刑事法庫丨受賄案件證據問題研究

一、受賄案件證據的特點與問題

　　證據問題，是刑事訴訟的核心問題。刑事訴訟的過程，在某種意義上講，就是收集、審查、判斷、運用證據的過程。世界各國、各地區的反貪污賄賂立法之所以十分重視程序問題，蓋因貪污賄賂犯罪是一類十分特殊的犯罪，需要通過特別的訴訟程序來調取犯罪證據，也需要適用特別的證據規則來證實犯罪。從司法實踐上看，受賄案件的證據具有區別於一般刑事案件的一些顯著特點，體現在：一是取證難。受賄犯罪絕大部分是在受賄人和行賄人之間單獨進行，很少有第三者參與，沒有犯罪現場可供勘查、檢驗，也不像貪污等經濟犯罪留有書證，且行、受賄雙方往往基於權錢交易結成利益共同體，因而受賄案件取證難，證據相對匱乏。二是證據形式單一，以言詞證據為主。受賄犯罪事實的認定，直接證據主要是行賄人的證詞和受賄人的口供，物證、書證較少，且往往是以間接證據的形式出現。三是對口供的依賴性大。由於受賄犯罪自身的特點以及受傳統觀念的影響，受賄案犯的口供事實上已成為「證據之王」，實踐中普遍存在著「無供不定案」的現象。案犯一旦翻供往往就導致事實認定上的困惑。客觀地講，認定受賄事實目前尚無法擺脫對口供的過分依賴。四是證據的穩定性差，可變性大。受賄案件的證據多為言詞證據，言詞證據與實物證據相比有一個致命的缺陷，就是易反覆，易更改，可變性大，難以控制和固定，從而使受賄案件發生翻供，且翻供的比例大大地高於其他案件。五是證明標準不確定。由於「證據確實、充分」是一個十分籠統、抽象的證明標準，不同的辦案機關，如檢、法兩家或者一審、二審法院，以及不同的辦案人員有不同理解和尺度，因而受賄案件的證明要求往往也因案而異、因人而異，尤其是在出現受賄人不供、翻供，行賄人不證、翻證的情況下，證據的採信標準及證明要求隨意性更大。

　　受賄案件的證據問題已成為當前困擾司法實踐的一個突出的法律問題。究其原因，從實務上看，主要是因為現行法律對證據的規定過於原則，缺乏較為具體可操作的證據規則，且我國也沒有制定一部涵蓋程序方面內容的反貪污賄賂特別法。故本文擬結合司法實務，參照國外有關的立法例和學說，從實踐與理論相結合的角度，對受賄案件中的口供、推定法則的適用以及受賄案件證明責任、證明標準等問題進行探討。

　　二、受賄案件的口供問題

　　對口供的依賴，是受賄案件證據的一大特點，受賄案中的證據問題，癥結往往也源於口供。因而，對於口供的研究，是探討受賄案件證據諸多問題首要的、也是不可迴避的一環。

　　（一）受賄案件口供價值的異化

　　從口供被奉為「證據之王」到不依口供可以定案，這是訴訟制度民主化的結果和體現，表明了人類對於人自身尊嚴的關注與正視。

　　但在受賄案件中，「無供不錄案」的現象還是比較普遍存在，下面所舉的耿某某涉嫌受賄案{1}可能可以說明不少問題。

　　犯罪嫌疑人耿某某系某國有公司進出口部經理，因涉嫌受賄於1997年7月被檢察機關立案偵查。經偵查查明：耿某某在1993年5月至1994年8月間利用職務之便，將公司向日本出口的380噸茶葉的加工訂單交由某私營公司承接，後按每公斤茶葉收取0.50—1.00元人民幣回扣的比例，於1994年8月收受該私營公司總經理吳某某通過司機羅某某轉交的好處費人民幣27萬元。耿某某歸案後一直否認收受27萬元。偵查部門收集到的認定耿某某涉嫌受賄27萬元犯罪的主要證據有：1.行賄人吳某某證言：按每公斤茶葉0.50—1.00元的比例計算回扣，通過司機羅某某送給耿某某27萬元，且吳某某陳述行賄其他人的事實都得到相關受賄人的印證。2.行賄款的出處有該公司出納員毛某某、蘇某某的證言及相應的記賬憑證等書證為證。3.送錢人羅某某（系吳某某的司機）的證言：1994年8月的一天，他開車送耿某某回家，在耿某某下車時，他就把老闆（吳某某）交代的放在車子後箱、用報紙包的一包錢拿給耿某某，但不知錢的數額。4.吳某某的秘書楊某的證言：吳某某告訴她按出口額每公斤給耿某某0.10美元的回扣；又看到吳某某將大疊錢約十幾至二十幾萬用報紙包好拿走；吳某某把錢拿走後，她問羅某某送錢給什麼人，羅某某回答給耿某某。5.贓款去向：1994年9月耿某某以「傅某某」名義花費27萬元購買一套房子用於出租。6.耿某某的收入情況：1982年至1997年案發總收入23萬元（其中至1994年底收入13萬元），而查扣款項、存款達24萬元，且1995年耿某某花4萬元向單位購買現居處，家中電器、擺設估價為5萬元。7.犯罪嫌疑人耿某某否認收受27萬元，對於1994年9月購房及其款項來源前後有三種說法：最初說房子是其師傅傅某某交代買的，傅某某出資十幾萬元。後又承認房子是他的，但錢全部是傅某某給的；最後改稱購房款一部分是傅某某陸續給的，另一部分是他自己的。8.傅某某證言：他與耿某某原是同事，1987年到香港定居，在港一中資企業任部門經理，他與耿某某親如兄弟，每次回廈門或耿某某去港時他都給幾千元甚至一、二萬元不等的費用。傅某某前兩次的證詞沒有言明總共送耿某某多少錢，也沒有證明他交代耿購房一事，但傅某某最後一次書面證詞（系主動寫給辦案單位）稱他陸陸續續給耿某某的錢超過27萬元，此後不久，傅某某便去世。

　　在這個案件中，認定犯罪嫌疑人耿某某非法收受他人27萬元人民幣這一事實，不僅有行賄人、送錢人的證言等直接證據，還有財會人員等知情人的證詞以及記賬憑證、嫌疑人財產狀況等足以證明贓款來源、去向等間接證據，應該說證據已經十分充分。令人費解的是，就是這麼一個既有直接證據又有大量間接證據且彼此間能夠相互印證的受賄案件，卻僅因嫌疑人否認收錢事實，而認為證據不夠充分。{2}由此可見，受賄案件口供的證據價值被嚴重異化。

　　（二）受賄案件翻供現象的思考

　　1.翻供的類型及其原因

　　翻供，顧名思義，就是指犯罪嫌疑人、被告人推翻、改變原來所作的認罪供述的行為總稱。它包括否認型翻供和辯解型翻供兩種形式，前者系指犯罪嫌疑人、被告人全部或部分地推翻原供認的犯罪事實；後者系指犯罪嫌疑人、被告人雖不否認事實，但提出一些足以影響犯罪成立的新辯解，這些辯解事實上已導致原供的改變。從性質上講，翻供是犯罪嫌疑人、被告人對其原作的有罪供述的自我否定。

　　從司法實踐看，受賄案件翻供的情況十分複雜，內容也五花八門，歸結起來可分為六種類型：{3}一是聲稱沒有收受財物，推翻原供述；二是聲稱沒有受賄的主觀故意，已將收受的財物退回、交公或用於公務開支；三是聲稱收受的財物是借貸、代購、合理報酬；四是聲稱收受的財物是朋友間禮尚往來，答謝私人感情；五是聲稱沒有利用職務之便為他人謀取利益；六是原供認個人受賄，後又聲稱是集體受賄。

　　造成受賄案件犯罪嫌疑人、被告人翻供的主要原由，根據實務部門的分析，{4}主要有：一是出於恐慎懲罰的畏罪心理或出於逃避制裁的僥倖心理。二是案件證據不夠紮實、辦案中有空子可鑽。三是因通風報信、內外串供等原因導致翻供。四是受同監房犯人的慫恿、教唆而翻供。五是由於辦案人員使用不合法手段或不當手段收集口供，犯罪嫌疑人在不得已的情況下供述，一旦案件變更承辦人員或辦案部門，嫌犯就推翻原供。六是有的案犯由於受案發時間、記憶等客觀因素的影響，原供述含有虛假成分，後經回憶而更正，從而推翻前供。

　　2.對翻供現象的思考

　　受賄案件犯罪嫌疑人、被告人翻供問題，是司法實踐中讓人感到十分棘手的難題。筆者在實務部門工作，辦案中時常深受翻供問題的困擾。於是，不少論者，尤其是實踐部門的同志從實務層面上對翻供的原因、危害及對策進行了積極的探討，提出了一些應對措施。比如，在偵查環節，應全面收集證據，夯實基礎，預防翻供；在審查起訴環節，應全面核實、固定證據，完善證據體系；在審判環節，應充分發揮公訴職能，強化庭上功夫，制服翻供；在執法監督環節，應加大查辦偽證、包庇、徇私舞弊等犯罪案件的力度，凈化外部環境，剷除翻供賴以滋生的土壤。{5}

　　不過，目前對於翻供問題的研究，主要著眼於實務操作，因而在視角上難免「就事論事」，帶有較大的局限性。因此，我們可否從制度的層面上來反思一下翻供現象呢？在筆者看來，翻供權是一種說話權，任何人無力阻止，也不可剝奪；受賄案件普遍存在的翻供問題是現行訴訟機制的某些不良示範功能誘導所致。

　　（1）翻供權是一種「說話」權

　　在現代社會裡，在無罪推定原則的理念之下，犯罪嫌疑人、被告人儘管受刑事指控，但他們在法律上仍然是「人」，他們是刑事訴訟主體而非客體，他們的主體性應當得到尊重。康德就指出：人性里有天生的尊嚴，任何人都無權把別人當作達到主觀目的的手段，每個人都應當永遠被視為目的本身。{6}因此，從人的主體性上看，犯罪嫌疑人、被告人向司法機關陳述案情（包括翻供），無異於人在說話，相應地，供述權、翻供權只不過是犯罪嫌疑人、被告人另一種形式的「說話」權。{7}這種說話權是自然權利，即人之所以為人而應享有的權利。自然權利是由道德而不是由法律來支持的權利，本質上是一種道德權利。「道德權利本身不僅不是法律和政治權利可以增損或取消的，而且是確證或批判法定權利的根據；法定權利並不像現代法律理論所希望的那樣能自證其身，它必須得到道德原理的支持。」{8}可見，儘管我國法律規定犯罪嫌疑人、被告人負有如實陳述的義務——表明犯罪嫌疑人、被告人沒有說謊的法律權利，也不得否認、歪曲事實真相——但是，由於翻供是犯罪嫌疑人、被告人「說話」的另一種方式，翻供權是說話權、自然權利，這從根本上決定了任何人都無力阻止司法活動中翻供這種自然現象的發生。這是我們在考察受賄案件中時常發生的翻供現象時應有的一種超然認識。

　　（2）翻供現象的普遍存在，是訴訟機制內在的某些不良功能所致

　　翻供儘管是不可避免的，但完全可以通過一定的法律制度予以遏制，將其危害降低到最低限度。司法實踐中，受賄案件翻供現象頻頻發生，說明現行訴訟機制不能有效抑制翻供，相反，恰是現行制度的某些不良功能，在極力地誘使被告人翻供。

　　a.口供的證據價值不斷被擴大，以至於事實上成為「證據之王」。由於案件證據現實存在的有限性以及這些證據暴露程度的有限性，加之我們偵查、調查能力的局限，可以說，對我國的司法能力和具體情況而言，主要依靠物證、證人證言等外部證據定案的時代還未到來，而且在相當時期還是可望而不可即。{9}在這種情況下，犯罪嫌疑人、被告人的交代（國外訴訟法上稱為內部證據）是案件定案證據中最關鍵、最重要的組成部分。由此，口供的證明力等證據價值不斷地被擴大，尤其對於受賄案件這類缺乏物證、書證，也不具有犯罪現場可供勘驗、主要依口供定案的案件更是如此。既然口供的證據價值如此重大，犯罪嫌疑人、被告人豈能不明此理？翻供，自然成為犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解的邏輯延伸。

　　b.「坦白從寬」的刑事政策在刑事司法中未能兌現的「司法悖論」{10}無異於鼓動翻供。由於立法上沒有將「坦白從寬」的刑事政策規定為法律原則並設立相應的制度，以至於犯罪嫌疑人、被告人的認罪態度如何，在案件實體處理上未能得到充分重視和體現。一段時期以來廣為流傳的「坦白從寬，牢底坐穿；抗拒從嚴，回家過年」的說法，就是以一種歪曲的形態反映了一種司法的「悖論國家法律鼓勵坦白，但坦白後將被定罪並可能判處重刑；法律禁止姦猾不供，但那些無視法律規定、堅持不供的犯罪分子卻完全可能因案件證據不足而最終逃脫法網。坦白與抗拒之間的悖論產生的後果之一，在一定意義上講就是對配合司法機關的「老實人」的懲罰和對不配合的「姦猾者」的放縱。面對這種寬嚴相悖的「司法悖論」，犯罪嫌疑人、被告人對司法的公正性難免心存疑慮，甚至失去信心，對其原先認罪供述追悔不已，在這種情勢下，犯罪嫌疑人、被告人推翻、改變原來的認罪供述，完全符合人性趨利避害的本能。

　　當然，由於受賄案件證據的特殊性，口供在定案證據中具有舉足輕重的作用，因而，一旦被告人翻供，往往會給受賄事實的認定帶來很大的困惑。這種困惑表現為：被告人原來所作的認罪供述可否採信？這個問題的答案，主要取決於兩個方面的因素：一是原口供是否具有真實性，二是原口供的獲取是否具有合法性。一般而言，對於口供真實性的判斷，主要結合其他證據，看它們能否相互印證，因而實踐中不易發生爭議。受賄案件被告人翻供後，問題最多的是，偵查機關是如何獲取犯罪嫌疑人的口供？有無非法取證的情形？因此，原口供合法性問題，是翻供的受賄案件中必須重點解決的問題。

　　（三）如何對待審判外的口供

　　1.審判上的口供與審判外的口供

　　根據認罪的供述是在審判上作出還是在審判外作出的，可將受賄案件口供區分為審判上的口供和審判外的口供。受賄案件犯罪嫌疑人、被告人在偵查、起訴階段對偵查人員、檢察人員所作的認罪供述，即為審判外的口供；而其在審判階段在法庭上對法官所作的認罪供述，即為審判上的口供。被告人如先後在偵查階段、起訴階段、審判階段作出認罪供述，或雖未在偵查、起訴階段供述過，但在審判中向法官供述犯罪，則被告人口供的適用通常不成為問題。容易引起爭議的是，被告人在偵查或起訴階段供認後，到審判階段卻在法官面前翻供，且往往聲稱之前的認罪供述是受辦案人員刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙，而在違背真實意志的情形下所為的虛假供述。因此，將受賄案件口供區分為審判上的口供和審判外的口供十分必要。

　　（1）對審判上的口供與對審判外的口供審查的側重點不同

　　審判上的口供一般是被告人在審判法庭上作出的，具有公開性和自願性的特點，其可采性取決於口供的真實性。因而，對於審判上的口供審查的重點在於真實性，即認罪供述有無其他證據證實。審判外的口供系被告人向偵查人員、檢察人員供述的，而我國偵查、起訴工作依法又是在秘密狀態下進行的，審訊犯罪嫌疑人時一般不允許第三人（包括律師）在場，因而，對於審判外的口供可否採為證據，除了供述內容的真實性外，還取決於獲取口供的程序的合法性。因而，將口供劃分為審判上的口供與審判外的口供，有助於正確地審查判斷口供的證據價值。

　　（2）審判上的口供與審判外的口供所適用的證據規則有所不同

　　除了英美法系國家，各國法律一般規定，被告人的供述不能作為定罪的惟一證據，即使被告人在法庭上認罪，也應有其他證據佐證才能定案。我國《刑事訴訟法》46條規定；「只有被告人的供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰」。因而，對於審判上的口供應適用口供補強的證據規則。對於審判外的口供，在證明其真實性時，當然也要適用口供補強規則，但首要的是合法性證明的問題。也就是說，被告人在偵查、起訴階段所作的認罪供述，如果被告方提出異議，只有被證明是通過合法的手段取得的，才具有證據能力；凡是通過非法的方法收集到的犯罪嫌疑人的口供應當予以排除，不能作為定案的證據。因此，審判外的口供還必須適用違法證據排除規則。

　　（3）審判上的口供與審判外的口供直接產生的法律效果不同

　　在英美法系國家，被告人承認犯罪的供述被歸入證人證言之中，而不作為獨立的證據種類。{11}因而，對於審判外的口供，根據傳聞證據規則，{12}是不能作為證據使用的。與此相反，對審判上的口供可以直接用來定罪判決。根據《美國聯邦刑事訴訟規則》規定，如果被告人在法官面前作認罪答辯（亦即認罪供述），法官查明此答辯系出於被告人自願，且被告人明了作此答辯的後果和意義，法官可徑行作出有罪判決，而無需經過陪審團或者法庭審判。大陸法系國家一般禁止以被告人口供作為有罪判決的惟一依據，因而不論是審判外的口供還是審判上的口供都不發生直接定罪的後果。根據我國法律規定和刑事政策，審判上的口供與審判外的口供對於被告人的量刑均具有直接意義：被告人在法庭上如實交代犯罪事實，被視為有悔罪表現，可獲得從寬處罰，且是適用緩刑的法定要件之一；如果被告人拒不交代犯罪事實，或者在審判階段翻供，推翻之前在偵查、起訴階段的認罪供述，則被認為認罪態度不好，而在刑罰上蒙受不利的後果。

　　當然，審判外的口供由於涉及被告人供述的自主性、口供取得的合法性及其證明責任、被告人翻供以及翻供後如何採證等問題，而這些總問題不論是在實踐層面還是理論層次上大家認識不盡一致，因此，對受賄案件審判外的口供自然應給予更多的關注。

　　2.審判外口供的合法性問題

　　不論是英美法系還是大陸法系，犯罪嫌疑人或被告人的供述必須是自願的——「是自由意志和正常智力的產物」{13}——才具有可采性。這就是自白任意性法則，或稱自白排除法則。它要求，凡是通過違法或不恰當的方式取得的、並非出於犯罪嫌疑人或被告人自由意志的自白應當絕對排除，而且，如果對自白的任意性有疑問也應當排除。

　　自白任意性法則是國外一項重要的證據規則，其立足點在於確保自白必須出於自願，防止將通過暴力、脅迫、欺騙等不當行為獲得的自白或在不自由狀態下獲得的自白作為證據使用。因此，這一證據法則具有合理性和正當性。那麼，是不是說我國可以移植該法則作為受賄案件或其他案件的證據規則呢？筆者認為，其合理內核固然應當借鑒，但是，對於受賄案件——當然，也適用於其他刑事案件——口供的證據規則，應適用「合法性」規則，而不宜使用「任意性」規則。

　　（1） 「任意性」是一個十分含糊、難以把握的概念

　　何為自白的「任意性」？國外的立法、判例和學說謂莫衷一是。以美國為例，一般認為，自白的任意性就是供述的自願性，即「可以釆納為證據的供述必須是自願的——是自由意志和正常智力的產物」。以刑訊逼供等暴力行為野蠻地強迫供述，當然是典型的非自願性；此外，儘管沒有身體暴力，但審訊方法的心理影響，如所謂「內在性逼迫環境」{14}和「間接性強迫影響」{15}等都是違反自願性的要求。在「阿什克羅夫特訴田納西州」一案（1944年）中，被告人阿什克羅夫特被單獨監禁36小時，在此期間他得不到睡眠和休息，受到「警察、有經驗的審訊者和受過高度性訓練的律師」的輪番提問。最高法院認為這種情況具有內在性逼迫，完全違背了這種強制力所針對的單獨嫌疑人所應具有的自由意志狀態。在其後的一些案件中，最高法院裁定長時間的單獨監禁審訊是內在性逼迫，甚至恐嚇嫌疑人可能受到繼續單獨拘禁的表示也會成為供述不能作為證據被接受的原因。除此之外，年齡、種族、性別、疾病、傷痛等身體狀況，患有精神病或反應遲鈍等精神狀況，甚至嫌疑犯受教育程度以及對警察調查程序的熟悉程度（這種觀點認為一個不熟悉警方調查和審訊方法的人很可能會比熟悉這些情況的人更容易屈服於警方審問）等因素，在判例上都被認定為「內在性逼迫環境」，嫌疑人在這種環境下所作的供述違背了自白任意性的要求。可見，「任意性」這一概念十分含糊，在實踐中難以準確把握，尤其我國缺乏判例指導、法官整體素質低下，這個問題將更突出。

　　（2）任意性法則的背後蘊含著西方刑事訴訟制度特有的價值理念自白任意性法則後面有一整套「綜合價值觀」，其中之一就是反對強迫性自證其罪，賦予被告人、嫌疑人刑事沉默權的價值觀念。正如學者所指出的，自白排除的根據，最初被認為是為了防止自白的虛假性，其後，自白排除的根據逐漸轉向保障拒絕自證其罪的特權。{16}在此價值取向下，自白任意性法必定與反對自證其罪的權利緊緊連在一起。根據我國《刑事訴訟法》，犯罪嫌疑人、被告人無此項權利，因此，在確立沉默權之前，自白任意性法則在我國缺乏相應制度、理念支持。

　　（3）從根本上講，自白任意性與犯罪嫌疑人、被告人如實陳述義務相悖

　　根據我國《刑事訴訟法》規定，嫌疑人、被告人負有如實陳述的法定義務，也就是說，他們對於偵查人員、檢察人員、審判人員的訊問應當如實供認罪行，提供自己能夠提供的證據或者證據線索。因而，在司法實踐中，如何讓犯罪嫌疑人、被告人「開口」，如何讓他們如實陳述，首先往往是一個審訊的技術問題。如實供述的義務顯然與自白任意性賴以存在的基礎——反對自證其罪原則相衝突，與沉默權、拒絕供述權相排斥。「這一義務要求犯罪嫌疑人、被告人對於與案件有關的事實的處分別無他途，只能如實供述，而不能由自己自由選擇，從而否定了自白任意性。」{17}

　　基於上述理論分析，對於受賄案件審判外口供的證據能力的判斷，應著眼於口供的合法性，而非供述的任意性。

　　3.審判外口供合法性證明的方法

　　審判外的口供須具備合法性，才具有證據能力。由於它是在偵查、起訴階段獲得的，一般體現為訊問筆錄或嫌疑人本人書寫的供詞等書面載體，因而，一旦被告人在審判階段翻供，主張之前的認罪陳述系受偵查人員、檢察人員不正當方法之影響而不得已供述，在這種情況下，口供合法性的證明就顯得尤其重要。受賄案件翻供問題突出，很多案件沒有審判上的口供，往往必須依靠審判外的口供定案，因此，受賄案件審判外口供合法性的證明，是一個值得認真研究的現實問題。

　　審判外口供合法性的證明問題，從證明的對象看，屬於程序事實的範疇。{18}在刑事訴訟中，控方承擔證明責任，這是一條基本原則。因而，一旦被告人在法庭上翻供，對原供的合法性提出異議時，控方對主張作為定案證據的審判外口供的合法性就負有證明責任，以反駁被告人的主張。從司法實踐上看，對於審判外口供的合法性，可採用以下兩種證明方法：

　　（1）對審訊過程實行同步錄音、錄像。長期以來，訊問受賄犯罪嫌疑人，一般是採用筆錄的方式予以記錄，爾後交由犯罪嫌疑人審閱後簽名、按指印。犯罪嫌疑人、被告人一旦翻供，辦案人員就以訊問筆錄經犯罪嫌疑人、被告人簽名、按印為由駁斥其翻供事由。然而，正如我國台灣著名刑事法學者蔡墩銘先生指出的廣只令被告在記載自白事實之詢問筆錄簽名、蓋章或按指印，實難以證明自白事實之存在。」{19}新《刑事訴訟法》實施之後，檢察機關在偵辦受賄案件過程中，開始釆用錄音、錄像等方式來記錄、固定犯罪嫌疑人的口供。{20}事實上，採用錄音、錄像的手段將審訊犯罪嫌疑人的全過程真實地記錄下來，不失為提高審判外口供可采性的一個好辦法，英國在這方面的一些做法頗值得借鑒。{21}

　　從1991年開始，根據英國內政部頒布的《錄音實施法》，警察訊問犯罪嫌疑人時，必須同時製作兩盤錄音帶。在開始錄音時，要求說明被訊問人的姓名、訊問人和在場人的姓名與身份等。訊問結束後，當即將一盤錄音磁帶封存，標籤上要註明錄音的時間和地點，並由被訊問人簽名；另一盤則供以後在訴訟中使用。如果後來在法庭審理時，當事人對警察提供的錄音帶所記錄的內容提出異議，則由法官主持，將封存的那一盤錄音磁帶調出，當眾拆封播放，同警察提供的錄音磁帶進行核對。近來，英國警察機關根據《錄音實施法修正案》的規定，在進行訊問時，除了必須同時製作兩盤錄音帶外，有條件的還要同時製作兩盤錄像帶。據了解，從1999年開始，所有的警察機關在進行訊問時，必須同時錄音、錄像（兩盤錄音帶同時錄製，兩盤錄像帶也必須由同一個錄像機同時錄製，而不允許拷貝）。英國的這種制度和做法，保證了警察調查取證的合法性和證詞的可靠性。「自從實行這一制度後，人們很少對錄音和錄像的真實性產生疑問，使警察的訊問筆錄被法庭採納的概率大大提高。」{22}

　　（2）建立偵查證人制度。偵查證人制度，也稱警察證人制度，是指偵查人員以證人身份出庭，就偵查程序事實向法庭提供證言，並對證言的真實性承擔法律責任的作證制度。在國外，由於受傳聞證據規則的限制，警察等偵查人員常常以控方證人的身份出庭作證，即使是記載檢察官或司法警察勘驗結果的筆錄，在英美法系國家裡也不具有當然的證據能力，只有當勘驗人在審判期日作為證人接受詢問和反詢問，讓陪審團相信確系他正確的觀察和認識作成時，勘驗筆錄才能作為證據使用。在美國，只要是對待證事項具有親身體驗的人，除了主持該案審判的法官和陪審團成員外，包括警察在內的任何人都有資格作為證人。{23}英國司法界有句著名的箴言：「警察是法庭的公僕」，講的是警察有義務為法庭審判的順利進行提供服務。其中作為證人出庭是警察服務於法庭審判的一個主要體現。{24}我國台灣地區《刑事訴訟法》第116條規定，為證明被告人自白的任意性，可以要求取得被告人自白的司法警察官員出庭說明其在如何之情況、以如何之方法取得被告的自白，並接受被告或其辯護人的詰問。{25}

　　面對受賄案件被告人翻供、證人翻供現象突出，從而使取證合法性備受爭議乃至質疑的情形之下，在我國建立偵查證人制度，以證明審判外口供等審判外證據的合法性，已顯得十分必要。

　　a.建立偵查證人制度，是控方承擔舉證責任的邏輯延伸。如上所述，控方不僅對實體事實負有舉證責任，對於諸如取證的合法性等程序事實也負有舉證責任。控方為了證明審判外口供獲得的合法性，固然可通過提供記錄訊問過程的錄音帶、錄像帶以及被告人自行書寫的自白書等方式證明，但姑且不論並非所有受賄案件都有錄音、錄像，即使錄音、錄像了，偵查人員出庭作證仍有其積極意義：a.有利於貫徹直接、言詞的刑事審判原則。偵查人員出庭，就程序的相關事實作證，接受控辯雙方的詢問，這是刑事審判中直接、言詞原則的體現。b.有利於澄清事實，揭露被告人虛假、不實之詞，維護偵查機關、偵查部門的形象。實踐表明，絕大部分的受賄案件被告人庭上翻供純系無理而沒被採納，{26}但其翻供的事由幾乎無一例外地聲稱是偵查人員逼供、誘供、套供、騙供所致，公訴人儘管也予以駁斥，但惟有偵查人員出庭作證，才真正具有證明力和說服力。c.偵查人員出庭作證，有利於推動、促進證人出庭。證人不願意出庭、證人到庭率低，已成為困擾當前刑事庭審方式變革的一個突出問題。在這種情況下，偵查人員出庭無形中發揮了一種「表率」、「示範」的作用。

　　b.建立偵查證人制度，沒有任何法律障礙。偵查人員可否以證人身份對偵查程序事實出庭作證，關鍵在於偵查人員對於爭執的程序事實是否具備證人資格、其所提供的證言是否具有證據能力。根據我國《刑事訴訟法》48條的規定，成立證人資格的核心要件是「知道案件情況」。偵查人員是偵查程序事實的參與者、見證者和知情者，因而，無疑具有證人資格，其證言具有證據能力。目前在建立偵查證人制度問題上存在兩種認識障礙：其一是「不能兼任說」，即認為偵查人員不能同時充當本案證人；{27}其二是「利害關係說」，認為證人必須是與案件事實沒有切身利害關係的人，{28}而偵查人員因與案件事實之間事實上存在某種利害關係，因而不能作為證人。筆者認為，所謂「偵查人員不能兼任本案證人」，涉及如何理解《刑事訴訟法》28條第（3）項關於迴避事由的規定，該條規定：「審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應當自行迴避，當事人及其法定代理人也有權要求他們迴避：（3）擔任過本案的證人……」。這個規定可概括為「證人不能作為偵查人員」。顯然，「證人不能作為偵查人員」的法律規定與「偵查人員不能作為證人」是兩個不同的概念，兩者之間缺乏邏輯上的必然聯繫。至於證人與案件事實或案件處理結果有某種利害關係，儘管可能會影響證言的證明力，但不影響其為證人的證據能力。可見，建立偵查證人制度是一個轉變觀念，落實制度的操作問題。

　　4.非法口供排除法則

　　受賄案件中的違法口供排除法則，是指採用非法的方法，亦即《刑事訴訟法》34條明確禁止的刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取的受賄犯罪嫌疑人、被告人的口供，應當予以排除而不能作為證據使用的證據規則。

　　對於違法取得的口供是否具有證據能力問題，在學說上一直存在著不同看法，主要有否定說、真實肯定說、折中說（或稱例外說）等三種不同觀點。{29}近年來，隨著人權保障觀念和程序正義理念逐漸為人們所認識、所接受，否定說基本上已成為通說。在立法上，儘管1979年《刑事訴訟法》也明確規定「嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據」，但對於以非法手段獲取的包括被告人口供在內的證據材料，是否具有證據能力的問題，則沒有規定。直至該法實施15年之後，最高法院才第一次對此問題予以明確答覆。1994年3月21日最高人民法院發布的《關於審理刑事案件程序的具體規定》中45條規定；「嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證屬於採用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為證據使用。」從而在立法層面上確立了非法言詞證據的排除法則。新的《刑事訴訟法》實施後，最高人民法院、最高人民檢察院又在各自發布的司法解釋中規定了這一非法言詞證據的排除規則。{30}因此，在受賄案件中，一旦發現犯罪嫌疑人、被告人的口供，不論是審判外的口供還是審判上口供，是以非法方法取得的，應徹底否定其證據效力，不能作為認定受賄案件事實的證據。

　　當然，在有相關司法解釋作出明確規定的情況下，受賄案件中非法口供排除規則在實務中的適用，其難點恐怕不在於對規則的評價與理解，而在於口供合法性的證明上。

　　三、推定法則在受賄案件中的運用

　　所謂推定，是指在缺乏證據直接證實某一情況時，根據事物之間的常態聯繫和某些合理的因素及情況，判定某一事實存在的一種機制。推定作為一種證明手段，是認定案件事實的一種方法，即當基礎事實存在時，則推定待證事實（又稱推定事實）存在。推定在替代證據證明方面發揮著重要的作用。

　　（一）賄賂推定

　　所謂賄賂推定，是指在被控涉嫌受賄、行賄罪的訴訟中，如果控方能夠證明被告人收取、接受或者支付、給予了對方任何報酬，除非被告人提供反證，否則就推定該報酬為賄賂。賄賂推定，是適用於賄賂案件的特有的一項證據制度。英國是最早在單行的《反貪污賄賂法》中規定賄賂推定製度的國家。{31}英國《1916年防止賄賂法》第2條規定依照《1906年防止賄賂法》或者《1889年公共機構賄賂法》所規定：「之罪（即賄賂罪——筆者注）被起訴的人，當其被證明在王室或者任何政府部門或者公共機構供職中的任何現金、禮品或者其他報酬是由或來自與或者尋求與王室或者任何政府部門或者公共機構簽訂合同的人員或者其代理人所支付或者給予或者接受時，該現金、禮品或者其他報酬應當被認為是上述法律所說的作為誘導或者回報而賄賂地支付、給予或者接收，但反證被證實的除外。」{32}

　　目前，已有印度、巴基斯坦、泰國、新加坡、馬來西亞、汶萊、塞普勒斯、奈及利亞、巴哈馬以及我國香港共十幾個國家和地區的反貪污賄賂法律規定了賄賂推定，{33}且各國、各地區的規定大致相同。如新加坡1970年《防止賄賂法》第8條規定：「依照本法第5條或者第6條所規定之罪（即賄賂、與代理人賄賂交易——筆者注）被追訴之人，當其被證明在政府或者任何政府部門或者公共機構供職中的任何報酬是由或者來自與或者尋求與政府或者任何政府部門或者任何公共機構簽訂契約的人員或者某人的代理人所支付或者給予或者接收時，該報酬應當視為本法上文所說的為了誘導或者回報而賄賂地支付、給予或者接收，但反證被證實的除外。」{34}我國香港《防止賄賂條例》第25條規定：「在有關第四或第五條所載罪項（即賄賂、有關合約方面為得到協助及其他而行賄——筆者注）的訴訟中，如已證明被告人曾給予或接受利益者，則除能提出反證外，該項利益應推定為罪項詳情所指作為利誘或報酬而給予或接受者。」{35}

　　縱觀國外的法律規定，賄賂推定具有以下特點：

　　1.賄賂推定所要解決的是被告人行為的性質判定問題。公務人員收受與其有公務聯繫的人的財物或其他報酬；抑或與公務人員有公務聯繫的人給予公務人員財物或其他報酬，他們收受或給予報酬的行為該如何認定？這正是賄賂推定所要解決的問題，即推定該行為為賄賂。因此，通過適用賄賂推定，即可直接認定被告人行為的法律屬性，而無須提供其他證據證明。

　　有論者提出，在行賄人與受賄人單獨交接賄賂，由於沒有其他旁證，案發後一人肯定賄賂存在，另一個人否定時，即在「一對一」的場合，可以適用賄賂推定，認定受賄犯罪。{36}筆者認為，這是對國外法律規定的賄賂推定製度的曲解。賄賂案件中的「一對一」問題，司法實踐中有約定俗成的含義，即對於是否存在受賄事實，一方承認，而另一方否認。所謂的「是否存在受賄事實」，當然可以指行為性質是否屬於受賄之爭（如一方稱是賄賂，而另一方則堅持是借貸），但更主要還是指有否收受財物之爭，即一方承認給予，而對方否認收受，或者一方承認收受而對方否認給予。從上述國家、地區的法律規定看，賄賂推定的適用，只能解決行為性質之爭，而無法解決有否收受、給予財物這類事實認定之爭。因此，籠統地說，賄賂推定可以解決賄賂案件中證據「一對一」的問題，是對賄賂推定的曲解，容易誤導視聽。

　　2.已證明收受或給予報酬是進行推定的前提。當然這裡的「收受」、「給予」是一個法律概念，其含義由各國的實體法予以規定，如有的國家將「收受」規定為「已經收受或索取、意圖收受或者索取、同意收受或者索取」，將「給予」規定為「已經給予、提議給予、或著手給予」。在賄賂案件中，已證明或證實收受報酬或給予報酬的行為事實存在，是賄賂推定的前提條件。也就是說，根據「公務人員收受報酬」或者「給予公務人員報酬」這一基礎事實存在，適用賄賂推定法則，可以得出「公務人員受賄」或「向公務人員行賄」的結論（即推定事實）。至於說賄賂推定的基礎事實即收受報酬、給予報酬應證明至某種程度，則不屬賄賂推定的範疇，而適用各國刑事證明的一般法律規定。

　　3.賄賂推定屬於可反駁的法律推定。從國外立法例看，賄賂推定一般規定在單行的反貪污賄賂法中，幾乎所有賄賂推定製度的國家均認為除「能提出反證」外，將推定賄賂罪成立。因而，賄賂推定在證據法上最主要的意義在於舉證責任轉移，被告人如主張賄賂罪不成立，必須提出證據予以反駁。反駁既包括對推定前提的質疑，也包括提出新的事實與推定的結論對抗。如果沒有反駁或反駁不成立，那麼推定所得出的結論就可以直接認定。提出反證的責任在被告一方，這是賄賂推定的作用之所在。

　　當前，以合法的形式進行受賄，以逃避法律制裁，已成為不少受賄案件中常見的作案手法，這也是司法實踐中遇到的新的難題。{37}以合法形式進行受賄的情形主要有：一是借貸。不少行賄人以「先放你里」、「先拿去用」、「先借你用」達到行賄目的，受賄人則心安理得地予以收受，一旦案發則辯稱錢財是借來的，有的甚至拿出借據以示清白。實際上，只要不被發現，就不想歸還。二是禮尚往來。行賄人利用婚喪嫁娶或節假日等名目以「送禮」為名送錢送物，受賄人則覺得「名正言順」坦然接受。司法實踐中還發現不少行賄人長期送禮進行感情投資，有的受賄人間或也以「禮」回贈，案發後，受賄人辯解是朋友間的「禮尚往來」，不是受賄。三是用於公務開支。受賄人收受財物後，辯稱作為單位的小金庫用於公務應酬等開支，否認佔為己有的主觀故意。

　　在司法實踐中，被告人對於其收受的財物，一旦辯稱是借的而不是送的，是朋友間的禮尚往來而不是賄賂，或者將收受的款項用於公務開支，等等，往往將直接影響受賄罪的認定。究其原因，既有實體法方面罪與非罪界限不明確的問題，比如受賄案件贓款用途是否影響受賄罪的成立？但首先往往是一個證據問題，即如何判定被告人辯解的真實性問題。從實務上看，被告人的這類辯解，往往是既難肯定也難以完全否定，處於一種似是而非的狀態，且如果不由被告人提供相關證據，對這些事實也難以查證。因此，我們應當借鑒國外反貪污賄賂的成功經驗，確立賄賂推定法則，通過舉證責任的倒置、移轉，首先由被告人承擔對特定問題（即其收受的財物是合法的）的舉證責任，如果其未能履行這種責任，可以推定非法收受他人財物成立，也就是其所收受的財物係為賄賂，從而推定受賄罪構成的相關要件成立。

　　（二）對於關聯事實的推定

　　因沒有具體、詳盡的證據規則，我國對於證據的取捨和證據的證明力的判斷缺乏相對明確的法律標準，而一般由法官根據法律原則和經驗法則來審查判斷。這種審查判斷，包含了一個從已知事實以演繹或歸納的推理方法推導出未知事實的推理過程。推理所形成的結論即為推論，法官即可以採用，它是事實推定的實質所在。事實上的推定，儘管不是法官法定的義務，卻為法官廣泛採用。誠如蔡墩銘先生所言：「犯罪之認定雖受證據之拘束與經驗法則、論理法則之限制，但仍無法避免法官憑其主觀而為犯罪之推測。尤其從事刑事裁判多年之法官，依其多年累積之經驗，每每不重視證據，而依與犯罪相關聯事實，即推想犯罪應該或一定為被告所為。法官所出現此種想當然之犯罪推定，除非被告能夠提出有力之反證，否則始終無法改變法官對其所為之犯罪推定。」{38}

　　所謂關聯事實，是指雖未成為犯罪構成要件要素，但與構成要件事實具有密切關係的事實，比如與被害人結怨、曾經與被害人接觸、曾經前往犯罪現場、案發後說謊、逃亡、藏匿、毀滅證據、勾結共犯同證人訂立攻守同盟等等。關聯事實可分為被告人涉嫌犯罪以前的事實和涉嫌犯罪以後的事實。蔡墩銘先生指出：「被告涉嫌犯罪以前之事實，固可作為認定被告有無犯罪動機之依據，但不能直接用以認定被告之犯罪。惟如屬於涉嫌犯罪以後之事實，如在接受犯罪調查時說謊，後來謊言被揭穿，交保後逃亡或藏匿或毀滅、偽造或變造證據抑或勾串共犯或證人，此種犯罪涉嫌後被告所出現之異常反應，每被認為被告內心有所顧忌，使其採取種種不當行為或舉動，致被告涉嫌犯罪更為加重。」{39}就受賄案件而言，通過這種關聯事實或稱為再生證據，{40}可以得出對被告人不利的推定。

　　1.以謊言推定事實

　　受賄案件嫌疑人涉嫌犯罪歸案初期，無不對犯罪事實予以否認，然而，犯罪嫌疑人所作的否認，有屬於可信的，也有屬於不可信的，一旦犯罪嫌疑人的否認被證明為不實，即其顯然是以謊言來否認，即可推定說謊的犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的程度加重。

　　2.以潛逃推定事實

　　案犯於案發後藏匿、逃亡被認為犯罪的正常現象，亦即所謂畏罪潛逃，因此犯罪嫌疑人如未犯罪，則無逃亡的必要。犯罪嫌疑人在作案後或案發後聞風逃亡，以此關聯事實可對犯罪嫌疑人作出不利的推定。需要指出的是，以潛逃事實對行為人作出某些不利推定的合理性與正當性，已獲得最高司法機關的肯定，如最高人民法院《關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》6條明確規定，攜帶挪用的公款潛逃的，以貪污罪定罪處罰。這裡，就是以被告人逃亡的事實，推定被告人非法佔有公款的故意和行為。

　　3.以毀滅證據推定事實

　　犯罪事實應當依據證據予以證明，這是常識。因此，倘若對證據予以毀滅、偽造或變造，必將使犯罪事實無法證明或難以證明，所謂毀滅罪證之義即在於此。證據對於犯罪事實的證明既然如此重要，使得犯罪嫌疑人在作案後無不想方設法毀滅證據，隱匿、轉移贓款贓物，或者偽造證據以混淆視聽。「荀非犯人實不至於毀滅、偽造或變造證據，既為罪證之毀滅、偽造或變造，必與犯罪難脫其關係。」{41}因而，以毀滅證據的事實可對受賄案件嫌疑人作不利推定。

　　4.以串供、訂立攻守同盟推定事實

　　受賄案件取證難、證據穩定性差，常常出現被告人翻供、證人翻證現象，究其原因，其中一個重要因素就是行、受賄方串供或訂立攻守同盟所致，因此一經查實串供等反偵查事實，可對被告人作不利推定。

　　需要指出的是，以說謊、潛逃、毀滅證據、串供等再生證據對被告人作不利推定，其意義在於對法官審查判斷證據起著一種導向作用，即認為被告人無罪供述是不真實、虛假的，從而強化法官對被告人有罪認定的心證。因此，對關聯事實的推定，一方面減輕了控方的舉證責任，同時也使被告人產生一定的舉證責任，也就是，被告人對關聯事實負有解釋或說明的義務，若要推翻關聯事實產生的不利推定，往往還必須提供相應的證據予以反駁。不過，關聯事實究其實質，僅僅只是與犯罪有關，而非犯罪證據，更非犯罪事實，因此，依據關聯事實或再生證據，尚不足以直接證明犯罪。

　　（三）推定法則與無罪推定

　　推定法則的適用，產生了對被告人不利的推斷，但它與無罪推定原則並不抵觸，即使實行嚴格的無罪推定，仍然包容推定製度的存在。

　　1.推定僅適用於犯罪構成個別要件中的某些要素，而非構成要件的全部要素。根據刑法理論，犯罪構成分為主體、客體、主觀方面、客觀方面等四個要件。推定作為一種證明方法，它所認定的事實或行為，僅是構成要件中的某些方面，比如賄賂推定，其所證明的僅是被告人收受財物行為的性質問題，至於主體上被告人是否屬於國家工作人員、客觀方面被告人有否利用職務上的便利為他人謀取利益、是否收受他人財物等等受賄罪構成要件事實，仍需要證據證明，而不能適用推定。

　　2.推定導致了舉證責任的轉移，使被告人在一定程度上負有提出證據並予以解釋、說明的義務，但並未從根本上改變控方的證明責任。這個問題將在下文論述。

　　3.推定的有限適用表明刑事訴訟價值取向的理性傾斜。控制犯罪與保障人權，是刑事訴訟的兩大價值目標，追求兩者的協調、統一，是刑事訴訟價值實現的理想狀態。但理想與現實是有差距的，控制犯罪與保障人權這兩個價值目標是既統一又對立的矛盾體，各自所代表的利益時常不能兼得甚至發生衝突，在這種情況下，必然存在一個利益權衡的問題。推定在刑事訴訟中的有限適用，正是表明刑事訴訟的價值取向向控制犯罪這個方向的理性傾斜。在腐敗已成為關係到黨和國家生死存亡的重大問題的歷史條件下，受賄案件中推定法則的適用，是符合刑事訴訟價值取向的。

　　四、受賄案件的證明責任

　　（一）證明責任分層學說及其意義

　　「證明責任」有兩種含義：（1）由起訴方所承擔的、證明確定被告人有罪所必需的全部事實的責任；（2）在特定的案件中，由起訴方或者辯護方所承擔的，確定某些事實的存在的責任。其中，第一種意義上的證明責任又被稱為「說服責任」或「法定責任」，其含義是指向案件事實裁判者即陪審團或法官，說明某種事實存在的責任。第二種意義上的證明責任又被稱為「舉證責任」，其含義是指提出證據證明訴訟主張或請求的責任。由說服責任和舉證責任兩層含義合在一起，才構成證明責任概念的全部內容。{42}

　　在我國，關於證明責任的概念以及證明責任與舉證責任的關係，可謂眾說紛紜。理論界的通說認為，證明責任就是舉證責任，兩者是同一內容的不同表述，具體來說，它是指誰負有提出證據證明案件有關事實的義務。{43}顯然，將證明責任等同於舉證責任，不僅導致了概念上的混淆和理論上的貧乏，也無助於司法實踐，甚至還會產生誤導作用。從受賄案件的證明來看，當前實務中存在的兩種傾向值得注意：一是就公訴機關而言，只看到應負舉證責任，而忽視提供證據之後的說服責任。庭審中公訴人往往認為，宣讀、出示、提供相關證據之後，即已盡到證明責任。儘管新《刑事訴訟法》實施後，公訴人對案件事實的說服意識有所增強，但這種狀況尚未從根本上改變。二是就被告方而言，由於將舉證責任等同於證明責任，被告人往往以公訴機關承擔證明責任為由推卸自己應負的舉證責任。這在以犯罪阻卻事由（如借貸、饋贈、公務費用等）作為辯護理由的案件中最為突出。不少受賄案件的被告人及其辯護人以借貸、禮尚往來、公務開支等作為辯護理由，卻不提供辯護事由的相關證據，而一味地強調應由公訴機關負舉證責任。凡此種種，都與我國上述傳統的證明責任理論有關。

　　應該說，將證明責任區分為舉證責任和說服責任，對於豐富、構建我國的證明責任理論並用以指導司法實踐，無不具有可資借鑒的意義。

　　1.有助於建立科學的證明責任分配機制。控、辯雙方的訴訟主張如何證明，這是證明責任的核心問題。這個問題的解決，有賴於科學的證明責任分配機制。「分層學說」將證明責任進行分解，認為控方負有說服責任，而舉證責任由控、辯雙方承擔，這對於改變我國長期以來形成的「被告不負證明責任也就是不負舉證責任」的片面認識具有很大的啟迪意義。

　　2.有助於從訴訟行進的動態角度來確定證明責任。「分層學說」認為，舉證責任可以轉移，而說服責任永不轉移，{44}即使是在舉證責任轉移到被告方的情況下，說服責任依然由起訴方承擔。可見，證明責任並非一成不變的，這種動態的說明觀有助於明確控、辯雙方的證明義務。

　　3.有助於全面強化控方的證明責任。「分層學說」將刑事證明責任區分為舉證責任和說服責任，認為控方所負的說服責任不能轉移，從而有助於強化控方證明責任，全面落實無罪推定原則，維護被告人的正當權益。

　　（二）受賄犯罪阻卻事由證明責任的分配

　　在受賄案件中，常見的犯罪阻卻事由包括借貸、合法報酬、代購代買、禮尚往來、將收受的款項用於公務開支等等。因此，儘管具有國家工作人員利用職務上的便利為他人謀取利益、收受他人財物等受賄罪構成的事實要件，但由於這些阻卻事由的存在，仍從實質上影響受賄罪的成立。對於受賄犯罪阻卻事由，應由誰負舉證責任，由誰負說服責任，證明的程度如何等問題，目前我國學界鮮有論述。

　　從法律史而言，19世紀初期大陸法及英美法要求控方僅就構成要件事實負舉證責任，被告則必須就阻卻責任事實負舉證責任。主要理由乃承襲民事訴訟的觀念，當原告證明其主張後，被告對其抗辯事實有舉證責任。而阻卻違法及阻卻責任屬被告的抗辯事由，當控方證明其主張——構成要件事實存在，被告應舉證證明其所要抗辯的事實——阻卻違法或阻卻責任，且這種責任包括說服責任，但程度上被告只要證明證據上的優勢即可。{45}

　　筆者主張，對於受賄犯罪阻卻事由，被告方負有舉證責任證明其存在，公訴方負有說服責任證明其不存在。即被告方必須提出證據使法官合理地相信阻卻事由存在，而公訴方有說服法官阻卻事由不存在的責任。這一主張是基於以下認識：

　　1.就舉證責任一般分配原則而論，可以由對相關事實最為了解且最為容易得到證據的一方當事人負舉證責任。在受賄案件中，諸如是否存在借貸關係、是否屬於禮尚往來，以及贓款贓物去向、用途等情況，只有被告人本人了解，只有被告人易於接觸證據來源，而偵查人員或公訴人是不可能辦到或難以證明的，因而就這些問題的舉證責任置於被告方是合理的。

　　2.明確被告方對受賄犯罪阻卻事由負有舉證責任，具有特殊的現實意義。前文已經指出，以合法的形式為幌子進行受賄，是當前受賄犯罪呈現隱蔽性、智能性發展趨勢的一個重要特徵。在舉證責任問題上，如果僅僅滿足於被告人的一般辯解，而不責令其提供相關的證據，勢必導致國家司法資源的無限耗費，也容易使一些狡詐的受賄犯罪分子逃脫罪責。因此，在受賄案件中，明確被告人對阻卻事由存在的主張負有提出證據的責任，在當前司法實踐中具有特殊的現實意義。

　　3.公訴方承擔證明被告人有罪的責任。這種說服責任始終存在，不可轉移。當受賄案件被告人主張犯罪阻卻事由並提出證據時，乃否認犯罪存在。在這種情形下，為了證明受賄犯罪成立，駁斥、證明被告人主張的阻卻事由不存在，是控方證明責任題中應有之義。正如某學者指出的，「當辯護理由被提出來的時候，起訴方有責任駁斥它，而不是被告方有責任證明它。這是一條總的原則。{46}

　　（三）受賄證據合法性證明責任的分配

　　一般而言，刑事訴訟中的證明對象，包括實體法事實和程序法事實。{47}論者在論述證明責任時，幾乎只針對實體法事實，甚少深入探討程序法事實的證明責任問題。這可能緣於「重實體、輕程序」的傳統觀念。隨著程序意識的日漸覺醒，以及《新刑事訴訟法》確立的較有控辯式色彩的審判模式的不斷實踐，對於程序法事實的證明問題必將越來越引起人們的重視。從受賄案件審判實踐看，這個問題已漸見顯現出來。如前文所述，被告人在法庭上翻供，推翻原來所作的認罪口供，聲稱以前的供述系受偵查人員逼供、誘供、騙供、套供所致，在這種情況下，原供——審判外的口供——取得方式的合法性證明問題，即成為十分重要的問題。需要提出的是，由於我國刑事審判尚未確立嚴格的直接、言詞原則，審判外的證據（即在審判階段前收集的言詞筆錄等證據）在審判中被大量採用，因而，對於審判外證據的合法性證明這個關乎證據可采性的問題，應當提到議事日程之上。

　　受賄證據合法性的證明問題，屬於程序法事實證明責任的範疇。程序法事實爭執與實體法事實爭執存在著根本差異。其一，程序法事實爭執並非案件事由，對於這個爭執判斷正確與否，與案件實體的真實發現有的具有某種間接關係，如採用非法的方法獲取的口供，可能涉及虛假陳述的內容；有的則與案件實體的真實發現無關，如未依法定程序搜查、扣押而取得的物證。其二，程序法事實的審理對象不是被告人，而是警察、檢察官等執法者。程序爭執不同於實體爭執的兩個特點，決定了在確定程序法事實證明責任時必須考慮兩個因素：一是被告人對於程序活動缺乏自主性和支配性，也難以獲取證明程序事實的相關證據。二是規定程序事實的證明責任，主要是基於正當程序或者程序正義價值理念的要求，而非完全出於案件真實發現目的。

　　基於上述考慮，受賄證據合法性的證明責任，包括舉證責任和說服責任，應由公訴方承擔。一旦被告人對於包括口供在內的審判外證據的合法性提出異議時，公訴方必須提出證據證明據以指控的犯罪證據系以合法的方式、程序取得。我國目前只確立非法言詞證據排除法則而未規定非法物證排除法則，{48}因而，控方需要證明合法性的受賄證據的範圍主要是被告人口供、行賄人證言等言詞證據。