銷售假冒註冊商品罪中的犯罪數額的認定

　　廈門市思明區人民檢察院 高仰虹 施鯉榕

　　司法實踐中，銷售假冒註冊商標的商品罪犯罪行為是侵犯知識產權範疇的多發性犯罪。銷售假冒註冊商標的商品罪係數額犯，犯罪數額的大小直接影響對被告人的定罪量刑，因此如何合理認定犯罪數額是審查銷售假冒註冊商標的商品案件的關鍵。

　　一、現有法律的規定及理解

　　根據我國《刑法》第二百一十四條的規定，銷售假冒註冊商標的商品罪，是指銷售明知是假冒的註冊商標的商品，銷售金額數額較大的行為。從嚴格意義上說，「銷售金額」僅存在於銷售的情形。但若堅持這一嚴格解釋，將導致許多生產、銷售假冒註冊商標的商品的嚴重犯罪行為都得不到有效認定。由此，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《知產解釋》）中將「銷售金額」定義為銷售假冒註冊商標的商品後所得和應得的全部違法收入[1]。同時該解釋還借用了「非法經營數額」的概念，將「非法經營數額」限定為實施侵犯知識產權行為過程中製造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。2001年《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》亦將「銷售金額」界定為生產者、銷售者出售偽劣產品後所得和應得的全部違法收入。除此以外，《最高人民檢察院、公安部頒布的關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定( 二) 》（以下簡稱《追訴標準（二）》）中援引了《產品質量法》 「貨值金額」的概念對未售出的假冒註冊商標的商品的犯罪數額進行規定。由此可見，在不同的規定中對銷售假冒註冊商標的商品罪的犯罪數額有銷售金額、非法經營數額、貨值金額三種表述方式，要對該罪的犯罪數額準確認定，首先應當釐清這三個概念的關係。

　　1、銷售金額

　　根據《知產解釋》的規定，刑法第二百一十四條規定的「銷售金額」，是指銷售假冒註冊商標的商品後所得和應得的全部違法收入。即已經銷售的，根據所得的違法收入及實際銷售的價格計算犯罪數額；未銷售的部分，以進行銷售應當得到的違法收入進行認定。應得到的收入，包括行為人由於某種原因雖沒有實際取得收入，但根據合同或事先的約定，買方應該支付給行為人的產品價款，即已售出但未實際收回貨款的情形[2]；也已協商完畢但未交付的，已協商的商品的價格即為「銷售金額」；而未協商完畢的，則其認定可以通過以往的銷售情況或是市場同類商品（假冒商品）的實際平均價格來考量。

　　2、非法經營數額

　　《知產解釋》將「非法經營數額」限定為實施侵犯知識產權行為過程中製造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值，並規定了非法經營數額的計算方法。該計算方法理應適用於銷售假冒註冊商標的商品中銷售數額的計算，理由如下：首先，司法解釋出台的宗旨是要解決實踐操作問題，《知產解釋》第十二條有關犯罪數額的計算應當適用於侵犯知識產權犯罪的七個罪名，而不僅僅適用於以「非法經營數額」作為定罪量刑標準之一的假冒註冊商標罪等罪名；其次，《知產解釋》中對於「非法經營數額」的限定涵蓋了侵犯知識產權行為的各個環節所涉及的數額，當然也明確涵蓋了銷售侵權產品的價值；再次，在具體計算規則上，無論是對於已銷售的侵權產品按照實際銷售的價格計算，還是對未銷售的侵權產品，採用標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格，以及窮儘可能情況下採用被侵權產品的實際銷售平均價格計算規則，都基本上與銷售金額中「所得和應得的全部違法收入」的原則相符。

　　3、貨值金額

　　《追訴標準（二）》將尚未銷售的假冒註冊商標商品的犯罪數額在概念表述上與嚴格意義上的銷售金額區分開來，表述為「貨值金額」。這一概念援引自《中華人民共和國產品質量法》，根據該法的規定，貨值金額以違法生產、銷售產品的標價計算；沒有標價的，按照同類產品的市場價格計算，旨在體現侵權產品的自身「貨值」，實質上也符合《知產解釋》關於未銷售產品「應得的違法收入」的規定。有觀點認為，《追訴標準（二）》中未銷售商品的貨值金額應為被侵權商品的市場中間價格，因為對已銷售商品與未銷售商品的追訴標準的區分對待，就是為了解決未銷售商品的銷售數額無法確定只能以被侵權產品的市場價來確定的問題。但筆者認為，《追訴標準(二)》中將未銷售商品的追訴標準確定為已銷售商品的三倍，其立法本意在於體現假冒註冊商標的商品未銷售的情況下比已銷售的情況的危害程度要來得低，其貨值金額應當體現的是侵權產品的自身貨值，否則在假冒商品的實際銷售價格與被侵權產品的市場價格動輒差距近百倍的情況下，對於同質同量的假冒商品，已銷售的行為要遠比未銷售的行為被處罰得輕，明顯不符合罪責刑相一致的刑法原則。

　　由此可見，不管是「非法經營數額」還是「貨值金額」，其所表述的內容最終都能夠對接到「銷售假冒註冊商標的商品後所得和應得的全部違法收入」上來，即與刑法中「銷售金額」概念所表達的內容在本質上是基本一致的。基於以上分析，筆者認為，具體案件中貨值金額、非法經營數額的認定必須以大致接近產品銷售後所得和應得的全部違法收入為要求。這一要求應成為貨值金額、非法經營數額認定的一條基本原則，而不能在實踐中僅僅機械地依賴於某一個計算規則。

　　二、實踐中可能採用的認定方法分析

　　《知產解釋》第十二條規定， 「……已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。製造、儲存、運輸和未銷售的侵權產品的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算，侵權產品沒有標價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權產品的市場中間價格計算。」該規定不僅明確了計算被侵權產品的價格依據，還確立了運用這些價格依據的先後順序，即「實際售價——標價或實際銷售平均價——被侵權產品的市場中間價」。也就是，只有在前一順序的價格無法查清時，才能以後一順序的價格為標準計算金額。根據這一規定，實踐中如果假冒註冊商標的商品已經銷售，則以其實際銷售金額作為定案依據，實際銷售金額以交易額計算，對此相信不會有爭議。但是在假冒註冊商標的商品尚未銷售的情況下，《追訴標準（二）》中還援引了「貨值金額」的概念，即沒有標價的，按照同類產品的市場價格計算。因此，在假冒註冊商標的商品未銷售時，其犯罪數額如何計算則可能有以下多種認定方式。

　　（一）以標價進行認定

　　在實踐中，假冒註冊商標的商品上的標價存在兩種情況。一種是為了使商品與真品的標識一致，由廠家或商家將被侵權產品的市場價格直接印在假冒商品的標籤上，該標籤商家不可隨意更改；另一種情況則是商家在銷售假冒商品時自己定的價格標籤，該標籤商家可以根據對市場的判斷自行更改，這種情況下標價具有不確定性。

　　對於前者，除非「以假充真」的場合，否則其標籤價不能作為假冒註冊商標的商品的銷售價格，因為在「知假買假」的情況下，消費者不可能以真品的價格購買假冒商品。如之前被熱議的「天價罰金」一案中，一審法院據以認定的假冒羊毛衫上的吊牌標價即為了使假冒商品接近於真品的特徵而定，但事實上李清的違法所得不可能如此之高，內蒙古高級法院亦撤銷鄂爾多斯中級法院對李清案的一審判決，理由是「事實不清，證據不足」，並發回重審。

　　對於後者，還應當區分銷售環境是否可以議價。在以標價作為交易價格且不可議價的場合下，以標價作為計算標準能夠體現行為人銷售該產品所可以預期的收入數額，即「應得到的違法收入」，能夠體現為銷售商品的貨值金額。但在不能證實確以標價作為交易價格的場合下，以標價作為計算標準帶有很大的不確定性。一方面當行為人低於標價銷售假冒偽劣商品時，這可能對行為人不利，且有失公正；另一方面如有些行為人為逃避處罰，故意將假冒商品標價很低，而其實際銷售價格往往高於標價，則可能會輕縱行為人。

　　因此，筆者認為應當結合侵權產品所採取的銷售地點與銷售方式，只有在明確商家確以標價出售的場合或是標價與能夠查清的銷售價格相當的情況下，才能按照侵權產品標價的價格來考察犯罪數額的大小。

　　（二）以查清的實際銷售平均價格進行認定

　　有觀點認為，除統一定價銷售的情況外，每一樣商品的銷售價格都有可能存在差別，不能以已經銷售的商品的價格作為確定未銷售侵權商品應得的收入的依據。筆者認為，《知產解釋》第十二條有關未銷售的侵權產品的價值，按照已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算的規定，實際上說明了實際銷售價格會存在一定幅度的波動，並且允許以此為基礎來確定實際銷售評價價格。如2010年4月，田龍泉、胡智慧銷售假冒註冊商標的商品一案[3]中，被告人被查獲印有上海世博會事務協調局和國際足球聯合會註冊商標的商品共計二十四種14216件。二審法院認為，原審依據的價格鑒定書完全以市場中間價計算尚未銷售的全部侵權商品的銷售價格，認定侵權商品的銷售金額46.6萬餘元過高。同時二審法院根據被告方提供的送貨單，證人證言以及被告人的供述查清部分種類商品的銷售價格，以簡單平均的方法計算實際銷售平均價格，即存在兩次或兩次以上銷售價格的，取其平均值，以此作為實際銷售平均價格。此外，此前討論的鄂爾多斯「天價罰單」一案經重審後認定，按照兩品牌的實際銷售平均價格148元和170元計算，確定李清非法經營數額為398萬餘元，亦採用此種標準對犯罪數額進行認定。

　　以查清的實際銷售平均價格進行認定，能夠比較客觀的反映行為人銷售該產品應得到的違法收入情況，但存在問題在於缺乏有效的證據。同時應該注意的問題是《知產解釋（二）》中沒有明確按照標價與已經查清的實際銷售平均價格計算後的貨值金額不一致該如何處理，是否可以採取就低原則。筆者認為，按照已經查清的實際銷售平均價格計算出的貨值金額較之按照標價計算出的貨值金額，更能反映行為人行為的社會危害程度與主觀惡性。同時也與刑法將銷售假冒註冊商標的商品罪的定罪量刑情節確定為銷售金額的本意相契合。因此，當按照兩者計算後不一致時，應以已經查清的實際銷售平均價格計算，不應採取就低原則。

　　（三）以被侵權產品的市場中間價格或侵權產品的市場中間價格認定

　　有觀點認為，而且因為馳名商標的價格一般比侵權產品高，《知產解釋》將「被侵權產品的市場中間價格」作為計價依據，使侵犯馳名商標的行為更容易達到定罪的標準，實質上體現的是對馳名商標的特別保護。[4]而且，假冒註冊商標的商品在市場上廣泛存在嚴重侵佔了被侵權產品的市場份額，應予以嚴厲打擊。

　　但筆者認為對此應該視具體情況而定，對 「以假充真」和「知假買假」兩種情形進行區分。若侵權產品所採取的銷售地點、銷售方式、銷售渠道，都與被侵權產品相似，極容易使人混淆，且行為人以真品的價格對外銷售假冒註冊商標的商品，則以被侵權商品的市場中間價格認定侵權商品的貨值金額無可厚非。但對於「知假買假」的情形，買方知假買假，不可能以真品的價格購買侵權商品，甚至即使其不購買侵權商品也不會購買真品。因此在「知假買假」的情形下，犯罪數額應當就是侵權行為實際涉及的數額，不能以被侵權產品的價格為依據計算貨值，因為該情況下侵權產品擠占被侵權產品的市場份額的可能性很小，且二者之間並無必然聯繫。若已被侵權產品的市場價格進行認定則與實際經營情況不符，容易擴大刑法的打擊面。

　　如「LV」、「GUCCI」等國際知名品牌包，真品價格幾千至數萬元不等，在現實中只有在大型商場或專賣店才有銷售，而市場上假冒的只需幾百元甚至幾十元就可買到，在此情況下若按被侵權產品的市場中間價格進行計算，明顯不夠合理。在楊昌君假冒註冊商標的商品一案中，公安人員從楊昌軍倉庫內起獲各種型號帶有LOUIS VUITTON、GUCCI、CHANEL註冊商標標識的男女式包共計8425個。法院認為，楊昌軍的銷售場所和銷售方式決定了從其處購買包的人必然知道這些包是假冒名牌的，支付的價格相當低廉。所以，價格鑒定機構根據該假冒名牌包的市場價格計算，8425個包作價766990元，均價不足百元，司法機關以此作為定案依據，能夠準確評價楊昌軍犯罪行為的社會危害性[5]。

　　三、關於「銷售金額」認定規則的建議

　　綜上分析，對銷售假冒註冊商標商品的犯罪數額的認定規則可以作以下歸納：1、對於已銷售或已談定價格尚未交付的假冒註冊商標商品，應以實際銷售或談定的價格作為認定標準。2.對於未銷售的假冒註冊商標商品，以已銷售商品的實際銷售平均價格認定其價值；存有標價的未銷售假冒註冊商標商品，以標價認定，但若標價與能夠查清的實際銷售平均價格不一致時，應以後者作為計算的標準。3、在未銷售假冒註冊商標商品沒有標價、無法查證其實際銷售平均價格的情況下，則應對「以假充真」和「知假買假」兩種情形進行區分。對於前者，以被侵權產品的市場中間價格予以認定；對於後者，則應委託相應資質估價部門進行估價，對其依據假冒註冊商標商品實物狀況並結合市場調查同類物品價格情況所作的鑒定應予認定。