董玉庭：期待可能性理論的法理學分析

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董玉庭：期待可能性理論的法理學分析

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進入專題：期待可能性刑事立法

●董玉庭

　　【摘要】在大陸法系的三階段犯罪論體系中，期待可能性被認為屬於責任論領域的問題，沒有期待可能性就沒有刑事責任。對期待可能性的法理學分析必須超越刑法學的問題域。期待可能性問題與各種責任本質理論並無直接的必然的聯繫，期待可能性是義務性規範的立法要求，在刑事司法的定罪過程中，不允許司法者直接考量期待可能性問題，堅持形式合理優先。

　　【關鍵詞】期待可能性；義務性規範；形式合理性

　　在中國傳統經典的權威的具有通說地位的刑法學教科書中並無期待可能性理論的位置，但是這並不意味著中國刑法學對期待可能性理論毫無涉及。近些年來，伴隨著中國刑法學對大陸法系刑法理論的介紹、借鑒甚至是全面借鑒（一種理論傾向）的進程，作為大陸法系刑法理論（主要指德日）組成部分的期待可能性理論已然開始成為中國刑法學關注的問題，不僅理論界關注，而且司法實踐中也偶爾會出現討論的聲音。鑒於此，我國刑法理論有必要對期待可能性理論進行較全面的梳理。本文寫作的初衷也正是要在這方面作一點努力。當然本文對期待可能性理論進行法理學意義的分析，並非意味著本文是法理學論文，也並非本文的研究遠離刑法學基本原理，法理學分析其實強調的是一種分析視角。

　　一、理論描述及問題的提出

　　對於刑法學來講，期待可能性理論的出現似乎有些偶然，這種理論最初來源於一個偶然的案件。打一個不恰當的比喻，此種理論的出現有點類似於自然科學中的科學發現，很多科學家的科學發現往往都帶有一定的偶然性。牛頓就是通過蘋果落地發現了偉大的萬有引力定律的。除了在發現方式上與自然科學類似外，期待可能性理論在刑法學中的價值能否與科學發現在自然科學中的價值等量齊觀？如果期待可能性問題事關刑事責任之根本，則其對刑法學之意義可能就不亞於萬有引力定律對物理學之意義。既然期待可能性理論源於一個具體案件，那麼在對此理論進行描述之前，有必要先對產生理論的案件情況加以說明，儘管該案件對於刑法學業內人士來講可謂家喻戶曉。因為通過對這些最原始的材料的介紹，可以更清晰地展示期待可能性理論要解決的問題。

　　1898年3月23日德國帝國法院第四刑事部對「癖馬脫韁案」所作判決的理由，被公認為是期待可能性理論的最初起源。「癖馬脫韁案」的基本案情如下：被告人系馭者，自1895年以來受雇駕馭雙輪馬車。該套車中的一匹馬素有以馬尾繞韁並用力以尾壓低韁繩的習癖，故稱癖馬。被告人和僱主都深知該馬有以上缺點，被告人曾要求僱主更換這匹馬，而僱主不僅不答應，反而以解僱相威脅。被告人不得不仍駕馭該癖馬。1897年7月19日，當被告人駕車上街之際，該馬癖性發作，將尾繞韁用力下壓，被告人雖極力拉韁制御，但均無效，馬遂驚馳，將一行人撞倒，致其骨折。檢察官據上述事實，對被告人以過失傷害罪提起公訴。原審法院宣告被告人無罪，檢察官以判決不當為由，向德意志法院提出控訴。但是帝國法院審理後（1898年3月23日判決），認為控訴無理，維持原判。帝國法院維持原判的理由是：確定被告人之違反義務之過失責任，不能僅憑被告曾認識到駕馭癖馬可能傷及行人，而同時必須考慮能否期待被告不顧自己失去職業而拒絕駕馭癖馬。此種期待，對於本案中的被告人來說事實上是不可能的，因此本案被告人不能承擔過失傷害行人的責任。[1]

　　該案之所以引人注目，是因為帝國法院的判決理由中闡述了刑事歸責的一種新的標準，而這一新標準對當時通行的心理責任論造成了一種否定。「心理責任論認為責任的實體是行為人的心理關係，基於其心理關係的不同，把責任的形式分為以對犯罪事實的現實認識及至意欲為內容的故意和以其可能性為要素的過失。除了責任能力之外，具備這種故意或者過失時，就可以追究行為人的責任。」[2]根據心理責任論進行考察，「癖馬脫韁」案被告人之行為顯系應負過失犯罪之責。因此，該判決的無罪理由中顯然引進了一種全新的「心理責任論」缺失的歸責要素，「肯定基於違反義務之過失責任（即不注意之責任），如僅憑被告曾認識到駕馭有惡癖之馬或將傷及行人一點者，則不能謂為得當；更應以被告當時是否得以基於此認識而向僱主提出拒絕駕馭此有惡癖之馬這一點為必要要件。然而，吾人果能期待被告不顧自己職位之得失，而違反僱主之命令拒絕駕馭該有惡癖之馬乎？此種期待，恐事實上不可能也。因此，本案被告不應負過失之責任。」[3]對被告人實施合法行為的期待不可能成為本案中獨立於心理責任要素之外的歸責要素。期待可能性理論就建立在「能否期待行為人實施合法行為」與刑事歸責的關係的基礎之上。目前，刑法理論界對期待可能性的概念及其理論的範圍已基本沒有爭議。

　　雖然具體表述略有差異，但其意指並無實質區別。「所謂期待可能性，是指在行為時的具體情況下，能夠期待行為人避免實施犯罪行為而實施合法行為。在行為人沒有期待可能性的時候，即便其對犯罪事實具有認識，也具有違法性意識的可能性，但也不承擔故意責任或過失責任的學說，就是期待可能性的理論」。[4]「所謂期待可能性，是指根據具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為。期待可能性的理論認為，如果不能期待行為人實施其他適法行為，就不能對行為人的行為進行非難，因而就不存在刑法上的責任」。[5]「行為具備下列情形之一的，不存在罪責非難的可能性，1．略，2．略，3．雖然行為人認識到其行為的事實上的和法律上的重要性，或者雖然他應當且能夠認識到此等重要性，但仍不能期待行為人合法行為；亦即如果不能期待對符合構成要件的結果及其社會危害性的認識成為決定性的反動機，亦即不能期待行為人有合法行為動機，或者換句話說，鑒於整體情況，如果行為人的動機過程不可能被稱為有錯誤或違背義務」。[6]應該說在概念層面，對期待可能性已基本達成共識，但是在對期待可能性進行判斷的過程中，根據是否考慮行為人內部主觀的要素，期待可能性存在廣義與狹義之分。「期待可能性的意義有廣狹二義，在廣義上，對犯罪行為人而言，指行為人從實施該行為之際的內部的、外部的一切情形觀察，期待不實施該行為而實施其他適法行為是可能的情況；在狹義上，指了解上述內部的實情，從行為之際四周的外部的情形觀察，期待不實施該違法行為而實施其他適當行為是可能的情況。[7]

　　在大陸法系刑法的三階段犯罪論體系中，期待可能性被認為屬於責任論領域的問題，沒有期待可能性就沒有刑事責任，這基本上是無爭議的。但是關於期待可能性在體系中的位置有不同的觀點。「關於期待可能性的體系地位，有（1)是和責任能力，故意和過失並列的第三種積極的責任要素的見解；(2)是故意、過失的構成要素的見解；(3）故意、過失是責任的原則要素，沒有期待可能性是排除責任事由的見解之間的對立」。[8]理論界一般認為期待可能性的功能是阻卻、減輕責任事由，但是期待可能性能否成為超法規的免責事由存在爭議，德國學者大都不贊成期待可能性作為超法規的免責事由，但承認期待可能性可以成為法規上的免責事由。日本學者大都承認期待可能性可以成為超法規的阻卻責任的事由，但是基本採取慎重的態度，判例中，未見有期待可能性濫用的跡象。對於期待可能性的有無及其程度的判斷標準，存在著行為人標準說、一般人標準說及國家標準說之間的對立。在期待可能性理論中，也有人論及期待可能性的錯誤問題，指對是否存在排除期待可能性基礎的事實有錯誤認識。對於不可避免地陷入錯誤的情形（主要指誤無為有），一般認為因沒有期待可能性而阻卻責任；但是對於不可避免陷入錯誤時是否阻卻故意，存在不同觀點：認為期待可能性是故意的構成要素論者，持阻卻故意說；認為期待可能性不是故意的構成要素論者，持不阻卻故意說。

　　本文對期待可能性理論的描述，是以大陸法系的刑法理論體系作為基本參照系，對英美法系未作考察，因為英美法系對期待可能性問題貢獻不大。雖然英美法系的刑法理論對期待可能性理論所反映的基本精神也有所體現，但主要表現在一些辯護事由之中。「告知陪審團被告人如果不是因為這些威脅他將不會犯罪可能是充分的，關於被告人只因為其他一些威脅實施犯罪行為亦可以適用脅迫辯護的指導得到支持」。[9]應該說以理論形態存在的期待可能性問題主要存在於大陸法系刑法理論體系中。通過對大陸法系中期待可能性的起源、概念、目前研究的領域及爭議的焦點等諸多問題的描述，基本上完成了進一步研究所必需的理論準備，按理論研究的常規進路，接下來對期待可能性的研究集中在上文描述的問題域中，對各種觀點進行梳理並進而闡述自己的見解，特別是對有爭議的問題作出自己的判斷。筆者認為，這樣的研究固然是重要的，理論也經常以這種修修補補的方式才得以不斷推進和發展。但是本文對期待可能性的研究要在一定程度上超越前文描述的問題域，本文要研究的問題包括三個方面：其一，期待可能性與刑事責任本質理論的關係；其二，期待可能性的本質；其三，形式合理性優先對期待可能性考量的影響。這些問題基本上以理論法學為分析視角，雖在一定程度上超出了目前刑法理論研究的問題域，但關乎期待可能性問題之基礎，值得深入分析。至於更多的刑法理論上對期待可能性的爭論本文不作專門探討，但在論述過程中可能會有所涉及。

　　二、期待可能性與責任本質理論

　　刑事責任之概念經常在兩種意義上被討論或使用：其一，探討刑事責任本質；其二，犯罪成立條件中的有責性。討論刑事責任的本質其實就是在探討刑事責任存在的根據或理由，而有責性意義上的刑事責任是大陸法系刑法犯罪成立三階段理論體系中的一個階段探討的問題。在三階段犯罪成立理論體系中，犯罪成立的各種要素在構成要件階段、違法性階段和有責性階段分別加以考察，有責性意義上的刑事責任實質是討論無法在構成要件和違法性階段加以考察的獨立的犯罪成立要素，一般稱為責任要素。

　　從法理學角度分析，對法律責任（包括刑事責任，也包括民事責任）的本質主要有三種較為有影響力的理論，也就是大家所熟悉的道義責任論、社會責任論及規範責任論。道義責任論以自由意志理論為基礎，此種理論認為每個人有控制自己行為的能力，每個人的意志都是自由的，違反法律者應對自己出於自由意志所選擇的違法行為承擔道義上的責難，此道義責難即是法律責任的本質。社會責任論反對自由意志理論，以決定論為理論基礎。該理論認為人的行為都有其規律性、必然性，行為人實施違反法律的行為並非行為人自由意志可以決定的，而是行為人主體之外的客觀條件決定的，只能根據行為人的外在環境及行為的社會危險確定責任，社會秩序的維護及違法者的再社會化是社會責任論視野中的法律責任的本質。規範責任論認為行為的規範評價乃是法律責任的本質，因為法律是行為的規範，對違反規範的行為的否定性評價體現在法律責任中。[10]在刑法理論中，關於責任的本質除上述三種主要的理論之外，還有平野龍一的實質的行為責任論、Jakobs的機能的責任論以及Roxin的規範的應答可能性論等。[11]

　　對責任本質理論的考察到此為止，這不僅僅是因為責任本質並非本文研討的重點，更重要的是本文認為期待可能性問題與眾多的責任理論之間並無直接必然的聯繫。追究違法行為的責任是一種必然的結論，所有關於責任本質的理論其實都是在為懲罰違法行為尋找理由。人類社會的理性選擇了法律作為行為的規範（或者說選擇了法律作為行為的主要規範），那麼對於違反法律的行為就必須給予必要的懲罰（即追究責任），否則法律就不是現代意義上的法律，也就是說現代意義上的法律（非自然法、非習慣法）本身就是以對違法行為要追究責任（懲罰）為存在要素的，對違法行為追究責任是現代法律之概念的題中應有之意。無論何種責任本質理論，可能在論證路徑上各有不同，但是最終的結論都是相同的，那就是對違法行為必須追究責任。到目前為止，還沒有看到哪種責任本質理論最後的結論是對違法行為不追究責任。或者換句話說，對違法行為追究責任的根本原因並不是哪種責任本質理論所能提供的，沒有責任本質的相關理論，對違法行為追究責任仍然進行。有法律就有責任追究，但是責任本質理論的誕生要遠遠晚於法律的產生，從某種意義上講，相對於違法行為的責任追究而言，所有的責任理論都是一種虛擬的理由，都不是責任追究的真正原因，在追究責任的理由產生之前，對違法行為早就開始追究責任了。法律現象發展到今天，對違法行為進行追責是由人類的智識水平決定的，所有的責任本質理論都不能超越這一點。[12]換一句話說，對一個違法行為進行責任追究，無論是道義責任論、社會責任論抑或規範責任論，都只是解釋為什麼追究責任的理由，而非真正的原因，真正的原因存在於所有的責任本質理論之外。目前關於期待可能性理論的通說認為，期待可能性是規範責任論的產物，「在這個意義上說規範責任論與期待可能性理論可以說是同一理論」。[13]但是筆者認為，規範責任論與道義責任論、社會責任論一樣，只是對違法行為追究責任的解釋性的理由而已，規範責任論作為解釋性理由與期待可能性可能有某種親緣關係，但是期待可能性問題的探討只能存在於這種虛擬的理由之中嗎？實際上在道義責任論、社會責任論中同樣能找到期待可能性產生和發展的基因，從道義責任的角度上講，如果對某一合法行為缺乏期待可能性時，行為人的自由意志就會缺乏甚至缺失，在道義上能對行為人進行責難嗎？從社會責任的角度上講，如果對某一合法行為缺乏期待可能性，違法就是必然的，那麼追究違法者的責任對於維護秩序又有什麼作用呢？此時追究責任對於違法者再社會化又有什麼幫助呢？所以期待可能性可能並非是規範責任論的專利，所有關於責任本質的理論恐怕都與期待可能性問題存在某種聯繫。為什麼在所有責任本質理論中都會發現期待可能性的蹤跡呢？原因就在於期待可能性與刑事責任之間有著更為深層的關聯，作為對違法行為進行責任追究的解釋性理由而存在的責任本質理論必須與這種關聯無實質衝突，否則該責任本質理論的生命力將成問題。如果說哪種責任本質理論與期待可能性理論有關係，那麼三種責任本質理論與期待可能性都有關係，只不過關係的緊密程度不同。如果說責任本質理論與期待可能性理論沒有關係，那麼三種責任本質理論與期待可能性理論都沒有關係，因為責任本質理論與期待可能性的關係是非直接的非必然聯繫的。因此，對於期待可能性與刑事責任關係的研究必須超越所謂的責任本質理論，深入到法律規範的一般理論層面進行分析。[14]

　　三、期待可能性的本質：義務性規範的立法要求

　　從法律規範內容的角度劃分，法律規範可以分為授權性規範、義務性規範和權義複合規範。義務性規範是直接要求人們作為或不作為的規範。義務性規範具有強制性、必要性和不利性。[15]刑法規範（主要指分則）是比較典型的義務性規範。義務性規範的強制性是其最根本的特點，此特點決定了義務性規範的基本構造是在規範中首先設立一個必須履行的義務（作為或不作為），其次對於不履行義務的行為人規定一個懲罰（責任）。法律規範作用很廣泛，體現為告示作用、指引作用、評價作用、預測作用、教育作用、強制作用。對於義務性規範而言，指引作用、評價作用、強制作用是其最基本的規範功能，告示作用、預測作用、教育作用以基本的規範功能為依託，是基本的規範功能派生出來的三種功能。從義務性規範的規範構造特點看，義務性規範的指引作用是一種確定性指引，與授權性規範的不確定性指引相對應。評價作用與強制作用在義務性規範中是一種同一關係，評價是強制的前提，強制是評價的後果，評價針對的是義務性規範中的義務而設立，強制是針對義務性規範中義務違反後的懲罰，義務性規範的評價功能理應包含強制功能。所以對於義務性規範，其實最重要的作用有兩個：其一，指引功能；其二，評價功能。從行為人的角度看，義務性規範主要體現在指引功能上，行為人要按法律的規定安排自己的行為選擇，規範必須為行為人提供行動指針。從國家的角度看，義務性規範主要體現其評價功能，司法機關必須依據規範對行為人的行為是否違反規範作出判斷。當義務性規範體現其指引功能時，義務性規範就是一種行為規範；當義務性規範體現其評價功能時，義務性規範就是一種評價規範（裁判規範）。因此，義務性規範既是行為規範，同時也是評價規範，兩者之間是不矛盾的。義務性規範是一種客觀的存在，而行為規範和評價規範是對這種客觀存在的理解，是對義務性規範兩種屬性的判斷。在刑法理論中，刑法規範究竟是裁判規範還是行為規範，抑或既是裁判規範又是行為規範，是存在一定爭議的，因為這與對違法性的理解有密切關係。[16]筆者認為，刑法規範作為典型的義務性規範，同樣存在行為規範和評價規範（裁判規範）兩種屬性，即相對於行為人的行為規範和相對於國家的評價規範，而且兩種屬性之間又存在內在的關聯。此種關聯可以從兩個進路進行分析：其一，從司法角度看，評價規範決定行為規範。也就是只有當國家司法機關把刑法規範作為裁判案件的標準時，既把刑法規範作為裁判規範時，此刑法規範才能成為人們的行為準則既行為規範，如果國家司法機關根本不把某一刑法規範作為裁判案件的標準，又有誰還去把這樣無效的規範作為自己的行為準則呢？儘管有時我們並不一定會贊同某一刑法規範的內容，但是有效的作為評價規範而存在的刑法規範，並不因為有人不贊同而失去行為規範的意義，人們必須把司法機關裁判的標準視為規範，這一點無論對守法的人還是對違法的人都是一樣的。其二，從立法角度看，行為規範決定評價規範。在立法層面需要採用一種價值分析方法，那就是在價值判斷上，什麼樣的規範才有資格成為評價規範。從實證上考察，無論什麼樣的規範都有可能成為刑法評價規範，甚至是一些嚴重背離人類正義要求的刑法規範也曾成為評價人們行為的評價規範，例如德國納粹時代的刑法規範。納粹刑法的存在為刑事立法活動敲響警鐘，刑事立法活動需要一種價值的分析，需要從正義的立場對理想狀態的刑法規範進行構建，理想狀態的刑法規範就是刑事立法活動的價值追求，有了理想狀態的刑法規範作為參照，刑事立法活動才有價值目標。也許受立法技術的局限或受人類立法能力的局限，最後制定的刑法規範與理想狀態的刑法規範可能仍有距離，有時可能還會有很大的距離，但這絲毫不影響理想狀態刑法規範的重要意義，相反這種距離的存在恰恰更能證明刑事立法對理想狀態刑法規範的需求；只有在理想狀態刑法規範的指引下，刑事立法才有了不斷完善的標準，才有了批判現實中刑法規範缺陷的根據。那麼，理想狀態的刑法規範應具有什麼樣的特徵呢？筆者認為，一種規範只有在它有可能成為人們的行為規範時，它才有資格成為評價規範；如果人們普遍不可能或大多數人不可能遵守一種規則，那麼此種規則就失去了成為評價規範的資格。如果對於多數人無法遵守的規範，人們就不會按該規則選擇自己的行為，即使立法機關強行通過立法把這種無法成為行為規範的規則制定成有效的評價規範，人們仍會想盡各種辦法去規避甚至對抗該規範。納粹刑法就是典型的例子。此種規範與人們的法律情感經常處於一種張力之中，儘管有人因懼怕制裁而被迫遵守這樣的規範，但無論如何此種規範也與理想狀態的規範相去甚遠，這樣的規範是沒有生命力的。因此，理想狀態的刑法規範必須有一個基本的前提，那就是此種規範能否被人們普遍遵守，能否真的成為人們的行為準則或行為規範。一種規範能否成為行為規範，其實質就是規範是否具有期待可能性的問題，不能成為行為規範就沒有資格成為評價規範的判斷就轉變為沒有期待可能性的規範就沒有資格成為刑法規範的判斷。

　　如果對於某一刑法規範不能期待人們普遍遵守，或不能期待人們普遍將其作為行為的規範，那麼這樣的刑法規範就是非理想狀態的刑法規範，有時甚至可能被視為惡法，至少是應進一步完善的法律。對於這一結論，可以在刑事立法的一般原理中得到印證。現代民主社會對刑事立法權有一個基本的共識，即刑事立法權不但要在立法程序上加以限制，而且在實體上也要嚴格限制。對於這一點不會再有爭論，爭論的只能是如何在程序上和實體上對刑事立法權加以限制。由於程序問題與本文無關，所以本文對刑事立法程序問題不作討論。關於對刑事立法權的實體限制，主要是針對什麼樣的行為可以動用刑罰進行處罰，以及動用什麼樣的刑罰進行處罰的問題。法哲學（主要是西方）理論對此提出不同的限制原則，比如法律道德主義、傷害原則、冒犯原則、最後手段原則、罰刑均衡原則，每一種原則對刑事立法權實體限制都提出了應遵守的標準。[17]筆者認為，刑罰權的發動或刑法規範的制定主要應受兩個方面的限制：

　　其一，行為必須具有社會危害性。如果某種行為不具有社會危害或社會危害性較小，則無論如何也無需對此種行為用刑法規範加以規制。這一點應無爭議，存在爭議的是根據什麼來判斷某種行為具有社會危害，法律道德主義、傷害原則、冒犯原則、法益傷害原則都提出了互有競爭的理論主張。刑法理論中關於實質違法的論爭其實就是關於社會危害性如何判斷的論爭，例如嚴重違背社會倫理道德的行為，在行為無價值論者看來就有社會危害。「公認的社會道德對於維持社會的存在是必需的。因此，社會有權利運用法律（刑法）保護社會的公共道德」。[18]但在結果無價值論者看來就可能沒有社會危害。「在適用刑事制裁的限制性準則中，應當包含有『危害他人』這一規範用語，因而這種方法行之有效，能讓人清楚地認識到一種特定的行為不受刑事制裁，並非僅僅和主要是因為該行為被認為作為非道德」。[19]所有競爭性的理論都是如何理解和判斷社會危害之間的競爭，目前還沒有一種理論認為需入罪的行為可以脫離社會危害。當然在刑法規範制定過程中，對行為社會危害性的考量除了有和無以外，還有一個大和小的問題，也就是違法行為有刑事可罰和不可罰之分。但這種爭論更不能影響行為入罪必須具有社會危害性的命題之成立。

　　其二，對具有社會危害的行為設立刑法規範必須以該規範能被人們普遍遵守，即該規範具有被人們普遍遵守的期待可能為前提。當某一行為具有較嚴重的社會危害，國家就應該考慮如何防止或減少這種行為的發生以消滅或減少此社會危害。一個被假定為很有效的方法即通過刑事立法打擊此種行為很自然地進入立法者的視野。但是作為聰明理性的立法者絕不能因為一種行為具有嚴重的社會危害就必然制定刑法規範加以規制，立法者應該對將要制定出來的刑法規範的命運負責。刑法規範作為一種典型的義務性規範，是通過明確設定義務的方式實現規範任務的，如果一個刑法規範制定後，其義務的設定合情合理，絕大多數的人能夠認同並遵守這樣的規範，而且履行這種規範中設定的義務對於絕大多數人來說並非強人所難，並非高不可攀，在這樣的規範規制下，危害社會行為的數量會下降，至少會得到控制，國家希望的秩序會形成，這樣的刑事立法是成功的，此種刑法規範是一種理想狀態的刑法規範。如果一個刑法規範制定後，其義務的設立不合情也不合理，絕大多數的人無法遵守這樣的規範，此種規範設定的義務與其他義務（道德義務）或人之本性產生了嚴重的衝突，在這樣的規範的規制下，危害社會行為的數量不會明顯下降，即使有下降，也達不到理想狀態的刑法規範應有的控制危害社會行為發生的程度，國家通過動用刑罰手段欲實現的社會秩序不會真正地形成。這樣的刑事立法當然是不成功的。如果刑法規範不具備被普遍遵守的期待可能時，這樣的刑法是一種無效之刑，在邊沁的立法理論中，無效之刑對意志毫無效用，無法預防相似行為，刑事立法應禁止通過無效之刑。[20]對於這種非理想狀態的刑法規範，也許少數人因懼怕制裁而被迫守法，但是對於絕大多數人來說，這樣的規範無疑於是一種法律的陷阱，為了懲罰而設立的陷阱。筆者在報紙上曾看到這樣一則消息：某一路口以保護小學生過馬路為由樹立標牌，限定通過該路口的車輛的時速必須低於1.5公里。不知這一限定的設定者是否考慮過每小時1.5公里的速度是什麼概念，這樣的時速僅相當於人吃飽飯後遛彎的速度，讓現代化汽車以勝似閑庭信步的速度通過路口的義務性規範有被遵守的期待可能嗎？該規範導致的結果就是絕大多數汽車違章，公安局交警的罰款數額猛增，公安局的收入有了保障。這樣的義務性規範就是典型的非理想狀態的規範。小學生的安全必須要保護，而且還要優先保護，但是交通的效率也同樣要保護，優秀的立法者必須在這兩種需要法律保護的法益之間進行博弈。在博弈過程中，規範能否被普遍遵守必須成為一種考量的因素。在筆者看來，如果小學生在某一時間人數太多，汽車在此時間禁止通行可能都是良好的立法選擇，而允許汽車以1.5公里的時速通過路口卻是一種惡法，這種立法無疑是為司機設置一個法律上的陷阱。如果刑事立法者制定的刑法規範有類似於這種汽車限速1.5公里的問題，這樣的刑法規範在價值判斷上應予否定，因為僅僅為了懲罰而設定的規範是不正義的。理性的、心懷善念的立法者必須考量刑法規範被普遍遵守的期待可能，因為每一個立法者不但是在為別人立法，同時也是在為自己立法，如果連立法者自己都不能遵守規範或認為遵守規範是強人所難的話，立法者怎麼能期待別人會遵守這樣的規範呢？「己所不欲勿施於人」不僅是道德要求，而且有時也是我們的心靈直覺。立法者同時也是守法者，這在一定程度上使立法者不得不對自己所制定的刑法規範能否被普遍遵守的期待可能性問題加以考量，如果沒有這種期待可能時，立法者就可能會選擇不舉手。所以，筆者主張設定刑法規範必須以該規範能被人們普遍遵守作為前提，這樣的判斷就不僅僅是一種理想狀態的價值追求，而且具有一定的現實基礎。

　　如果刑罰權的發動或刑法規範制定的兩個方面的限制均得以證成，即行為具有嚴重社會危害，同時，擬制定的刑法規範具有被普遍遵守的期待可能性，那麼原則上就可以通過刑事立法。當然，具體刑法規範的制定及如何科學制定還要考量許多因素，如行為構成條件及刑罰幅度的科學設計，但是對於刑罰權的發動最主要的考量因素是社會危害和期待可能性，如果這兩個因素缺少任何一個，則刑事立法的程序就無法啟動，更談不上啟動立法程序後科學設計具體條文的問題。可能有人會問，對於嚴重危害社會的行為，如果制定刑法規範但又缺乏被遵守的期待可能，對這種情況不制定刑法規範又能怎麼辦呢？當刑法規範缺乏被遵守的期待可能時，制定了也無效，所以當然不能制定這樣的刑法規範。對於此種危害行為，可以採取刑法之外的預防方法，比如倫理、道德的方法及保安措施等，如果所有的方法都無效，那麼社會恐怕只能忍受，把這種危害行為視為意外事件。立法者永遠要記住刑法不是萬能的。其實除刑法規範之外，所有義務性規範的制定都需考慮該規範被遵守的期待可能性問題，因為立法者在法律中設定義務時，絕不能不考量守法者履行義務的可能性。本文對期待可能作為義務性規範的立法要求之分析，主要以刑法規範為分析參照，原因在於刑法規範是最典型的義務性規範。

　　四、刑事司法的立場：形式合理性優先

　　從上文的分析可以看出，行為的社會危害性和規範被遵守的期待可能性是刑事立法活動中兩個基本的實體限制，如果這兩個限制可以證成，那麼接下來的刑法規範的制定必須體現出這兩個基本的限制性條件。其一，刑法規範必須規定行為的類型，即刑法規範要處罰的行為是什麼樣的行為，關於行為類型的規定也就是犯罪構成要件的規定。構成要件的規定其實是把反映行為社會危害性的要素固定下來，不反映或與社會危害性無關或關係不大的要素一般不能作為構成要件的要素。社會危害性其實就是行為的實質違法性問題，因此，構成要件要素同時也就是違法性要素。當刑法規範制定以後，立法考量的社會危害性問題就轉變為構成要件的問題，司法認定某種犯罪的成立，就只能依賴犯罪的構成要件，當犯罪構成要件該當時，[21]如果沒有阻卻實質違法的事由，行為的社會危害性就應推定為必然存在，此時司法官員一般無需也不能站在立法者的角度去直接考量社會危害性的問題。其二，在立法階段，預期制定的刑法規範的期待可能性問題的考量是一種較為抽象的判斷，往往由法律專家提供方案，由立法者民主決定。一旦期待可能被肯定後，在制定法條過程中，期待可能性就轉變為責任要素的確定。立法時期待可能性的考量針對的是一般人、正常人能否遵守法律的判斷，一般人、正常人能夠被期待的法律，不一般的人、不正常的人可能就不能被期待，這樣的人必須被排除在刑法規範的適用範圍之外。例如年齡過小、精神不正常、違法性認識的可能性不存在等等，這樣的人顯然不能被期待遵守法律。因此，在法條的規定中，期待可能性的限制就表現為各種排除刑法適用要素的規定，這些要素刑法理論一般稱之謂責任要素。

　　通過刑事立法，刑法規範中違法性要素反映了犯罪行為的社會危害性，刑法規範中的責任要素反映了刑法規範被遵守的期待可能性。也有一些要素即是違法性要素，同時也是責任要素，例如故意、過失，因為故意、過失既能反映社會危害，又能反映期待可能，一般來講，故意行為比過失行為的社會危害性大，規範故意行為的刑法規範被遵守的期待可能性比規範過失行為的刑法規範的期待可能性大。在刑法條文中，最後刑事責任的承擔（懲罰）的大小與社會危害性有關，也與期待可能性有關。總而言之，刑事立法的最重要任務就是要把社會危害性和期待可能性體現在刑法規範中。因此，社會危害性是違法性要素（也包括構成要件要素）的上位概念，期待可能性是各種責任要素的上位概念，社會危害性和期待可能性是立法考量的要素，而違法性要素和具體責任要素是司法考量的要素。在刑法理論中，目前大多將期待可能性理解為與責任能力、故意、過失等相併列的責任要素，[22]筆者認為，期待可能性問題的產生的確是作為某一具體責任要素加以闡述的，但是期待可能性概念的內涵非常豐富，僅在具體責任要素意義上加以理解顯然降低了這一理論的地位，因為其他的具體責任要素如責任能力等也可以在期待可能性理論中得到恰當的理解，甚至通過期待可能性理論的解釋，對責任能力等具體責任要素的理解會更為深入。因此筆者提倡，期待可能性應作為具體責任要素的上位概念，影響期待可能性問題的判斷的具體要素才是責任要素。

　　作為對刑事立法實體限制的社會危害性和期待可能性的兩種要求（可能還有其他的要求），通過立法活動最終要體現在刑法規範中，理想狀態的刑法規範應該是實質合理性與形式合理性的統一。實質合理性與形式合理性是韋伯創造的具有方法論意義的概念。所謂形式合理性，是指可以精確計算的合理性，實質合理性與形式合理性相互對應，實質合理性是指倫理的、政治的、功利主義的、享樂主義的、等級的、平均主義的或者某些其他的要求衡量的合理性。[23]作為刑事立法前提的社會危害性、期待可能性（除此之外還有罪刑相適應等），該立法要求均包含在實質合理性範疇之內。刑法規範的邏輯性、可操作性及可計算等立法要求包含在形式合理性之範疇之內。「在法律的制定過程中，應當最大限度地把實質合理性轉化為形式合理性，也就是充分運用人類的理性能力，利用形式合理化的方法，最大限度地把實質合理性由個別存在物轉化為普遍存在物，由分散無序的狀態轉化為理性可以把握和預計的固定形式，對於社會的立法者來說，這意味著他應當對各種善儘可能地予以保護，最大限度地把它們協調起來，使之法律化、制度化，從而保證法律制度本身成為良法——即符合實質合理性的要求，具有實質意義上的正當性和正義性，又符合形式合理性的要求，具有邏輯一致、可操作、可計算的特點。[24]在刑法規範制定後的刑事司法活動中，規範的形式合理化追求就轉變為合法化的追求，只要嚴格按法律的標準評價案件事實，就可以實現形式合理，而且要實現形式合理就必須以嚴格執法為標準。但是，實質合理的實現就沒這麼簡單，在刑事司法過程中，針對每一個具體案件，司法者都可能根據個人信奉的價值觀念、上級的指示、正在流行的道德觀念、民眾的意志和意願等等超越法規範的標準去考量本次案件處理的實質合理性問題，此時的實質合理性是個案中的合理性，法外的標準可能優先於法律的標準。[25]也就是說，在刑事司法中實質合理性問題的追求，實質是司法者以立法者的立場和視角考量合理性的問題，如果嚴格執法在個案中缺乏實質合理性，否定法的效力將成為實質合理性考量中的必然選擇。因此，在刑事司法活動中，針對個案的實質合理性追求與形式合理性追求可能存在矛盾，形式合理性要求必須嚴格按法律的標準評價案件，但實質合理性可能要求超越法律的標準評價案件。刑事立法的最高目標是實現刑法規範的形式合理性與實質合理性的統一，但這個目標可能是一個極限，是一個永遠追求卻永遠也不可能完全達成的目標，所有的努力都是為了更接近這個目標。立法者立法活動的主要參照系是一般人、一般情況，實現的主要是普遍正義，對個別案件中出現的特殊情況，立法者有時是難以想像或不曾想像的，同時受立法者立法能力、立法技術所限，立法者心中的實質合理性追求，在刑法規範中可能沒有得到充分的反映。因此，無論立法者立法願望是多麼的美好，現實中制定的刑法規範也不可能實現實質合理性與形式合理性的完全統一，而在刑事司法中，針對個案的處理有時也難免會出現形式合理性與實質合理性的不統一。在個案中，為了實現形式合理性，就必須嚴格按規範的標準評價案件，必須強調合法性優於一切，必須強調嚴格執法；為了實現實質合理性，對個案的處理就可能強調法外的標準優於法律的標準，為了實現實質合理，有時可能不惜付出否定法律的代價。當刑事司法中出現實質合理性與形式合理性相衝突的時候，司法者應當以什麼樣的立場來解決這種衝突呢？這其實是一個價值選擇的問題。從價值判斷上分析，對於此種矛盾的解決無非有兩種價值選擇，或者選擇實質合理性優先，或者選擇形式合理性優先。如果選擇了實質合理性優先，那麼當嚴格執行法規範出現不公正時，司法者可以在法外執法，用法外的標準處理案件。如果選擇了形式合理性優先，那麼當嚴格執行法規範出現不公正時，仍然要不折不扣地執行法律的標準，不允許法外標準出現在案件裁判中，此時的形式合理性優先等同於合法性優先。筆者認為，兩種優先的價值判斷都有其存在的根據，但當下的中國更應選擇形式合理性優先。因為中國目前正在進行法治國的構建，中國的法治還遠沒有達到理想的狀態，形式合理性優先的價值選擇有利於法治國的建構。此時，如果選擇實質合理性優先會在某種程度上形成對法治的解構，甚至會導致人治思想的抬頭。形式合理性優先有利於普遍正義的實現，法治最重要的目標是實現普遍正義，如果普遍正義都得不到實現，個案實質正義追求的結果可能會導致普遍非正義的出現。另外，司法中實質合理性的追求對司法者個體素質的依賴過大，因為實質合理性的判斷標準是抽象的，有時甚至完全依賴於裁判者的道德直覺，如果裁判者的素質低下，實質合理性優先的理念會導致災難性的結果。當法治水平極大提高之後，法治中的形式合理性優先就可能會讓位於實質合理性優先，或一定程度上允許實質合理性優先。或者說嚴格法治（絕對的形式合理優先）發展到極端時，必然會出現一些反法治的因素（實質合理性復歸），因為法治畢竟是人類社會治理的次優選擇而非最優選擇。但是對於還處在法治建構過程中的中國來說，當下的刑事司法必須強調形式合理性優先，否則實質合理性優先與中國傳統人治思想一旦結合，則必然影響法治進程。

　　中國刑法理論中關於期待可能性問題的爭論，其焦點並不在於立法過程中是否考慮期待可能性因素，而在於司法實踐中能否直接引用期待可能性否定罪之成立。對於社會危害性和期待可能性，作為刑事立法的限制性因素，在立法過程中已經給予了充分的考量，但是這種考量只是針對一般情況進行的，在司法實踐中肯定會出現特殊情況，結合特殊情況對社會危害性或期待可能性進行立法意義上的重新考量，結論可能就是刑法規範針對此具體個案缺乏實質合理性。現在的問題是，能否允許司法者以立法者視角對期待可能性進行新一輪的考量呢？筆者認為，在刑事司法活動中，應旗幟鮮明地堅持形式合理性優先，堅持合法性優先，不能允許在法規範之外尋找罪與非罪的評價根據。

　　這是一種基本的價值判斷，目前堅持在刑事司法中針對個案引入期待可能性的主張，其實大都是實質合理性優先的倡導者，至少在這個問題上承認實質合理性優先，此主張者在對期待可能性問題的判斷上，倫理道德意義上的合理性判斷顯然超越了法規範的判斷。形式合理性優先的主張反對在司法中進行實質合理性判斷，並非因為實質合理性毫無道理，而是因為實質合理性的判斷離開了法。因此，在司法實踐中對罪與非罪認定中，基於形式合理性優先的立場，不允許對期待可能性問題作法外考量，除非有法律的明確規定。

　　對期待可能性問題在形式合理性優先的立場下，是否永遠都不能在司法中進行考量呢？答案是否定的，我國刑法典第13條但書提供了一種模式。立法與司法有時會進行一種分權，即立法者會通過立法的方式明確將應由自己考量的因素交給司法者來考量，例如，社會危害性本應是立法者考量的立法因素，在立法過程中應把這些因素轉化為構成要件要素或違法要素，但是在具體司法實踐中有可能出現雖符合犯罪成立條件，但又不應該追究刑事責任的情形，為了解決這種問題，我國刑法典在第13條但書中規定：「情節顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪。」有了這條規定，司法者在具體案件中可以以立法者的視角審視案件是否情節顯著輕微，危害不大，儘管該行為完全符合了某種犯罪的構成要件。司法者的這種審視其實就是實質合理性的判斷，因為法律允許這種判斷，所以與形式合理優先的價值理念並不矛盾。因此，如果對於期待可能性的立法採取類似於13條但書的方式進行，那麼在刑事司法的個案定罪時，直接引入期待可能性就成為一種合法的選擇。在這樣的立法出台之前，刑事司法中直接引用期待可能性決定是否定罪顯然是與形式合理優先的價值追求相衝突的，而且也是違法的。在現階段刑事司法中期待可能性是否毫無用武之地？本文的答案同樣是否定的，筆者在前文中一直強調在罪與非罪的問題上，不能直接引用期待可能性進行具體判斷，但在量刑環節，期待可能性是可以起作用的，而且一直在起作用。無論是社會危害性還是期待可能性作為立法的實體限制因素，都存在有與無的問題，同時也存在大與小的問題。有與無的問題決定罪與非罪，大和小的問題決定罪輕罪重。在罪與非罪的問題上必須實現完全的嚴格的法治，但在罪輕罪重的問題上，立法規定了一個較大的量刑幅度交由司法者裁量，裁量的情節有的法律明確規定了，有的法律沒有規定，即酌定情節。在酌定情節中，社會危害性和期待可能性都能找到生存的空間。

　　董玉庭，畢業於黑龍江大學法學院，單位為哈爾濱市人民檢察院。

　　【注釋】

　　[1]參見林亞剛：《論期待可能性的若干理論問題》，載《中國刑事法雜誌》2000年第2期。

　　[2][日]大塚仁：《刑法概說》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第378頁。

　　[3]洪福增：《刑法之理論與實踐》，台灣刑事法雜誌社1988年版，第93頁。

　　[4][日]大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第266頁。

　　[5]張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第255頁。

　　[6][德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第313頁。

　　[7][日]日本刑法學會編：《刑法講座》(3)，有斐閣1969年版，第18頁。

　　[8]前引[4]，第267頁。

　　[9][英]J. C．史密斯、B.霍根：《英國刑法》，李貴方等譯，法律出版社2000年版，第266頁。

　　[10]參見張文顯：《當代西方法哲學》，吉林大學出版社1987年版，第163頁。

　　[11]參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社2007年版，第195-196頁。

　　[12]人類社會有很多行為與此類似。無論是個體抑或是群體，人們做某件事的根本原因可能是基於最基本的情感或直覺，但是人們總是傾向於在最根本原因之外試圖用理性去解釋自己的行為，以滿足人類的理性需求。相對於行為選擇而言，情感是剩餘物，理性解釋是派生物，社會科學理論很多時候就在充當這種派生物，特別是法學。

　　[13]前引[5]，第194-195頁。

　　[14]從目前刑法理論關於責任要素的範圍來看，責任能力、故意、過失、違法性認識可能性、期待可能性成為責任的判斷要素基本上無太大爭議，爭議的僅僅是這些要素之間的相互關係。為什麼在責任本質理論之間的爭議未消除的情況下，對責任的判斷要素的範圍卻能基本達成一致意見呢？原因同樣是因為責任本質理論只是對這些要素作出解釋，而不是僅根據某一種責任本質理論去加減某一責任要素，例如無論多麼高明的責任本質理論都不能把責任能力排除在責任要素之外，責任能力作為責任判斷要素絕不是依據哪一種責任本質理論，相反，任何一種責任本質理論都必須以承認責任能力為責任判斷要素作為理論前提，否則這種責任本質理論絕無理論生命力，除非人類刑事司法的理論範式發生根本改變。所以責任本質理論與責任要素之間的聯繫是非本質非必然的，超越責任本質理論對責任要素的分析是必要的。關於責任要素的範圍，請參見前引[4]，第237頁；前引[5]，第198頁。

　　[15]參見張文顯：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，第72頁。

　　[16]參見前引[5]，第4-5頁。

　　[17]參見郭立新：《刑法立法正當性研究》，中國檢察出版社2005年版，第38-42頁。

　　[18]前引[17]，第39頁。

　　[19]參見[美]道格拉斯·N．胡薩克：《刑法哲學》，謝望厚等譯，中國人民公安大學出版社1994年版，第227頁。

　　[20]參見[英]吉米·邊沁：《立法理論》，李貴方譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第373-374頁。

　　[21]這裡的構成要件是在大陸法系三階段犯罪構成體系意義上使用的，與我國現階段四要件理論中的構成要件概念不同。

　　[22]參見黎宏：《日本刑法精義》，中國檢察出版社2004年版，第181頁。

　　[23]參見[德]韋伯：《經濟與社會》（下卷），林榮遠譯，商務印書館1997年版，第103、104、106頁。

　　[24]鄭成良：《法律之內的正義》，法律出版社2002年版，第147-148頁。

　　[25]參見前引[24]，第132-133頁。

進入專題：期待可能性刑事立法

本文責編：frank 發信站：愛思想（http://www.aisixiang.com），欄目：天益學術>法學>刑法學本文鏈接：http://www.aisixiang.com/data/53519.html文章來源：《北方法學》2009年第1期