| 自首是我國刑法中的一項重要制度。「如實供述自己的罪行」(以下簡稱「如實供述」)作為自首成立的兩個要件之一,其如何判斷不僅影響到自首成立與否的認定,更關涉到自首制度設立目的能否實現。由於最高人民法院《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》) 、最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)對「如實供述」的規定尚存不足,從而引起刑法學界對此要件的諸多爭議並導致司法實踐自首認定過程中一定程度上的混亂,影響刑罰裁量的公正。本文擬對此加以探討。 一、「如實供述」的判斷依據 供述是否「如實」涉及到應當依據哪一參照物對供述進行判斷。對「如實」的判斷依據,存在主觀說和客觀說之別。客觀說認為,如實供述要求投案人對自己犯罪事實的供述與客觀存在的犯罪事實基本上一致,但不需要與所有的犯罪細節完全吻合 [1]420。主觀說認為,如實供述的「如實」是指犯罪人對自己犯罪事實的表述與自己的記憶,與客觀存在的犯罪事實相一致 [2]119。筆者認為,「如實供述」的判斷究竟採用主觀說還是客觀說,應當結合供述的發展過程來分析。 一般情況下,影響行為人供述內容的過程有三個:認識過程,記憶過程,表達過程。在認識過程中,行為人對客觀事實的認識是在其認識能力範圍內、在其認識環境制約下形成的。所謂認識能力,是指行為人的視覺、聽覺、觸覺、嗅覺等對外觀世界的感受能力。所謂認識環境,是指行為人在其實施或者參與實施犯罪行為的過程中,影響行為人對客觀事實進行認識的客觀條件。在記憶過程中,行為人對客觀事實認識的保存是在其記憶能力影響下的一種狀態。記憶保存既受制於行為人一貫的記憶能力,也受制於其實施犯罪時的記憶條件。表達過程,也就是行為人的供述,是行為人以其表達能力將其對客觀事實的記憶保存進行的描述。因此,除非行為人有意做虛假供述,行為人的供述是受其認識能力、認識環境、記憶保存、表達能力等多種因素影響下對客觀事實的敘述。 為此,在行為人的認識形成後,「如實」的認定應當考慮行為人的記憶保存、行為人的表達意願、行為人的表達能力以及行為人的表達程度四個方面。行為人的表達意願是認定「如實」的前提,如果行為人不願意表達,當然不能認定為「如實」。行為人的表達能力是認定「如實」的一個條件,如果行為人儘管儘力表達,但囿於其表達能力,無法充分、全面表達其對犯罪事實的記憶保存的,不影響「如實」的認定。記憶保存是認定「如實」的核心,行為人對犯罪事實的描述與其記憶保存一致,就是「如實」,相反,行為人在其記憶保存之外,另外編造有關犯罪事實的,即有意做虛假供述的,勢必影響對犯罪事實的查處和證據的收集,不能認定為「如實」。行為人的表達程度也影響到「如實」的認定。表達程度與表達意願有一定的重合,行為人願意表達,自然能將記憶保存做完全表達,行為人對記憶保存有所保留,即表達一部分、保留一部分不表達,影響到「如實」的認定 [3]73 - 78。行為人供述的表達程度主要從兩個方面來把握:一方面,行為人的供述應當「儘可能」有利於司法機關查處犯罪,即在其記憶保存的基礎上,儘可能多地提供有關事實信息和證據線索。另一方面,行為人在其記憶保存的基礎上,對犯罪事實的描述只要足夠有利於司法機關對犯罪事實的查明以及對犯罪證據的收集就可以了,並不一定將犯罪的所有情況事無巨細地全盤托出。 因此,儘管犯罪事實是客觀存在的,但不能以是否與客觀事實相符來認定行為人的供述是否「如實」。故而,客觀說是存在局限性的。行為人對其罪行的供述,屬於刑事訴訟中的一種證據,即被告人供述。但在認定行為人是否「如實供述」時,顯然並不等同於刑事訴訟過程中對被告人供述這一證據所進行的審查判斷。在判斷某一證據能否作為認定某一事實的依據時,客觀性確實是非常重要的一個內容。但作為自首成立的一個要件,「如實」的認定與證據的審查判斷存在重大差別。畢竟,行為人對事實的敘述受制於前述認識能力等多種因素的制約,是不可能還原客觀事實的,甚至與客觀事實相去甚遠。顯然,客觀說實際上將「如實供述」的判斷等同於對被告人供述這一證據的審查判斷。 對「如實供述」認定的依據,筆者贊同主觀說。即便行為人的供述與整個案件證據證明的事實不一致 [4]37 - 40 ,但結合行為人的表達意願、表達能力、記憶保存以及表達程度,能夠斷定行為人確實是根據自己的記憶保存對案件事實做足夠描述時,應當認定為「如實供述」。司法實踐中還存在這樣的情況,行為人不能肯定某一行為是否是自己實施的,但主動投案並將自己所知的當時的事情經過如實向司法機關交代。如:行為人所駕汽車的一個前燈損壞,其深夜高速駕駛汽車經過某一路段,感覺自己的汽車撞著什麼了,停車後返回一段距離查看未發現什麼,覺得深夜不太安全就開車走了。第二天又邀請朋友一起專門到估計的事發地點查看,也未發現什麼。但聽收音機里的新聞報道說行為人當晚駕車經過路段的水渠里有一具交通肇事遺留的屍體,行為人就主動到公安交警部門反映情況,當然行為人只能向公安機關交代自己行車的時間、速度、經過的路段等情況,不能反映當時路上行人的情況以及相撞的過程等交通事故的細節,並且連該死者是否是其撞死的也不肯定(當然,案件的其他證據證明該死者系其所駕車輛撞死的) 。鑒於行為人當時的認識環境、認識能力等因素,我們認為也應當認定為「如實供述」。該案例足以說明,供述是否如實,並不以其與犯罪客觀事實的相符程度為轉移,而應當關注行為人對客觀事實認識的記憶保存在其供述中的再現程度。即使供述不能反映客觀事實的全貌,甚至供述的內容因為行為人認識條件、記憶能力等因素的影響而與客觀事實不同,只要符合行為人的記憶保存,就應當認定為如實。 有人必然會問,這樣的標準又如何防止行為人濫用這一標準呢? 如果行為人自動投案後,不想如實供述並以記憶失真的借口不如實供述,還要認定其具有自首情節,這不自相矛盾嗎? 如何防止這種現象呢? 並且,判斷「如實」的標準採用主觀說,會引發對另一問題的思考,就是既然自首制度的設立目的在於節約司法資源 [5]386 - 388 ,那麼其邏輯結論應當是對司法機關查處犯罪提供幫助的,才應當對其從寬處罰。在行為人雖按照其記憶保存做足夠敘述,但對司法機關查處犯罪並無幫助或者幫助不大的情形下,認定其「如實供述」並進而認定其為自首,是否與節約司法資源這一自首制度的設立目的相矛盾呢? 這些問題的解決在於對自首的認定與自首從寬幅度的區分。自首能否認定是一個問題,自首的從寬處罰幅度是另一個問題。按照刑法第六十七條的規定,具有自首情節的,可以從輕或者減輕處罰,犯罪較輕的,可以免除處罰。依該規定,法官在認定自首情節後,在確定從寬處罰的幅度上是有自由裁量權的:在自首成立且對司法機關查處犯罪提供較大幫助的,對行為人從寬處罰的幅度可以大一些;而雖成立自首但對司法機關查處犯罪幫助不大的,對行為人從寬處罰的幅度可以小一些。因此,法院即便認定行為人具有自首情節,但如果其自首對司法機關查處犯罪幫助不大的,可通過僅給予較小從寬處罰幅度的方式體現這種差別。對沒有給司法機關查處犯罪提供幫助的,即便認定其為自首,還可以依照法律的規定不予從輕處罰。所以,自首從寬處罰幅度和供述與客觀事實的吻合程度的對應關係,能夠引導行為人如實供述並防止行為人濫用記憶失真等借口而拒絕提供真實情況。也就是說,自首制度中,應當建立如實供述有利司法機關查處犯罪的程度與自首從寬處罰幅度的對應關係。由此可見,自首的認定與否與自首從寬的幅度是既有聯繫又有區別的兩個問題。在「如實」的認定依據上採用客觀說,一定程度上混淆了自首的認定與自首從寬幅度這兩個不同的問題。 值得探討的是,行為人供述不屬實沒有減輕其責任反而加重其責任時,應當如何處理。司法實踐中,當行為人的供述與案件證據證明的事實不一致,並且其供述所涉事實對應的刑事責任大於案件證據證明的事實對應的刑事責任時,有以下兩種類型:一是因客觀原因導致的,如因為記憶久遠而導致行為人的記憶保存失真,或者因為當時的認識環境而導致行為人對客觀事實的認識不全面,或者因為行為人表達能力的問題而導致行為人對其實施的犯罪事實描述不準;二是行為人主觀原因導致的,如行為人出於表現自己配合偵查、積極悔改的態度,有意多報犯罪行為次數、誇大犯罪結果嚴重程度等,或者為了減輕共同犯罪中其他同案犯的責任而有意將責任往自己身上攬。根據前面的分析,因為客觀原因導致的行為人供述與案件證據證明的事實不一致的,應當認定為「如實」。因為主觀原因導致的行為人供述與案件證據證明的事實不一致的,應當區分情況:如果行為人出於為了減輕共同犯罪中其他同案犯的責任而有意誇大自己責任的,不能認定為「如實」。如果行為人出於表現自己誠懇態度的動機而有意誇大自己責任的,一般情況下應當認定為「如實」;如果行為人對自己責任的誇大嚴重妨礙了司法機關對案件查處,從而無法實現節約司法資源而與自首制度的設立目的相悖的不應認定為自首。 二、供述時間 供述時間涉及到行為人在偵查過程中對案件事實交代的早晚與「如實」認定的關係。對供述的時間,有觀點認為行為人應當在第一次接受訊問時就將其所知道的全部事實向司法機關交代(以下稱為「當即說」) [6]6。另有觀點認為,只要在判決未生效前如實供述哪怕是在二審階段,也應當認定為如實供述(以下稱為「判決生效前說」) [4]37 - 40。 討論供述時間應當首先注意司法機關要求犯罪嫌疑人交代犯罪事實的時間。在刑事案件的辦理過程中,司法機關處於主導地位,司法機關什麼時候要求行為人交代犯罪事實也是應當考慮的問題。如共同犯罪的幾個犯罪嫌疑人同時自動投案,在偵查人員有限的情形下,只能逐個地進行訊問,但不能由此否定後面才接受訊問的犯罪嫌疑人沒有及時交代犯罪。所以,只有司法機關開始對特定的犯罪嫌疑人進行訊問時,供述時間才需要討論。 很顯然,行為人自首的成立,必然要符合供述犯罪的時間方面的要求。因為如果行為人在犯罪事實已經查明後才供述,當然無法實現節約司法資源這一自首制度的設立目的。因此「判決生效前」說當為我們所不取。儘管《解釋》規定了「犯罪嫌疑人自動投案並如實供述自己的罪行後又翻供的,不能認定為自首,但在一審判決前又能如實供述的,應當認定為自首。」但這一規定明確了適用前提,即以「犯罪嫌疑人自動投案並如實供述自己的罪行」為前提,如果不注意這一特定的適用前提,而將這一規定作為具有普適性的規定,作為判斷所有「如實供述自己的罪行」時間方面的一個規定,是對《解釋》的誤讀。 對供述時間,筆者認為應當及時。所謂「及時」是指,一般情況下,行為人應當在第一次接受訊問時就向司法機關交代犯罪事實,特定情況下因為客觀原因而不能在第一次接受訊問時交代的,在條件成熟時才做交代。客觀原因導致的特殊情況主要包括五種情形:一是犯罪事實的交代需要記憶喚醒的,在回憶清楚後交代。有些犯罪行為的實施時間距離投案時間較遠,行為人對犯罪事實的一些具體細節暫時無法清晰回憶,應當允許其在回憶清楚後才做交代。二是犯罪事實的交代需要相應證據提示的,在具備提示證據的時候才做交代。有些犯罪的具體事實行為人無法全部記憶,如賬簿,行為人只有在查看、核對其他證據後才能對犯罪事實做交代的,應當允許得到相應證據提示後才做交代。當然,在這種情形下,行為人應當主動提供具有提示作用的證據或者提供收集這些證據的線索。三是犯罪事實的交代需要做表達準備的,在給予足夠的準備時間後才做交代。如案情複雜,涉及很多人、很多事情,需要在理清思路後才能準確表達的,允許做好表達準備後才做交代。四是犯罪事實的交代需要相應物質條件的,在物質條件齊備後才做交代。如犯罪事實的交代需要憑藉特定設備演示、或者需要專門的技術人員如翻譯人員配合才能交代的,在司法機關提供了相應的物質條件後才做交代。五是犯罪事實的交代需要行為人身體恢復健康才能進行的,在其身體恢復健康後才做交代。如行為人投案後因突發疾病或者精神出現障礙而影響表達的,允許其在身體恢復健康後再做交代。因此,「當即說」亦不可取,這種觀點沒有考慮刑事案件的複雜性以及行為人當即交代的條件是否成就,有其局限性。不過,如果第一次訊問未作交代不是因為客觀原因導致的,而是意圖在司法機關掌握其犯罪事實或者收集相應的證據後才做交代的,不能認定為「如實供述」。 這裡有一個問題:應否給予行為人一個思想鬥爭的過程? 司法實踐中很多情形下,行為人主動投案後,因為對有關法律或者相關刑事政策了解不夠而心存顧慮或者內心矛盾,從而第一次訊問時並沒有對犯罪事實進行交代或者沒有做充分交代的,其後經過偵查人員的教育而對犯罪事實進行交代的,能否認定為「如實供述」? 對此我們認為,如果偵查人員已經進行了針對性的法律宣傳、講解,行為人仍然心存顧慮而不作交代的,不能認定為「如實供述」;如果偵查人員沒有進行針對性的法律宣傳、講解,可以允許其在接受針對性的宣傳、講解後再做交代。當然,偵查人員是否進行針對性的法律宣傳、講解可以根據訊問筆錄的內容進行判斷。
三、餘罪自首中的「不同種罪行」 刑法第六十七條規定「被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的,以自首論。」刑法學界將這種類型的自首稱為「餘罪自首」。《解釋》將刑法第六十七條第二款規定的「餘罪自首」中的「餘罪」限定為「不同種罪行」,遭到刑法學界的不少批判 [7]12 [8]99 - 103。但今年三月出台的《意見》依然要求餘罪自首中的「餘罪」與司法機關掌握的犯罪為不同種罪行,因而在現有法律規定的背景下,對「同種罪行」的討論有益於指導司法實踐。 何為「同種罪行」,目前有不同的觀點。一種意見認為,「同種罪行」是指作為比較對象的兩個行為都構成犯罪且罪名相同,如上海市高級人民法院滬高法[2004] 376號《關於刑法總則適用問題的解答》將「同種罪行」解釋為: 司法機關已經掌握的與行為人之後如實交代的均是獨立構成犯罪且性質相同的危害行為 [9]59 - 64。另一種意見認為, 「罪行」不等同於罪名,「罪行」種類的區別應當綜合考察行為的性質、手段、方式等因素,如詐騙罪、合同詐騙罪、信用卡詐騙罪等犯罪,或者公司企業人員受賄罪和受賄罪,雖然罪名不同,因為犯罪手段類似而屬於同種罪行 [10]。對此,筆者贊同第一種觀點。《解釋》和《意見》的這一規定對刑法第六十七條第二款規定的限定,不符合「餘罪自首」的設立目的。刑法關於「餘罪自首」的規定明顯鼓勵「被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯」(以下簡稱「三種人」)交代自己的其他犯罪事實,以利於犯罪的查處並節約司法資源。同時,「三種人」能夠主動交代司法機關未掌握的犯罪事實,也表達了其有接受國家審判的意願或者改造已經取得了一定效果,體現了他們願意順從國家權力的治理而不是逃避治理乃至對抗。而《解釋》和《意見》的這種限定明顯不利於鼓勵「三種人」交代犯罪,因為「三種人」如實交代了司法機關尚未掌握的犯罪,卻無法受到從寬處理,不符合正常人都具有__的「趨利避害」的本性,更不利於對「三種人」的教育改造。基於此,既然《解釋》和《意見》的規定不太合理,在解釋「同種罪行」時就應當體現有利被告人的精神,即儘可能將「三種人」供述的司法機關未掌握的本人其他罪行的行為認定為自首,以弱化《解釋》和《意見》對「三種人」的不利影響。而後一種意見不僅無法弱化這種不利影響,反而加劇了這種不利影響。這一觀點還存在另一問題,即如何評判「性質、手段、方式」的類似性,如果都使用了盜竊手段,盜竊罪、貪污罪和職務侵占罪是否也屬於同種罪行? 為此,筆者認為,下列情形還值得討論: (一)前後不同事實觸犯同一選擇性罪名 我國刑法中的選擇性罪名占整個罪名的四分之一強 [11]70 - 72。儘管我國刑法學界的通說認為選擇性罪名為一罪,但將選擇性罪名作為一罪也存在不少弊端而招致質疑和批判 [12]107 - 112。 我國刑法中的選擇性罪名主要有四種形式:一是將犯罪對象作為選擇性要件,如拐賣婦女、兒童罪,打擊報復會計、統計人員罪,等等。二是將犯罪行為作為選擇性要件,如走私、販賣、運輸、製造毒品罪,製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪,等等。三是犯罪對象、犯罪行為作為選擇性要件,如非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪,私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪,等等。四是犯罪主體、犯罪行為作為選擇性要件,如辯護人、訴訟代理人毀滅證據、偽造證據、妨害作證罪。行為人前後的犯罪行為觸犯同一選擇性罪名的,主要有以下七種情形:一是行為人前後的行為指向同一人或者物但犯罪行為不同的,如對同一宗毒品先後實施了製造、運輸、販賣的行為;二是行為人的前後行為指向不同對象但犯罪行為相同的,如一次拐賣了婦女甲,另一次拐賣了兒童乙;三是行為人的行為指向不同對象且犯罪行為不同的,如非法製作了槍支,又非法買賣了爆炸物;四是行為人的前後行為身份相同但行為不同的,如作為辯護人在某一案件中毀滅證據,在另一個案件中妨害作證;五是行為人的前後行為身份不同但行為相同的,如作為辯護人在某一案件中毀滅證據,作為訴訟代理人在另一案件中毀滅證據;六是行為人的前後行為身份不同行為也不同的,如作為辯護人在某一案件中毀滅證據,作為訴訟代理人在另一案件中偽造證據的;七是行為人在同一犯罪過程中的前後身份相同但行為不同的,如作為辯護人在某一案件中毀滅證據,在同一案件中還實施了妨害作證。 「三種人」主動交代的犯罪事實與司法機關掌握的罪行屬於同一選擇性罪名的,在前述七種情形中,除前述第一、七種情形因為行為人的前後行為屬於同一犯罪而不能認定為自首外,其他情形都應當認定為自首。因為後面幾種情形在犯罪構成的具體構成要件上具有特殊性,而應當區別於構成要件完全相同的情形。不論是犯罪行為、犯罪主體還是犯罪對象,都是我國犯罪構成的重要要件,刑法中不少罪名的區分,就在於個別要件的不同。如走私假幣罪和走私普通貨物罪兩個罪名的區別,就在於犯罪對象不同;單位受賄罪與受賄罪就在於犯罪主體有別;盜竊罪與搶奪罪就在於犯罪行為迥異。選擇性罪名中的不少罪名因為選擇性要件的不同而存在差異,如非法製造槍支和非法買賣爆炸物,儘管屬於同一選擇性罪名,但兩個行為在行為方式、犯罪對象方面存在顯著區別。同一選擇性罪名儘管規定在同一個刑法條文中,且刑法學理論大多將其作為同一犯罪對待,但選擇性罪名構成要件的選擇性畢竟與單一罪名構成要件的不可選擇性具有很大差別,並且在具體案件中,是否具有兩個以上選擇要件還會導致該具體案件犯罪構成的變化以及罪名的差異。如行為人僅拐賣婦女的,其罪名僅為拐賣婦女罪;如果其前一個行為拐賣婦女,後一個行為拐賣兒童,不僅在該具體案件的犯罪構成上與單純的拐賣婦女罪或者拐賣兒童罪不同,且其罪名「拐賣婦女、兒童罪」也體現了差異。 (二)行為人以某一罪名進行供述且為公訴機關採納,但法院變更供述事實的罪名 在司法實踐中,普遍存在不同階段的司法機關變更罪名的現象。如對同一犯罪事實,檢察院起訴的罪名是貪污罪,而法院判決的罪名是巨額財產來源不明罪。在判斷是否屬於同種罪行的時候,就需要討論如果行為人以某一罪名供述犯罪事實,但司法機關對此供述事實認定的罪名有變化,是否可以認定為自首的問題。這種情況在職務犯罪案件中較為普遍。 行為人以某一罪名進行供述且為公訴機關採納,審判機關變更供述事實罪名的,存在兩種情況:一是行為人以另一罪名供述,檢察院按照行為人供述確定犯罪性質且認為其自首,但法院將「自首」的犯罪認定為與司法機關掌握的犯罪為同一罪名的。如行為人因為貪污嫌疑被逮捕,行為人以受賄罪的罪名供述了司法機關未掌握的犯罪事實,檢察機關以貪污罪、受賄罪起訴且認定行為人受賄罪有自首情節,後法院將該「受賄事實」認定為貪污的;二是行為人以同一罪名供述司法機關未掌握的犯罪事實,檢察院按照行為人供述確定犯罪性質未認為其成立自首,但法院認定其後來供述的事實成立另外的罪名的。如行為人因貪污嫌疑被逮捕,行為人以貪污罪的罪名供述了司法機關未掌握的其他犯罪事實,檢察院以貪污罪對全案起訴,後法院將其後供述的「貪污事實」認定為私分國有資產罪的。第一種情形下,法院認定行為人後來供述的事實與司法機關掌握的犯罪屬同一罪名的,其不能成立自首。因為是否屬於同一種罪行,應當以法院的判決來確定。第二種情形下自首的認定往往被忽略。筆者認為,如果法院判決對行為人供述司法機關未掌握的犯罪與司法機關掌握的犯罪不屬於同一罪名的,法院在改變檢察院指控罪名的時候,也應當同時認定其後來供述的司法機關未掌握的犯罪成立自首。如行為人主動供述的受賄犯罪往往因證據不足而僅被法院認定為巨額財產來源不明罪,那麼在認定巨額財產來源不明罪的情況下,應當同時認定行為人成立自首。 結合上述兩種情況,筆者認為將不同種罪行界定為不屬於同一罪名的觀點還有不足,因為即便前後行為都屬於同一選擇性罪名,如果具體構成要件有差別的,也應認定為「不同__種罪行」,此其一;其二,前後兩個行為的構成要件差別應當以法院認定為準。 綜上,「如實供述自己的罪行」是指行為人以其表達能力將其對犯罪事實的記憶保存及時向辦案機關進行足夠敘述。餘罪自首中行為人供述的「不同種罪行」是指行為人供述的事實和司法機關掌握的事實都構成犯罪且法院認定的前後兩個犯罪的具體構成要件有差異。
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