觀點 | 陳瑞華講座實錄：（下篇）非法證據排除的幾個問題

作者：陳瑞華

來源：華僑大學法學院公號

（續上篇2）

下面看法院非法證據排除最大的困難在哪裡。這裡不是給他辯解，是從社會科學研究的角度研究為什麼。我們要學會研究為什麼，把原因找出來，根據我的觀察，也根據大量的法官、律師、檢察官的座談，有這麼幾個原因。

第一，法院的辦案期限成了非法證據排除結構性的障礙，法院的辦案期限，我們國家是全世界獨一無二的，每個訴訟階段都有辦案期限，這樣一個國家。辦案期限有兩個功能，你不能說他是錯的。第一，督促法官、檢察官提高效率，防止拖延，畢竟案件量越來越多，時間有限、資源有限，要提高訴訟效率，降低成本。這是第一個要求，有一個辦案期限。第二個要求，也督促我們的法官、檢察官在辦案過程中盡量地加快進度，減少不必要的積壓，因為你的辦案是與他的人身自由被剝奪而相伴的，你拖延一個月他就被羈押一個月，你拖一年被羈押一年，造成超期羈押，所以從保護人權的角度來說，建立辦案期限是有好處的。但是，我們國家的辦案期限制度，非常僵化，我們在這次刑法的修改當中，我參與了幾次刑法修改的討論會，我提原則性必須和靈活性相結合，你搞辦案期限可以，你必須得有例外，比如，有多個被告人的例外，數罪併罰的例外，案件取證困難的除外，被告人的辯護，就為了保障被告人的辯護權除外，六個除外。原來更嚴重，96年刑訴法只有一個月的時間，最長延長兩個月，有的還有經過省高院批准，這次刑法修改完，普通刑事案件最長可以延長到六個月，但要到省高院批，一般的案件最多也就三個月，二審最多兩個月。你看時間就這麼緊，兩個月三個月。過去一個案件只有一個事兒，審被告人是否有罪，現在一個案件三次裁判，定罪裁判、量刑裁判、程序裁判，非法證據排除規則、庭前會議，你算算你工作量增加了三倍多，你辦案期限才增加多少，所以現在在座的大家有興趣的話可以研究一下，包括檢察院包括法院，辦案期限制度成了非法證據排除規則的頭號障礙，如果沒有太寬鬆的辦案期限，他會庭外調查嗎？他會反覆地去調查核實嗎？他會召開庭前會議嗎？這都需要時間投入的，這是第一個。

第二，法官為什麼不啟動非法證據排除？還有一個困難，就是目前無罪判決非常的難，最近十幾年來，法院的無罪判決直線下降。我的學生幫我收集了近十年來的無罪判決的數字，最高法院公布的，讓我感到震驚的是，2005年到2011年這六年的數字直線下降，2005年全國三級法院無罪判決接近四千件，四級法院包括最高法院，四千件，每年以五百件到六百件的速度下降，到2011年已經降到了一千一百多件，比例從千分之二點八九降到了千分之0.99，已經降了低於千分之一，這個數字很可怕，無罪判決率直線下降，當然，按無罪處理的案件保持一定的規模，比如撤回起訴的，不起訴的，但無罪判決的比率增加了。這裡面有個邏輯的難題，同學們到法院去調研的時候你們可能會問，很多法官也會說：「我連無罪判決都不敢，我怎麼敢排除關鍵非法證據啊？十二個證據不足我就不敢判無罪，怎麼敢排除呢，我排除也沒用啊，我把關鍵證據排除了，證據不足了這時候我只能判無罪。我就不能判無罪。」我們不禁要追問一句，法院為什麼不敢判無罪？這就跟在座的檢察官有關係了。你們的考核決定了一票否決。一個無罪，意味著獎金一年都沒有了，檢察長排名倒數第一，升不了職務，我們國家是以檢察院的檢察員和檢察長的職務命令為代價，來抵抗你，來追求百分之百的勝訴率。某省檢察長一把手，在全省工作會議上要求，全體公訴人注意，我們要追求百分之百的勝訴率，全體檢察官注意，要追求百分之零的敗訴率，誰敢出一個無罪判決，我拿你是問。於是法官是要追求百分之百的勝訴率，於是這就意味著律師百分之百的敗訴率。（笑聲）意味著法官百分之百的流於形式率，那你肯定是流於形式的，法院審判，這種考核機制簡直是匪夷所思啊，不知道是不是從地球下掉下來的。腦子進什麼呢？進油了，進水了？（笑聲）我正在擔任最高檢察院專家委員會委員，我找曹建明檢察長好幾次我給他提建議，我說這個業務考核機制已經成了檢察院最大的影響檢察工作的問題，不是不該考核，機制太落後，不科學，哪有百分之百的勝訴率啊？曹建明就說啊，張教授我知道不可能有百分之百的勝訴率。我說那怎麼還有這樣的制度啊？他說我控制不了，檢察院的人瞎弄（笑聲），到最後我都不知道誰弄（笑聲）。各省高院的檢察長也說，誰弄的這個，不知道誰弄的。（笑聲）最高檢說不知道，基層院說我更不知道，這弄我們的（熱烈笑聲）。唉呀，我在北京調研了有三天有三個檢察院，因為這三個檢察院各有一個無罪判決，三名檢察官一早上坐著，唉，說著說著就流淚了。有一個人說：檢察長下令讓我公訴，我說無罪怎麼辦，我說這個案子證據不足啊，無罪有多少個犯罪人，組織上給你保證。結果一起訴果然判無罪，結果發現組織靠不住啊（爆發笑聲）。點名批評38次，（笑聲）3年不能評先進，這個人真是欲哭無淚，那個律師下次再來我真是不讓檢察長放進來，你害到我這個地步。他把責任推給律師了。這個律師和檢察官之間的矛盾，律師跟法官的矛盾跟績效考核制度有很大的關係。第一是雙方之間相互鬥爭。當然我不反對績效考核，績效考核必要，人都要考核，我就在考核，我考核我的學生我還備考，人生就是考核和被考核的過程。（輕微笑聲）但是考核的指標要客觀。你要拿出個無罪判決率來，這種是不科學的，我們一定要容忍一部分無罪判決，無罪判決不一定是公訴人錯誤，這個案件本身就不具備勝訟的可能，你怎麼能怪公訴人呢。這是一個，另外一個，在法院內部，一個無罪判決，承辦法官敢判無罪，那真是招來一片質疑之聲，院長、副院長、庭長看法官的眼神就不對，你小子判無罪是不是收了賄了？（輕笑聲）中國刑事法院，中國法院的刑事審判文化，定罪一馬平川，你只要定罪，庭長也高興，院長也高興，審委會也不討論；你敢判無罪，你承辦人承擔的壓力，家裡夫人就說了：「別折騰了，弄無罪幹嘛，弄個有罪，安心過日子吧。」庭長懷疑你，如果你敢判無罪，你給我說理由。分管院長問你為什麼，嚴厲地問你為什麼，同事的議論這小子怎麼敢無罪，審委會討論承擔政治責任，你法官（承辦人）必須向審委會全體成員承擔政治責任，證明你無罪判決是正確的。政法委書記干預，給政法委書記彙報，院長說我不去你去，你說他無罪，你來彙報，你來說。我們最近山東高院有一個法官準備判無罪，也有一個法官，北大畢業的碩士，他說陳老師你不知道判個無罪多難。我說你判過吧，他說沒有我從來沒有判過無罪。已經在山東高院工作十年了，我說為什麼，要寫審結報告，審結報告寫十頁，一卷有四十多頁，判無罪，庭長首先這關要過，庭務會議、審判長研究會議也要過，給分管院長要報告，給審委會報告，給一把手報告，給政法委報告，檢察長不滿還要溝通，跟檢察長溝通你去溝通，院長說了，我們這個不了解情況，就這個法官想判無罪，他說真後悔我該判有罪，我說你要堅持啊，正義是第一位的，正義的代價太高了，這個是中國目前的現狀。這第二個，無罪判決的困難導致非法證據排除適用非常困難。

第三，非法證據排除的困難還有一個就是我們法院內部，重證明力輕證據能力這樣一種觀念和文化。我們學證據法，都知道一個證據轉化為立案的根據，首先看證明力，然後看證據能力，證據能力是合法性問題，不合法一律排除，理論上是如此，但實踐中重證明力，輕證據能力。表現方式有兩個，第一，往往是先把所有證據給審查一遍，先把所有證據調查一遍，再來啟動非法證據排除，導致非法證據排除被架空，比如說那個口供已經調查完了，他說的話已經跟別的證據相互印證了，內心確信了，你還敢把它排除嗎？第二，發現非法取證的時候，老是追問一個永恆的問題，它是真的還是假的？我們說法律人有法律人的思維方式，你問的應該是合法與否，他老問真的假的。當我們的真假問題取代了合法與否的問題的時候，法院的思維方式就被普通人的思維方式替代了，非法證據排除這一點就比較困難。比如刑訊逼供的口供，他老問這個刑訊逼供會是真的嗎，因為刑訊逼供不一定都是一樣，有些刑訊逼供得出來的結論是真的，有些刑訊逼供得出來的結論是假的，沒有科學儀器能證明這個刑訊逼供是真的那個刑訊逼供是假的，沒辦法，我們排除非法證據唯一的理由能是程序嚴重違法，駭人聽聞，破壞了程序的人道性、公正性，結果我們法官非要問「是真的？是真的就用。」於是就出來了真的刑訊逼供和假的刑訊逼供，真的刑訊逼供是好的，假的的刑訊逼供是不好的，你怎麼區分？到最後，時間一長，只要口供得到其他證據的印證，哪怕刑訊逼供也不排除，定罪是第一位的。這種觀念和文化根本。還是重實體輕程序，同學們知道重實體輕程序是個大的概念，在證據法是是重證明力輕證據能力，證明力是實體問題，證據能力是程序問題，那是必然的，這是第三個。

第四個，最後一個，為什麼會非法證據排除比較困難，我們不得不找律師的原因。綜合起來我國律師的辯護有以下的困難、難題、不足，因為說實在話，我們律師從昨天一天的會議中你們暴露出來，情緒有餘，理性不足。昨天在廈門大學開這個刑事辯護會議，有的律師上去跟鬥士一樣，你要戰鬥，看見檢察官、警察和法官的個別舉動都要採用各種手段，譴責你。情緒化比較重，道德評判比較明顯，缺乏理性的思維、對話的思維，目前律師欠缺四個能力。在座的很多同學將來有可能當律師，非法證據排除是人世間最難的一種辯護活動，需要最專業的辯護技巧，你別以為這個辯護技巧很容易，太難了這個，這不是靠什麼情緒化，靠什麼鬥爭精神能解決的，你光有勇夫、匹夫之精神有什麼用啊？公訴人一句話給你駁回，還把三十八個證據給排除，還駭人聽聞，這種語言有什麼用啊？一點力量也沒有，只能讓旁聽的公眾在那兒鼓一些廉價的掌聲，只能讓旁聽席上的家屬說：唉呀，給他二十萬，也就行了。（爆笑聲）有很多律師在法庭上敢那樣，情緒激動就是說給當事人聽的，這場表演下了台，唱了個雙簧，把錢拿到了，當事人也不再退費了，於是把目標轉向甲乙案，這話可能說的有點刺耳。四個缺陷，現在中國辯護制度。

第一，缺乏一種非法證據排除調查的精神，不去調查，儘管調查難，但不調查。我研究了一千個案件中，不到十個成功的案例驚人的相似，律師做了大量的調查工作，並且申請法官庭外調查，法官不搞庭外調查，不把有利於被告人的證據調過來，不可能成功，當年田文昌如果不是在劉英案件中找了八個武警戰士，有良知的武警戰士，怎麼可能二審宣告死緩，不可能的，那是費了勁的。因為田文昌這個舉動，後來司法部下令全國的公證機構不得對刑事辯護律師提供公證（笑聲）。這個制度出來，我到司法部去開會，司法部說因為田文昌我們下了這個決定，中國公證員協會的律師說，我們的業務已經讓田文昌斷了，本來辯護律師讓我們去作公證還能收一筆費用，結果以後都沒有了，永遠都不會有了。要有鬥爭的精神，要有專業的素養，去調查，調查大量的有利於被告人的證據，要知道，法庭上你不調查，幾乎所有的證據對你都是不利的，公訴人舉的證據對你不利，你光打公訴方證據是不夠的，一定要拿出證據，這點能力不夠，可能跟收費有關，上來二十萬收，結果費用先收了，結果事情出在收費以後。這個人是有惰性的，當你收了錢以後，有兩個心態，第一不想丟這個錢，第二不想多幹活，干多干少都得給錢。你看美國，美國有些制度有些問題不適合中國，但有一條，是按時收費，你做一小時的辯護工作收一小時的費用，這就激發律師的積極性和主動性，我們國家的這種收費制度，其實是也坑了許多律師，導致收了費用不辦事，也懶得收費，地方律師在泉州收五萬收十萬，在北京就出個庭收二百萬，二百萬什麼概念？有人一輩子也掙不了二百萬，它到賬，到賬了以後，誰收錢是個大問題，於是你請律師你來一趟，我沒時間，錢反正已經到我手裡了，如果你錢給他付一半，說你乾的好就付另一半，那就乖乖地跑回去了。這個市場經濟決定了我們今天很多的事情，不調查，有的沒有調查能力，當然調查也有風險，多種原因導致調查難。這是第一個。

第二個，缺乏非法證據排除的技巧，特別是不善於運用庭前會議，初步審查證據，我相信，我個人天天研究刑訴法，我才剛剛懂一點，我們很多律師連概念都不一定清楚。非法證據排除裡面的程序，庭前會議，初步調查，初步舉證責任，正式調查，舉證責任倒置，排除不了合理懷疑，一律推定為非法證據排除。就這些概念，能懂么？有多少人能弄明白，不看書，不看報，職業壓力大，晚上應酬多，這是中國律師目前的狀況。當然，我們也有很多優秀的律師，緊跟時代的步伐，做的很好。但是，我們必須說，在非法證據排除上面，專業化程度不夠，技巧掌握不夠，你比如，你怎麼會出現38個證據都排除，怎麼會動不動就12份口供都排除，有的甚至說，非法證據排除，請求宣告無罪，他把非法證據排除同無罪辯護完全等同起來了。非法證據排除就是排除一個證據，有罪無罪由法官來判斷，你怎麼要求法官判無罪呢？你只是挑戰控方的某一個證據是不是合法，專業化不夠。

第三，還有一個問題決定了我們今天非法證據排除的辯護質量不高，那就是我們盤問證人的技巧不夠。給各位講一個我到江西講課的案例，我到江西律協講課，江西律師協會的一位副會長告訴我，某江西律師申請警察出庭。大家知道，申請偵查人員出庭作證是對律師最大的考驗，你別整天狼來啦，狼來啦，狼真來了，你就害怕了。有人動不動警察出庭，不出庭，無效呀，他說著玩的。這個律師就犯了這個毛病，他提交書面的請求偵查人員出庭作證申請書，不出庭，這個程序違法，堅決反對情況說明，沒想到開庭前，檢察官通知法官，兩警察出庭作證。法官可能告訴律師告訴晚了，開庭的前一天才告訴，通知明天開庭，你做好準備，兩名警察出庭作證，我們這律師剛從北京出差回來。哎呦！我那個卷還沒看呢（笑聲！），平常都是助手看，法庭上我說那麼幾句，連夜看卷，連夜做準備怎麼對付警察。第二天早上九點開庭，宣讀完起訴書，被告人翻供，調查刑訊逼供，警察出庭，於是我們律師問了三句著名的問題（笑聲！）。這是全國律協培訓的時候一個著名的案例，這叫律師的三段論，第一，江警官，在你辦理某某貪污案中，你刑訊逼供了么？（全場鬨笑！）（回答：）沒有（全場鬨笑!）。第二句話，江警官，我看到他身上有傷，你知道怎麼造成的嘛？（回答：）不知道。（全場鬨笑！）第三，這個人受到刑訊逼供身上有傷，難道你一點責任沒有嗎？（回答：）沒有。（全場鬨笑！）問了人世間最蠢的三個問題，（全場鬨笑！）問之前就應該知道有答案了。（全場鬨笑！）

有一年，我跟香港大學在北京巡講，當時最高法院、最高檢察院、公安部、全國律協的很多人都來了，觀摩，有100多人觀摩，北京第一中級法院剛剛判完的一個案子，非法證據排除的一個案子，我讓香港的大法官，高等法院大法官來看律師演繹非法證據排除。從早上8：30弄到10:30，2個小時，中間休息15分鐘，由北京一中院的一個法官主持，由2名律師分別擔任公訴人和辯護律師來演繹。當時田文昌也在，很多最高法院的法官也在。在法庭上，香港律師搞非法證據排除，沒有一句刑訊逼供，問警察問了80個問題，我把它總結為法庭上的慢鏡頭動作。因為，他指控他刑訊逼供，被告人說刑訊逼供，怎麼刑訊逼供呢？就是把他帶來進入訊問室，戴上手銬，反覆地擰手銬，擰手銬得疼痛愈烈，幾乎骨頭都要斷了，最後交代。用擰手銬的方式來刑訊逼供，問題在這，問了80個問題怎麼問的？上來就問，某某警官，你是這個案件的辦案警官么？（回答說：）是的。你說說你什麼時間介入這個案件的？這個警官就開始說什麼時間，什麼時間。問到十幾個問題的時候，全場都睡著了（笑聲！），因為中國人，特別是中國法律人太喜歡各種大專辯論會的場面，我們就喜歡辯論，我們不喜歡腳踏實地一步一步來，我們不喜歡。香港的律師不急不躁，語氣平和，非常尊重。某某警官，你什麼時間把他從看守所帶到訊問室的？（回答說：）我什麼什麼時間。訊問室離看守所有多遠？（回答說：）不遠。你走了多長時間把他帶到看守所？誰給他戴的戒具？戒具怎麼戴的？底下人就說這問什麼哪！我們期待的激昂的辯護啊。（笑聲！）20個問題過去了。進了訊問室他交代了么？他怎麼交代的你給我說一說？你怎麼說的話？（回答說：）我怎麼說話？不對，我這有筆錄，你當時不是這樣說的，你說過這樣一段話，你怎麼解釋，怎麼計算，應該是這樣。核實這塊。當他不交代的時候，你……你離他有多遠？你能給我做一下示範么？還要做示範！你擰緊手銬了么？怎麼擰的？這麼擰的。（笑聲！）你再擰一下。擰了以後，他做什麼？就這樣一直問了80多個問題。然後，控辯雙方都問，2個小時的非法證據排除的聽證會，花了一個半小時問，最後總結陳詞各有15分鐘就完了，宣告本案存在刑訊逼供，非法取得證據予以排除。休息完，輪到中國的律師上陣了，哎呀，那天真是兩地的文化、審判明顯地對等，兩個律師上去，警察出庭，兩個人簡單問了。下面進行法庭辯論，公訴人用了半小時發言，完後辯護律師用了半小時發言，法庭辯論裡面，辯論了5、6個問題，辯論了刑訊逼供的定義，刑訊逼供為什要排除，有遏制犯罪論、人權保障論、司法公正論（全場鬨笑！）然後，這個案件為什麼要排除，香港律師後來感慨，你們律師真有才，個個都是教授。（全場鬨笑！）我們中國律師說，你們今天沒有我們想像中的那麼精彩。後來，田文昌律師在會議我們叫他做個總結，作為中國的律師代表，評價下兩地的非法證據排除的這種審判方式。（他說）我表示非常的汗顏，我們只會辯論，不會調查，我們不會盤問，沒有盤問技巧，所以導致法庭上公訴人念外交部聲明，另一邊就開始說朗朗乾坤，光天化日之下（全場笑聲！）沒有證據的交鋒，沒有細節，沒有事實，被告人說了10頁刑訊逼供的過程，你公訴人對我說，這個時間段這個時間段發生了什麼沒有刑訊逼供你給我說，一一反駁，這才有力。這是一種辯護文化不發達，不成熟，缺乏一種交叉詢問的技巧。這第三個。

第四個，到目前為止，非常不願意說的一點就是我們律師還缺乏一點，我們認為是鬥爭的精神。技巧不足，鬥爭精神也需要加強。更多律師覬覦與當地公檢法的關係，坦率地說他不敢，因為一挑戰偵查程序的合法性等於挑戰公安，挑戰檢察院，將來還想不想混了，生活在這個地方，缺乏一種鬥爭精神。你不敢跟當地的公檢法對抗，你請北京的律師來啊，對不對呀，北京的律師，說了幾下，他就走了，所以說這都是有辦法的，關鍵是缺少一種鬥爭的精神。律師沒有了鬥爭的精神，就像人沒有了筋骨。要有鬥爭的精神，也要有技巧，兩者結合起來，才能獲得成功。

四、總結

好，最後一點，做個總結，那麼在非法證據排除遇到很多困難的情況下，我們的法官、檢察官，我們的偵查人員，包括我們在座的各位，從事法律研究，法學教學的同時，怎麼看待他的未來，我覺得有一個總的觀點，非法證據排除規則，總體上來說是一個舶來品。我們國家這次刑訴法修改，有三個制度是自生自發的，是改革成熟之後寫到刑訴法裡面的，就是刑事和解、少年司法，還有量刑改革。少年司法搞了30年，已經很成熟了，寫到刑訴法；刑事和解也搞了10來年了，逐漸證明它效果非常好，寫到刑訴法；量刑改革也搞了10來年，效果也非常好，寫到刑訴法。而非法證據排除是從國外引進過來的舶來品，中國本土有大量的反非法證據排除的觀念、利益、體制等因素，有利益因素、觀念因素、文化因素，也有體制因素，所以目前這樣一種移植來的，這樣一種西方法律文化傳統下的非法證據排除，一種獨特的制裁方式，宣告無效的制裁方式，在中國本土遭遇了水土不服，遇到了各種困難，怎麼辦？下面，我提幾條建議，作為法律人一起思考：

第一，作為偵查員應當樹立三個意識，第一程序守法意識。偵查員一定要注意程序守法意識，一個不遵守法律程序的偵查員將來會步履維艱，非常難辦，程序守法，要做執法的楷模，而不應該成為破壞法治的帶頭人，刑訴法也是法律，你必須帶頭執行法律；第二，自我保護意識。我們現在的偵查員，坦率地說，一個比一個危險，我給公安局講課，給很多公安廳、公安局講課，包括去年給福建省公安廳講課，通過視頻會議，一萬多警察聽我講。到福建福州長樂機場，我登機的時候，有個警察在旁邊，剛聽過你的課，禮遇，給我一個專有通道，受寵若驚（笑聲！），警察現在急需自我保護意識，他不注意自我保護，他把他所有的軟肋都暴露在對方的火力之下，不做記錄，不做錄像，錄像不完整，什麼都隱瞞，很容易被控告，對吧，你沒有刑訊逼供也很容易被控告，更何況你有刑訊逼供，他缺少一種保護意識，自我保護意識。實際上，一個警察在辦案過程中，一方面要收集證據，另一方面要保護自己，包括一個反貪局的工作人員，你一個反貪局的工作人員，很容易被說你刑訊逼供，很容易說，你那個筆錄都做好了，讓我簽字，你一定要做好啊。錄像是幹什麼的，錄像是保護你的，結果你老是不用；第三，要做好出庭作證的意識。國家法律已經生效實施了，我們只有配合實施，沒有別的，一個法治主義，法律一出台，實施，就必須遵守，你不能說打折扣。偵查人員必須出庭作證，這以後將是偵查工作的一部分，我們檢察院反貪局、偵監科應當建立偵查人員出庭作證的細則以及考核辦法，鼓勵那些出庭的檢察官，要給他激勵機制建立起來。對吧，你現在不出庭，說不清楚，偵查人員不出庭，就等於把舞台交給了被告人、辯護人在表演，而旁聽人一聽單面之詞，就認為你刑訊逼供了，這是非常非常對公訴的不配合。我們要樹立一種觀念，偵查的成功與否取決於法庭上的勝訴與否，只有法庭勝訴才是偵查成功檢驗的標準。但是，我們今天，尤其是公安機關偵查終結的案件，他不這樣做。你看那個杜培武的案件最典型，案件剛一交給檢察院，這邊就開立功嘉獎大會，我的天吶，全世界獨一無二（笑聲！）。市委書記、市長上台，個別人利用我們市委書記、市長不懂法，讓人家給糊弄到台上，給頒獎，集體二等功，專案組組長、副組長一等功，職務晉陞一級，副科晉正科，正科晉副處，各獎勵10萬元，戴紅花，接受表彰，電視直播，全世界都知道破了杜培武案件。這邊檢察院、法院的人看了錄像，哭笑不得，這幫人是刑訊逼供的人，案件定不了，最後你知道杜培武案件為什麼不敢判無罪，理由很多，但是有一個，某公安局局長說了一句話，我們都已經發了立功嘉獎令了，你給我一個面子，給他定個死緩算了，就這樣定的死緩，當然還有別的理由。他反映了一個什麼問題，就是我們今天公安機關、檢察機關，坦率地說，檢察機關也存在問題，案子一告破，有的還公開開會，生米煮成熟飯，讓你檢察院、法院不得不判。這都說明，我國的偵查猶如一種強權，沒有辦法馴服，沒有把偵查權這種強權納入法治的軌道，就像習近平說的話，沒辦法關在牢籠里，我們這個領導人的秘書真會說，學法律是這麼學的，把權力關進牢籠，這我都想不出這詞來（笑聲！）。你看現在貪污受賄，反貪局一上來，前1/3弄口供；中間1/3挖餘罪，挖同夥；後1/3時間追贓，只有把贓款追來，案件才能告破。追完贓，財政那邊轉一圈又回來，80%返還，那明年的辦案經費就有了，樓就起來了。公安局辦很多案子，像合同詐騙也是一樣，偵查員應該樹立這樣一個意識。

第二，再看公訴人，我們的公訴人肩負著前所未有的使命，應該樹立三種意識：第一，三種公訴並存的意識。定罪公訴、量刑公訴、程序公訴是公訴人的三重使命，我們叫一案三訴，這是我們法治發展到現在的成果，你抱怨也沒有用，一個案件可能打三場公訴，充當三種角色，定罪公訴論證有罪；量刑公訴論證量刑建議；程序公訴要承擔證明責任，證明這個案件程序合法，利用庭前會議。第二，公訴人應當在非法證據排除中應有證據意識，我個人認為有三點已經不合時宜了，第一，情況說明應當消失。情況說明對於一個搞法律的人來說，這是一個恥辱，他不是證據，既不是書證，也不是人證，它是外交部聲明，只有結論，沒有過程，只有立場，沒有證明，沒有稱述任何事實。即使將來要搞書面的證言，也要對事實有個表述的過程。我最近的最高檢察院開一個會議，我說你要案件的時間地點說一遍，稱述事實而不是稱述結論，不要搞外交部聲明；接下來一個，錄像，剪輯的錄像毫無意義，應當提交全部同程錄像，只有錄像是全部的，同程的，不間斷的，才有證據能力，只要被剪輯就不具有證據能力，被偽造了；第三，一定要減少不必要的所外提審，看守所外的提審，這刑訴法禁止了。可以搞辨認等其他的活動，但所有的提審必須在看守所內進行，在看守所外所做的所有筆錄將要收到合法性的挑戰，這個問題恐怕公訴人要記住，得觀念上要有，公訴人要牢牢記住的是，如果偵查員有刑訊逼供總是有記錄的，看守所總有記錄，恐怕作為公訴準備的很重要的證據，這些證據恐怕作為你公訴預備很重要的證據，證據如果打不掉的話，你公訴成功很難，這是一個要說清楚；還有一點，公訴人要樹立證明力與證據能力相分離的原則，證據能力優先於證明力，對每一個證據來說，只要合法性，比如被告方認定它是非法證據，則優先審查證據能力，然後再審查證明力，只有合法證據與否得出結論來才能審查證明力，不能說還有爭議，就調查他的證明力，那就亂了套了。這種觀念要重新樹立。

第三，對法官來說，刑事審判制度發生了翻天覆地的變化，要樹立三種裁判觀念：定罪裁判、量刑裁判、程序性裁判的觀點。只有這樣才能與時俱進跟得上我國刑事法治發展的這樣一個要求。定罪裁判，審判被告人是否承擔刑事責任，嚴防刑訊逼供，尤其嚴防冤假錯案，只有在定罪裁判中，冤假錯案才有可能發生；量刑裁判，嚴格禁止濫用自由裁量權，定罪審判最大的問題就是冤假錯案，量刑裁判最大的問題就是濫用自用裁量權的問題，量刑畸輕畸重，同案不同判；還有程序性裁判，要維護程序法的有效實施，在訴訟法理論中有個概念比較理論抽象，叫訴訟程序的可訴性，要解決訴訟程序的可訴性問題，當偵查員違反法律程序的時候，要審判他有沒有違反法律程序，這個問題要當個獨立的訴訟來看待，要有這種意識。好，對辯護律師來說，對我們辯護律師來說，一定要記住，程序性辯護是辯護中最難的一種辯護，它的難度超過了無罪辯護，中國現在的辯護，無罪辯護就夠難得了，因為要挑戰控方證據的完整性，推翻指控，無罪辯護很困難，與此相比，程序性辯護是挑戰偵查員的偵查行為的合法性，它更困難，它把偵查員變成被告，把公訴人變成共同被告，這種訴是最困難的，既然是最困難的，就要知道對抗妥協相結合，既要對抗，又要適度地靈活性，我們認為要有技巧和鬥爭的精神，剛才講過了，要掌握這種專業技巧，經過專業培訓，掌握它的原理，你看證據法的書，掌握非法證據排除的基本原理，掌握技巧，研究同行成功的案例，同時要有鬥爭的精神。第三，必要的時候，要有妥協的這種觀念，用非法證據排除迫使法院量刑從輕，這是我國的一種行之有效的中國經驗，對吧，我知道你不敢把非法證據排除，但是我堅決要求你認定非法證據排除，法院說怎麼辦，你給個台階下，那也行，原來判多少，原來判3-7年，給我當事人判緩刑，量到最低3年，緩刑，反正你定罪了，公訴人也不會太抗議，刑訊逼供，嚴重違法，你不排除，你在量刑上必須給我優惠（笑聲！），這是一種現實主義的妥協，美國就這樣，美國都有很多非法證據排除，我告訴你檢察官，只要你一開庭，我就非法證據排除，肯定給你排。檢察官一看，這樣，給你交易一下，幾個罪？三個罪，讓他認一個罪吧；判多少？檢察官說20年，律師說8年，（檢察官說）15年，（律師說）10年，（檢察官、律師說）12年，好成交。（笑聲！）美國這樣的案件佔了90%。所有國家的辯護，必須學會妥協的因素，不是一味地對抗，不是一味地死磕，死磕能把人磕死，那個簡直沒有任何的靈活性、技巧性。

最後一點，對我們在座的研究生，對我們所有的法科學生來說，非法證據排除規則，有兩點值得關註：第一，它是我國目前最系統地規定了宣告無效的制裁方式，一種程序性制裁方式，宣告無效。第二，它是我國目前最主要的一個樣本，違反法律程序有法律後果，並且讓違反法律程序的偵查員接受審判，啟動司法審查秩序，我們把它稱之為中國司法制度中第四種裁判形態，刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟，加上了刑事訴訟中司法審查之訴。

作者簡介：北京大學法學院教授，法學博士，博士生導師。