日青島市市南區公安分局在《起訴意見書》中指控趙某作為XX投資管理有限公司黃島分公司的負責人，夥同總公司法定代表人，在未經國家金融主管部門批准的情況下，通過報紙等媒體發布廣告向社會不特定公眾宣傳投資理財，並由此吸收公眾存款。偵查機關在指控時認定了趙某在本案中發揮了主要作用，系主犯。

本案在移送市南區人民檢察院後，筆者查閱了本案卷宗，結合與趙某會見的情況，筆者認為趙某在本案中所發揮的作用僅為輔助、次要作用，定為主犯並無事實依據。在分析、總結卷宗材料的基礎上，筆者與公訴人進行了充分溝通並提交了書面律師意見。後得到了公訴人採納，在《起訴書》中指控時認定了趙某的從犯地位。最終，趙某被市南區人民法院從輕處罰，判處了緩刑。

案例二：2017年11月30日，青島市市北區公安分局在《起訴意見書》中指控丁某涉嫌倒賣偽造的有價票證罪，偵獲的案件事實是丁某在案發前共偽造車票9萬餘張，非法獲利四十餘萬元。

在本案移送市北區人民檢察院審查起訴後，筆者查閱了全案卷宗，對於認定的案件事實和卷宗所載的證據進行了綜合分析，並與丁某多次會見進行證據核實。通過前述工作，筆者發現公安機關指控的多筆事實在證據上並不紮實，存在將相應犯罪數額進行刪減的可能性。在做好總結工作後，筆者撰寫了書面意見提交公訴人。最終，市北區人民檢察院在《起訴書》中指控丁某的犯罪數額僅為500餘張偽造票證，並成功適用認罪認罰程序，最後在審判階段通過速裁僅判處八個月的有期徒刑。

四、庭前辯護需注意的幾個問題

（一）關於申請變更強制措施

1.申請取保候審的時間點

在偵查、審查起訴階段，犯罪嫌疑人及其家屬較為關注的是最大限度地爭取變更強制措施。隨著《刑事訴訟法》的修改、《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規定（試行）》、《關於逮捕社會危險性條件若干問題的規定（試行）》等文件的出台，體現出當前刑事訴訟制度發展的一個重要理念就是「降低羈押率」。

律師提供辯護的主要目的就是為了爭取和維護犯罪嫌疑人、被告人的自由。通常情況下，嫌疑人一旦被羈押，取保候審就成為嫌疑人及其家屬的一個迫切希望。然而，在實踐當中，律師切不可在拘留後馬上就提出取保候審的申請。由於嫌疑人被採取刑事強制措施一般是有觸犯刑律的嫌疑，嫌疑人到案後前幾天要被偵查人員訊問，《刑事訴訟法》對於拘留後進行及時訊問也進行了嚴格規定。因此，辯護律師應當掌握時機，結合拘留的相應期限適時提出取保候審的申請。

2.及時提交不予批准逮捕意見書

偵查機關報送人民檢察院提請批准逮捕犯罪嫌疑人時，辯護律師認為不符合逮捕條件的，應當向人民檢察院的偵監科提出不予批准逮捕的書面意見。在此過程中，需注意如下事項：

第一，由於拘留的時限有3天、7天、30天之分（檢察機關負責偵查的案件為14、17天——目前刑訴法尚未針對監察機關的管轄問題進行修改），在拘留時限到期、偵查機關報送批捕之前，律師應堅持與辦案警官或預審/法制科進行聯繫，詢問報捕的時間，以備及時向檢察機關提交意見書。

第二，在案件報到檢察機關提請批捕後，決定是否逮捕的時限為7天（自然日）。在這7天內，偵監科的辦案人員通常會赴看守所提審嫌疑人、核實案件情況，並作出意見報檢察長決定是否逮捕。因此，律師應當在報捕後立即與檢察機關對接，並於之後2-3日左右及時提交不予批准逮捕的書面意見書，同時盡量與偵監科的辦案人員直接溝通意見。

3.積極提出羈押必要性審查的申請

雖然嫌疑人被逮捕後，變更強制措施的幾率變得非常小，但仍存在些許可能性。尤其是羈押必要性審查制度的出台和發展，為律師申請變更強制措施提供了更多機會。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第618條、《刑事訴訟法》第93條、《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規定（試行）》等條文均為該類申請提供了依據。

當前，羈押必要性審查已成為檢察業務的重要組成部分。據筆者了解，青島市檢察機關已在積極探索和實施羈押必要性審查制度，並取得了較為顯著的效果。青島地區的刑事案件中，部分案件進行了羈押必要性審查並對符合條件的嫌疑人變更了強制措施。其中，王江龍羈押必要性審查案（參加黑社會性質組織、敲詐勒索）、解淑芳羈押必要性審查案（故意殺人）、趙春雷羈押必要性審查案（走私普通貨物）等青島地區的案件在省內及國內獲評了精品案件、優秀案件獎（詳見山東省人民檢察院網站新聞「山東23件刑事執行監督案件在全國獲獎」http：//www.sdjcy.gov.cn/html/2017/xwlb_0310/15447.html）

此外，律師提出羈押必要性審查的申請時間也應注意：筆者建議在逮捕之後一個月後申請為宜。因為批捕是由檢察機關作出，而羈押必要性審查的申請也是向檢察機關提出。因此，若案件本身沒有發生特殊的情形，檢察機關在批捕後短時間內就變更羈押措施無異於否定了之前批捕的正當性。當然，在案件移送審查起訴後，可以繼續提出該類申請。

（二）關於調取證據

律師進行辯護大多採取的是消極辯護、被動防禦的方式，而在現有的法律制度當中，律師進行調查取證是少有的可以進行積極、主動進攻的辯護方式。尤其是對於可以證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據材料，辯護律師應當尤為注意。

然而，基於目前的司法現狀和尚未完善的律師取證制度，辯護律師進行調查取證存在很大的風險性。

「北海律師事件」是律師調查取證被錯誤追究刑責的典型案例。2011年6月13日，廣西南寧市百舉鳴律師事務所律師楊在新被北海市公安局以「妨害作證」刑拘。爾後通過多地律師努力為其發聲和辯護才將偽證罪名得以洗脫。

在此，建議辯護律師在取證方式上注意：

首選，申請偵查機關、檢察機關或人民法院調查取證；

其次，辯護人不做調查筆錄而直接申請證人出庭作證；

最後，辯護人調查取證並由證人出庭作證。

前述注意事項是辯護實踐中經常遇到的幾個問題，由於刑事案件從立案至開庭審判有較長的時間，律師通過各項庭前工作履行辯護職責時應當嚴格按照訴訟法等程序規定進行，避免事倍功半，甚至引發執業風險。

以上內容是關於庭前辯護的一些總結和看法。筆者認為，律師只要介入到案件中，在每一個階段都必須要進行辯護活動、履行律師的辯護職責，同時也應受到刑事辯護中所有法律規範、規則的約束及保護。在當前大陸訴訟制度的發展階段中，庭前辯護無疑僅是一種「有限辯護」，無法充分履行全部的辯護職能，甚至在部分地區、在某些「特殊」案件中仍存在不允許會見、對閱卷設限、不與辯護律師進行對接等情形。但隨著訴訟法及各項文件的出台，刑事訴訟工作不斷規範化、法制化，律師權利的保障也逐步得到改善。因此，有必要將庭前辯護作為優化律師工作的重點，發揮其獨立價值，為實現有效辯護增添砝碼。