王耀剛:何菊建被控參加黑社會性質組織案一審辯護

審判長、審判員：

北京市尚權律師事務所接受被告人何菊建近親屬的委託，指派我擔任被告人何菊建的一審辯護人。被告人何菊建被控犯有參加黑社會性質組織罪、聚眾鬥毆罪及賭博罪，現根據事實、證據和法律，分別發表辯護意見如下：

第一部分，關於本案程序

黎慶洪組織、領導黑社會性質組織一案，2010年3月25日由貴陽市中級人民法院作出一審判決，2010年7月12日由貴州省高級人民法院裁定撤銷原判、發回貴陽市中級人民法院重審。同年8月6日貴陽市中級人民法院裁定準許貴陽市人民檢察院撤訴，貴陽市人民檢察院撤訴後退回貴陽市公安局補充偵查。貴陽市公安局於2011年4月7日將案件再次移送貴陽市人民檢察院審查起訴。該院受理後，分別於同年2月25日、5月29日兩次將案件退回公安機關補充偵查，2011年7月13日貴陽市人民檢察院將本案交由貴陽市小河區人民檢察院審查起訴，小河區人民檢察院於2011年8月26日向貴陽市小河區人民法院提起公訴。

從上不難看出，本案自貴陽市人民檢察院撤訴後，偵查、起訴及審判程序多處違法：

一、撤訴後繼續羈押被告人違法

我國刑事訴訟法並無關於撤回起訴的規定，最高人民檢察院、最高人民法院司法解釋關於可以撤回起訴的規定[1]，是突破現行立法為檢察機關設置的自我糾正錯誤起訴的程序。法院一經裁定準許撤訴，刑事訴訟程序應告終結，全案被告人應當釋放或者變更強制措施，繼續對被告人羈押已經沒有法律依據。最高人民檢察院《關於公訴案件撤回起訴若干問題的指導意見》第11條規定：「對於撤回起訴的案件，人民檢察院應當在撤回起訴後七日內作出不起訴決定，或者書面說明理由將案卷退回偵查機關（部門）處理，並提出重新偵查或者撤銷案件的建議。」第12條規定：「對於退回偵查機關（部門）提出重新偵查意見的案件，人民檢察院應當及時督促偵查機關（部門）作出撤銷、解除或者變更強制措施的決定。」

檢察院撤訴後將案件退回公安機關重新偵查，與審查起訴階段退回補充偵查是不同的，因此，撤訴後繼續羈押被告人是非法的。

二、偵查程序違法

如前所述，撤訴後如果案件沒有撤銷，需要重新偵查的，仍然應由貴陽市公安局偵查人員進行，但是必須先將被告人釋放或變更強制措施。若發現新的犯罪事實需要採取羈押措施的，應重新辦理拘留和逮捕手續。若將案件交上級公安機關管轄，應由上級公安機關辦理立案手續。

但在本案中，貴州省公安廳沒有經過立案，就組成專案組對本案進行偵查，顯然沒有法律依據。因此，整體而言，貴州省公安廳「7.1專案組」所進行的偵查活動都是違法的，他們所收集的證據都屬於非法證據，應予排除。

三、貴陽市小河區人民法院管轄本案違法

本案是由貴州省高級人民法院發回原審人民法院重新審理的案件，原審人民法院是貴陽市中級人民法院。本案雖然經過了貴陽市人民檢察院作撤訴並退回公安機關補充偵查處理，但退回後公安機關並沒有作為新的案件重新立案，本案還是貴州省高級人民法院發回重審的案件。因此，如果發現了被告人新的犯罪事實或者新的證據需要追訴，也應當由貴陽市人民檢察院向貴陽市中級人民法院起訴。

另外，本案經補充偵查後，被告人由原來的17人增加到57人，所涉罪名也有增加，且本案在全國引起廣泛關注，一審由貴陽市中級人民法院審理更為適宜。

四、對非法獲取的被告人審前供述仍允許出示

在非法證據排除程序中，多位被告人均稱由貴陽市公安局偵查人員楊濤等人將他們提出看守所在辦公室進行審訊，在審訊中，楊濤等人對他們實施了刑訊逼供，且刑訊逼供的地點、手段驚人一致。在控方沒有舉出確實、充分的證據證明取證合法性的情況下，依據「兩高三部」《非法證據排除規定》，被告人的審判前供述即不應允許在法庭調查階段出示。但遺憾的是，法庭對於上述刑訊逼供疑問明顯的被告人審前供述，仍然允許公訴人作為證據舉證、質證。

五、公訴人由貴陽市人民檢察院的檢察官充任沒有法律依據

本案既由貴陽市人民檢察院交由貴陽市小河區人民檢察院審查起訴，就應由小河區檢察院派員出庭支持公訴，由上級檢察官到下級法院充任公訴人，沒有任何法律依據。

第二部分，關於聚眾鬥毆案

公訴機關指控何菊建參與了4樁聚眾鬥毆事件，辯護人認為，何菊建沒有聚眾鬥毆的事實，公訴機關指控何菊建犯有聚眾鬥毆罪，事實不清、證據不足，不能成立。現分述如下：（略）

第三部分，關於賭博罪

被告人何菊建被控賭博犯罪，有兩樁聚眾賭博的事實，辯護人認為，公訴機關指控的罪名不能成立。分述如下：（略）

第四部分，關於參加黑社會性質組織案

公訴機關指控被告人何菊建犯參加黑社會性質組織罪，辯護人認為，這一指控不能成立，因為根本就不存在所謂的黑社會性質組織。

本案是將大部分與黎慶洪等人毫無關係的37名被告人及其他人，加上第一季的17名被告人，拼湊出一個以被告人黎慶洪、黎崇剛為組織領導者，以譚小龍、何菊建等8名被告人為骨幹成員，以楊松、尚興鍾等55為積极參加者，以李家文、金樺祥等24人為一般參加者共89人的黑社會性質組織。

辯護人認為，公訴機關為證明第一季17名被告人與第二季追加的37名涉黑案被告人是一個統一的黑社會性質組織，違背事實真相，編造了黑社會性質組織具體特徵，意圖構陷黎慶洪、黎崇剛為黑社會性質組織的組織領導者，何菊建等人為積极參加者。

一、編造組織特徵

黎慶洪等十幾個大貨車司機為互相幫助於1999年成立過「同心會」，目的是成員間有喜慶之事時，相互吃酒道賀，並無違法行為。成立一年左右，由於多數人沒有按時交納付費，便自動解散了。黎慶洪後來主要是經營自己的公司，與原「同心會」成員很少來往。

譚小龍等一些同鄉、朋友為相互聯絡方便，於2007年8月在曾令勇家吃搬家酒聚會時製作了通訊錄，原本無名無號，被偵查機關命名為「花梨幫」。通訊錄上的人直到被偵查人員訊問時才知道自己是有「組織」的人。

黎慶洪與所謂的「花梨幫」本沒有任何聯繫，公訴機關為把這兩部分人員拼湊成為一個統一的黑社會組織，選擇被告人何菊建作為聯結兩部分人員的紐帶，編造了何菊建是「同心會」成員、貴州騰龍宏升投資開發有限公司總經理助理、安排梁顯貴等人製作通訊錄等事實，使何菊建既是黎慶洪為首的「同心會」成員，又是以譚小龍為首的「花梨幫」大哥，使兩部分人員通過何菊建有機地結合起來。

（一）何菊建不是「同心會」成員

起訴書認定，1999年農曆正月初三，被告人黎慶洪糾集被告人楊松、何菊建等20餘人結為兄弟，成立「同心會」，何菊建負責社會事務。

事實上，何菊建在「同心會」成立當天並不在場，以後也沒有明確加入「同心會」。何菊建是在結婚時有黎慶洪等人前來吃酒祝賀時才知道成立了「同心會」，多名被告人在舉證質證時也當庭證明何菊建沒有加入「同心會」，黎慶洪等被告人當庭陳述他們在偵查機關的供述是在受到刑訊逼供的情況下作的虛假供述。公訴機關認定何菊建負責「同心會」的社會事務，沒有事實依據。

（二）何菊建不是騰龍宏升公司的總經理助理

起訴書認定，黎慶洪於2005年1月註冊成立「貴州騰龍宏升投資開發有限公司」，任命組織成員何菊建為總經理助理。但認定這一事實的證據僅有何菊建的審前供述和有何菊建坐在桌牌為「總經理助理」位置的會議照片。

何菊建在質證時明確說明其審前供述是在刑訊逼供的情況下作出的虛假供述，且這一供述也沒有其他證據印證：

騰龍宏升公司的會議日程上何菊建的名字並未出現在公司領導的位置，而是在「強采點股東」的位置；

黎慶洪及公司其他人的供述中均無何菊建任職的內容，在公訴人出示的「關於貴州騰龍宏升公司董事會成員名單的通知」、「關於聘任決定的通知」、「關於總經理經營班子組成及分工安排決定的通知」、「騰龍公司通訊錄」等書證中，均沒有何菊建的名字。

（三）何菊建沒有安排梁顯貴製作通訊錄

起訴書認定，2007年8月的一天，被告人譚小龍、何菊建等人到組織成員曾令勇家吃搬家酒聚會間，何菊建安排梁顯貴收集組織成員電話號碼後製作通訊錄發給每名組織成員。

這一認定不符合事實，何菊建沒有參加曾令勇搬家聚會，也沒有安排製作通訊錄。

關於這一事實，何菊建的審前供述中沒有提及，其在質證階段當庭陳述沒有參加這個聚會。

涉及這一事實的關鍵人員梁顯貴、曾令勇的審前供述中也沒有「何菊建安排收集電話號碼」這樣的內容[2]。

最能說明問題的是，這個通訊錄卡片上沒有何菊建！試問，如果真的是何菊建安排收集製作的，而何菊建又是他們的「大哥」，怎麼可能把何菊建給遺漏了呢？

（四）何菊建等「骨幹成員」從未幫助黎慶洪處理過社會上的任何糾紛事務

被公訴機關認定為「黑社會」骨幹成員的8人中，竟有譚小龍、李相建、李光奇等3人同「黑老大」黎慶洪無任何聯繫，其他5人中黎猛是黎慶洪的弟弟，何菊建與黃陸兵是黎慶洪的普通朋友，蒙祖玖與謝應林同黎慶洪是股東關係，這5人從未參與過黎慶洪與社會上的任何糾紛事務。

何菊建既不是「同心會」成員，也不是黎慶洪公司的職員，更不是所謂的「花梨幫」成員，起訴書所認定的關於「2006年以來何菊建撮合引薦李相建等人投靠至黎慶洪、黎猛手下，聽從黎慶洪、黎崇剛、黎猛、譚小龍、何菊建等人的安排調遣」是無稽之談。

綜上，本案根本不存在穩定的犯罪組織。

二、編造經濟特徵

黎崇剛、黎慶洪始終都是合法經營，勤勞致富。公訴機關為達沒收黎家上億資財之目的，編造了所指控的「組織」具有經濟特徵的事實。

（一）編造「以黑奪礦」的事實

起訴書認定，1996年，被告人黎崇剛、黎慶洪開始染指礦山，後黎崇剛定下「先叫飯（范傳習）」，「後殺豬（朱鳳倫）」，「再殺牛（劉西林）」三步走的目標，採用非法手段先後接收了馬口磷礦三處採礦點，獲取了一定的經濟利益。

通過法庭調查、舉證質證以及證人出庭作證，完全證實了黎崇剛、黎慶洪是通過雙方當事人平等協商的方式取得馬口磷礦採礦權的，並且證實了在經營及轉讓過程中沒有任何違法行為。

（二）編造支持該組織的違法犯罪活動的事實

起訴書認定，黎慶洪犯罪組織撈取了巨額錢財上億元，並用於購買交通工具、購買房屋、通訊工具、作案工具、發放組織成員工資、支付組織成員醫藥費、看望組織成員、慰問在押組織成員、交納罰款、跑關係等，以支持該組織的活動。

通過舉證質證，已經查明：黎慶洪的經濟支出完全都是用於正常的生產經營，沒有一分錢用於所謂的支持組織活動。

所謂的購買作案工具、支付醫藥費、看望受傷人員、慰問在押人員等，完全是與黎慶洪無關的其他人相互之間的人情往來，與所謂的「組織」無關。

事實證明，黎崇剛、黎慶洪父子沒有任何通過實施有組織的犯罪獲取經濟利益的行為，也沒有將合法獲得的經濟利益用於支持違法犯罪活動。

本案根本不具備黑社會性質組織犯罪的經濟特徵。

三、編造行為特徵

在公訴機關所舉示的證明行為特徵的8件違法事實中，其中有4件與黎慶洪、黎崇剛有關，另外4件與黎慶洪、黎崇剛沒有任何關係。

通過舉證質證及證人出庭作證，與黎家有關的4件事實中的3件屬於磷礦經營中產生的民事糾紛，已經通過協商得到合理解決，在解決過程中，黎家父子沒有任何違法行為。另一件事實中黎崇剛本是被人毆打致傷的受害人，上前幫忙的兩位鄉親也被殺傷，何菊建等人遇見後自發地將犯罪嫌疑人抓獲交公安機關處理，打人、殺傷人的歹徒受到治安處罰。

而公訴機關僅根據被告人的不實供述及證人的不實證言，即認定黎家父子在解決糾紛中使用了暴力、威脅的手段，何菊建等人在追趕歹徒的過程中對其進行毆打。認定這些行為屬於欺壓殘害群眾，這簡直是顛倒黑白。

本案根本不具備黑社會性質組織犯罪的行為特徵。

由於公訴人所舉示的黎慶洪等人涉黑的證據漏洞百出，證據之間相互不能印證，在涉及黑社會性質組織危害性特徵的證據一件沒有舉示，經濟特徵和行為特徵大部分證據沒有出示完畢的情況下，公訴人宣布涉黑的證據不再出示。這充分說明公訴機關對黎慶洪組織領導黑社會性質組織罪的指控不攻自破，也充分說明本案是人為構陷的冤案！

那麼這個冤案是如何出籠的呢？案卷中的《貴州省開陽縣黎慶洪黑社會性質組織犯罪集團案件補充偵查終結報告書》給出了答案。

根據這份終結報告，貴州省「打黑辦」召集省公、檢、法、司成員單位對黎慶洪涉黑案件開會研究，決定對黎慶洪涉黑案件撤回開展補充偵查，並得到省委常委、政法委書記兼公安廳長批示同意。為落實領導的批示，才有了省高院的發回重審、貴陽市檢察院的撤回起訴並退回公安補充偵查。可以說，領導的批示是後來一系列程序違法的總根源，某領導對這一冤案的形成負有不可推卸的領導責任。

為落實領導的批示，省公安廳以領導作出批示的日期為代號，成立了「7.1專案組」，未經立案即接管了黎慶洪涉黑案直接偵查，並租用「麻子林」度假村作為辦案場所，在此進行了違法審訊、違法取證。因此說，「7.1專案組」是製造這一起冤案的實施者。

為落實領導的批示，貴陽市檢察院積極配合併怠於履行法定監督職責，一是撤訴後未督促公安機關釋放被告人；二是案件重新移送審查起訴後，未嚴格審查證據，對不達「事實清楚，證據確實、充分」之標準的案件強行起訴；三是對庭審中暴露出來的刑訊逼供、暴力取證問題百般遮掩；四是對法庭違反程序的行為視而不見；五是對法庭侵害被告人辯護權的行為不予糾正。故此，貴陽市檢察院是製造這起冤案的幫凶。

為落實領導的批示，貴陽市小河區法院違法管轄。為儘快將各被告人判為有罪，法庭作出了一系列侵犯被告人辯護權的違法行為：不準律師提出程序問題、隨意驅逐律師、脅迫被告人解聘外地律師、違規指定辯護人以限制外地律師出庭、禁止律師舉示關鍵證據、對刑訊逼供疑問明顯的非法證據不予排除。可以說，小河區法院急於充當這起冤案的背書者。

凡此種種，皆是重慶「黑打」模式的延續，是與依法治國方略背道而馳的。

通過連續開庭審理，本案程序違法、非法取證的內幕已大白於天下，「黑打」的事實無可否認。辯護人希望法庭審時度勢，排除干擾，在庭審查明的事實和認定的合法、有效證據的基礎上，依法、獨立地作出公正判決，還被告人何菊建以清白。

懇請人民法院依法宣告被告人何菊建無罪。謝謝！

辯護人：北京市尚權律師事務所律師王耀剛

二O一二年七月十三日

[1] 《人民檢察院刑事訴訟規則》第351條規定：發現不存在犯罪事實、犯罪事實並非被告人所為或者不應當追究被告人刑事責任的，可以要求撤回起訴。

第353條：撤回起訴後，沒有新的事實或者新的證據不得再行起訴。

最高人民法院關於執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋第177條：　在宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應當審查人民檢察院撤回起訴的理由，並作出是否准許的裁定。

[2]梁顯貴（市局卷7，P36）：是我提議做個通訊錄，之後我把這個事情交曾令勇去辦了。事後把做通訊錄的事給何菊建說了。

曾令勇（市局卷6，P82）：花梨幫的大多數人都來了，（沒具體說何菊建來沒來）是梁建平安排我去做的。

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