江蘇省高院《婚姻家庭案件審理指南2012》（中） | 來源：網路，僅供學術實務研討參考

江蘇省高院《婚姻家庭案件審理指南2012》（中）

第六章 離婚財產處理

第七章 離婚債務的處理

第六章 離婚財產處理

離婚訴訟中財產如何認定和處理，對當事人利益影響較大，故往往也是爭議的焦點。離婚必然需對共同財產進行分割，但前提必須對共同財產進行認定。

一、夫妻共同財產的認定

我國法定夫妻財產制是婚後所得共同制。但在這個原則之外，我國同樣承認夫妻可以對財產進行約定。根據《婚姻法》第十九條的規定，夫妻可以約定婚姻關係存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。在無約定或者約定不明確、約定無效的情況下，婚姻關係存續期間的夫妻所得除個人特有財產外，均為夫妻共同財產。

（一）約定夫妻共同財產

有效的夫妻財產約定需具備民事法律行為的有效要件，同時為保全證據宜採取書面形式。司法實踐中，易引起爭議的在於夫妻之間財產贈與的問題，尤其是房產的贈與。

關於夫妻之間房產贈與效力如何看待，曾在學界爭議很大，集中在這種贈與是否需辦理過戶手續。有學者主張，《婚姻法》規定夫妻可以對財產進行約定，這種約定受法律保護。那麼一方贈與對方房產應當被看作是一種財產的約定，是否辦理過戶手續並不影響贈與的效力。一旦合同成立，受贈方有權要求對方履行合同。但也有觀點認為，無論是婚內贈與還是婚外贈與都應根據《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）的規定辦理過戶手續，如未辦理，贈與方可以隨時撤銷贈與行為。

《婚姻法解釋三》為這種爭議划了句號。該解釋第六條規定：「婚前或者婚姻關係存續期間，當事人約定將一方所有的房產贈與另一方，贈與方在贈與房產變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六條的規定處理。」而根據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第一百八十六條的規定，贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。具有救災、扶貧等社會公益、道德性質的贈與合同或者經過公證的贈與合同不適用前款規定。該條表明夫妻之間的贈與同樣應適用《合同法》的規定。

與此相關的問題是，在協議離婚或訴訟離婚中，當事人為離婚達成一攬子協議，其中包括人身關係的解除和財產處理、子女撫養等內容，如果明確約定夫妻共有的房產或一方的房產歸子女所有，其後拒不辦理過戶手續，並要求撤銷贈與的是否應得到支持呢？我們傾向於認為這種一攬子協議相關條款具有聯繫，且該協議得到民政部門或人民法院的審查，當事人應不得隨意解除其中某個條款。

（二）法定夫妻共同財產

《婚姻法》規定，夫妻在婚姻關係存續期間所得的財產為夫妻共同所有。最高人民法院司法解釋則明確了具體財產的歸屬。根據法律規定精神，在夫妻關係存續期間取得的下列財產歸夫妻共同所有：

1、工資、獎金

參照1993年9月23日勞動部印發的《<中華人民共和國企業勞動爭議處理條例>若干問題解釋》的規定，屬於勞動報酬性質的津貼、補貼也應屬於夫妻共同財產範圍。

2、生產、經營的收益

主要包括勞動收入和資本收益。具體形式除設立公司、企業、辦廠以外，還有承包、租賃、投資、個體經濟等多種方式，從事上述活動的收益應屬於夫妻共同財產。

3、知識產權收益

「知識產權收益」是指婚姻關係存續期間，實際取得或者已經明確可以取得的財產性收益。如果作者的作品在婚姻關係存續期間尚未能出版或被採用，其即僅屬於一方的精神財富，尚不具備物質財富的內容，故不能請求分割。但如作品在婚姻關係存續期間已然出版或被採用，由此取得的收益，則屬於夫妻共同財產，不論該收益實際取得是在婚姻關係存續期間還是在離婚之後。

4、繼承或贈與所得的財產，但遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產除外。

《婚姻法解釋三》第十五條規定：「婚姻關係存續期間，夫妻一方作為繼承人依法可以繼承的遺產，在繼承人之間尚未實際分割，起訴離婚時另一方請求分割的，人民法院應當告知當事人在繼承人之間實際分割遺產後另行起訴。」

5、一方以個人財產投資取得的收益

「一方以個人財產投資取得的收益」包括一方婚前或婚後的個人財產投資後取得的收益。投資性收益凝聚的是雙方或一方的體力或腦力勞動的付出，雖然由於社會分工不同，雙方的付出表現方式不同，但即使從事家務勞動的一方，對家庭收入的貢獻不可抹殺，故雖為一方的個人財產，但婚後收益應共有。這裡需要提請注意的是對「投資」的判斷。我們認為，只要這種「收益」由一方或雙方的勞動付出所獲取，就應認為是「投資」所得。我們注意到《婚姻法解釋三》第五條規定了：「夫妻一方個人財產在婚後產生的收益，除孳息和自然增值外，應認定為夫妻共同財產。」「自然增值」理解不難，但這裡的「孳息」我們認為應作限縮解釋，比如雖然房屋租金在民法理論上屬於「孳息」，但租金的獲取也是需要對房屋進行經營後所獲，故認定為「投資性收益」較為合適。

6、男女雙方實際取得或者應當取得的住房補貼、住房公積金

7、男女雙方實際取得或者應當取得的養老保險金、破產安置補償費

對於養老保險金，《婚姻法解釋三》第十三條規定：「離婚時夫妻一方尚未退休、不符合領取養老保險金條件，另一方請求按照夫妻共同財產分割養老保險金的，人民法院不予支持；婚後以夫妻共同財產繳付養老保險費，離婚時一方主張將養老金賬戶中婚姻關係存續期間個人實際繳付部分作為夫妻共同財產分割的，人民法院應予支持。」

（三）夫妻個人財產

雖然夫妻婚後所得工資性收益為共同財產，但夫妻在婚內同樣可以有個人財產。根據相關規定，下列財產為夫妻一方的財產：

1、一方的婚前財產；

2、一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；

3、遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；

4、一方專用的生活用品；

5、軍人的傷亡保險金、傷殘補助金、醫藥生活補助費；

6、夫妻一方個人財產在婚後產生的孳息和自然增值；

7、其他應當歸一方所有的財產。

（四）需注意的問題

1、主張方舉證原則。夫妻一方主張財產屬於其個人財產，必須承擔舉證責任，如舉證不足，則爭議財產應認定為夫妻共同財產。

2、財產性質不因結婚時間長短而轉化。《婚姻法》明確規定「夫妻一方的婚前財產應為個人財產」。《婚姻法解釋一》第二十九條進一步規定：「夫妻一方的個人財產，不因婚姻關係的延續而轉化為夫妻共同財產。當事人有約定的除外。」這意味著過去最高人民法院曾規定夫妻個人財產因結婚時間而轉化為共同財產的規定將不再適用。

3、夫妻分居期間各自所得的財產，因婚姻關係仍然存續，故仍應認定為夫妻共同財產。

4、夫妻雙方在婚姻關係存續期間所得的財產，包括財產的實際取得和權利的取得。因為財產權利的取得與實際財產的取得有時是同步的，而有時卻是前後分開的。例如繼承雖然開始，但遺產尚未分割，此間與他人結婚，婚後分得的遺產，貌似「婚姻關係存續期間所得的財產」，但實際上財產權利已在婚前取得，因此，應認定為個人財產，不能列入夫妻共同財產的範圍。

二、夫妻共同財產的分割

（一）婚姻關係存續期間夫妻共同財產的分割

《物權法》第九十九條規定：「共有人約定不得分割共有的不動產或者動產，以維持共有關係的，應當按照約定，但共有人有重大理由需要分割的，可以請求分割；沒有約定或者約定不明確的，按份共有人可以隨時請求分割，共同共有人在共有的基礎喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割。因分割對其他共有人造成損害的，應當給予賠償。」《物權法》的這一規定突破了傳統民法的共有理論，即允許共同共有人在特殊情況下請求分割共有物，同時還要保持共有關係。

《婚姻法解釋三》第四條也作出規定，在夫妻關係存續期間，夫妻一方請求分割夫妻共同財產的，人民法院不予支持。但一方有隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產或者偽造夫妻共同債務等嚴重損害夫妻共同財產利益行為的，或者一方負有法定扶養義務的人患重大疾病需要醫治，另一方不同意給付相關醫療費用時，夫妻一方請求分割夫妻共同財產，在不損害債權人利益的情況下，人民法院可以支持。

因此，在司法實踐中要準確把握「重大理由」的含義，在法律規定的範圍內嚴格掌握婚姻關係存續期間對夫妻共同財產進行分割的標準，在有利於夫妻關係的和諧、家庭的穩定和不損害夫妻任何一方財產權益之間達到最佳的平衡。

（二）離婚時夫妻共同財產的分割

因離婚分協議離婚和訴訟離婚，因此，在不同的解決方式中都存在分割夫妻共同財產的問題。

1、協議離婚時財產的分割

根據《婚姻登記管理條例》的相關規定，離婚協議中應當載明當事人自願離婚的意思表示以及對子女撫養、財產及債務處理等事項協商一致的意見。婚姻登記機關應當進行審查並詢問相關事項。

《婚姻法解釋二》第八條規定：「離婚協議中關於財產分割的條款或者當事人因離婚就財產分割達成的協議，對男女雙方具有法律約束力。當事人因履行上述財產分割協議發生糾紛提起訴訟的，人民法院應當受理。」 這說明，當事人協議離婚時所達成的財產分割協議，對當事人具有法律效力。雖然法律賦予當事人訴權，但如果主張方沒有證據證明上述協議存在欺詐、脅迫等情形的，人民法院應當維護協議的效力。這裡對協議的審查不能簡單適用合同法等價有償的原則，而應著重從是否有違當事人真意、是否侵害子女和女方利益等角度進行考量，並且根據規定，該請求須在法定時間內提出，即在協議離婚後一年內提出，超出此限人民法院不予支持。

司法實踐中，應注意附協議離婚條件的財產分割協議的效力認定問題。如雙方當事人為辦理登記離婚或到人民法院協議離婚，在婚姻關係存續期間達成離婚協議，並對子女撫養和財產分割等問題作了約定，但由於種種原因，雙方協議離婚未成，一方在離婚訴訟中反悔的，該財產分割協議並不當然生效，人民法院應根據實際情況對財產進行分割。對此，《婚姻法解釋三》第十四條作出明確規定。

2、判決離婚時夫妻共同財產的分割

離婚訴訟中，如當事人協商不成，人民法院對夫妻共同財產的分割需秉承下列原則：

（1）男女平等原則

男女平等是《婚姻法》第二條第一款規定的一項基本原則。在處理離婚財產分割時，雙方當事人對夫妻共同財產平等的享有分割權。只要是夫妻共同財產，不論其來源和雙方的貢獻大小，雙方均享有依法分割的請求權。

（2）照顧子女和女方權益原則

我國《婚姻法》無論是在基本原則還是在具體條文中充分體現了保護弱者、保護婦女的基本原則。根據《婚姻法》第三十九條的規定，離婚時雙方對夫妻共同財產的分割不能協商一致時，由人民法院根據財產的具體狀況，以照顧子女和女方權益的原則判決。《最高人民法院關於人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》（以下簡稱《離婚財產分割意見》）第十三條規定：「在雙方條件等同的情況下，應照顧女方。」就目前社會現狀而言，我國婦女從總體上經濟收入和獨立謀生的能力與男性還有一定的差距，為使婦女在離婚後生活有一定的保障，在分割夫妻共同財產時，應適度給予婦女較多財產份額，或在財產種類上將某些對正常生活影響較大的財產，如住房等分割給女方。

（3）區分夫妻共同財產具體情況原則

財產具體情況包括財產的性質、種類、價值、各種財產的相互關係等，如財產分屬於主物和從物，必須配合使用才能發揮其效能，則不宜分割使用。

（4）有利生產、方便生活原則

人民法院在判決分割共同財產時，應根據財產的具體情況確定其歸屬。《離婚財產分割意見》第十一條規定：「對夫妻共同經營的當年無收益的養殖、種植業等，離婚時應從有利於發展生產、有利於經營管理考慮，予以合理分割或折價處理。」目前夫妻共同財產中生產資料所佔比重越來越大，對此在分割時應在不損害其效用和價值的前提下，注意保證生產活動、經營的正常進行，無論當事人是否存在過錯，原則上應判決給有經營能力的一方所有。對於夫妻共同財產中的生活資料，分割時應根據雙方各自的實際需要，體現物盡其用、方便生活的原則。

（5）不得損害國家、集體或第三人合法權益原則

分割夫妻共同財產時，不得將國家、集體或第三人的合法財產作為夫妻共同財產加以分割；不得借分割夫妻共同財產為名逃避共同債務；不得借分割夫妻共同財產為名逃避應當承擔的扶養、撫養、贍養義務。

在遵循上述原則時，應注意幾個問題：

（1）兼顧婚姻主體的特定情形。《婚姻法》第四十條規定：「夫妻書面約定婚姻關係存續期間所得的財產歸各自所有，一方因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償，另一方應當予以補償。」第四十二條規定：「離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。」付出較多義務一方要求的補償以及困難一方要求的幫助均是因無法從分割夫妻共同財產中獲得補償和救助，從而要求另一方以其個人財產支付。如果有足夠的夫妻共同財產，則應適用上述「照顧子女和女方權益原則」。

（2）《婚姻法》第四十七條規定：「離婚時，一方隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產，或偽造債務企圖侵佔另一方財產的，分割夫妻共同財產時，對隱藏、轉移、買賣、毀損夫妻共同財產或偽造債務的一方，可以少分或不分。離婚後，另一方發現有上述行為的，可以向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產。」《婚姻法解釋一》第三十一條規定：「當事人依據婚姻法第四十七條的規定向人民法院提起訴訟，請求再次分割夫妻共同財產的訴訟時效為兩年，從當事人發現之日起計算。」對於起訴離婚前，一方隱藏、轉移、變賣、毀損夫妻共同財產，或偽造債務企圖侵佔另一方財產的，人民法院在分割夫妻共同財產時，對該行為人可以少分或不分。

3、分割方法

夫妻共同財產的分割方法包括：

(1)實物分割。即在不影響財產的作用和價值的情況下，對財產進行分割，雙方各自取得應得份額。

(2)變價分割。即在雙方均不主張取得共有財產的情況下，將共有財產拍賣、變賣，對所得價款進行分割，雙方各自取得應得份額。

(3)作價補償。即一方主張共有財產，一方不主張共有財產，取得共有財產的一方應給予另一方相當於一半價值的補償。如雙方均主張共有財產且雙方情況相當時，可在徵求雙方意見後採取競價的方式，由出價高者取得共有財產，給予另一方相當於一半價值的補償。

三、夫妻離婚財產處理中的疑難問題

（一）房產的認定和處理

1、房屋登記在夫妻一方名下或第三人名下的產權認定

我國婚姻法既承認婚後所得共同制，同時又認可夫妻一方婚後可擁有個人財產。房屋屬於不動產，根據我國物權法相關規定，房屋權利的取得以登記為準。產權登記具有公示、公信的效力。因此，我們提倡所有的夫妻共有房屋宜登記在夫妻共同名下，以避免糾紛。但實際生活中，代表登記的現象一定程度上存在，因此，當夫妻離婚時，房屋問題是爭議的焦點，一方主張婚後所購為共同財產，而另一方則強調登記在自己名下為自己單方所有。對這兩種不同情況，我們認為：

（1）對登記在一方名下的房屋性質認定：由於我國法定夫妻財產制是婚後所得共同制，因此婚姻關係存續期間購買的房屋，原則上首先應認定為夫妻共有。但如登記方主張房屋歸其所有，必須承擔舉證責任，證明該房屋系其個人出資所購，或符合《婚姻法解釋三》第七條規定的其父母出資為其購買等情況。

（2）對登記在子女名下、父母名下或其他第三人名下的房屋性質認定：對登記在第三人名下的房產，夫妻如主張房屋為共有或一方所有，屬於產權爭議，主張方自應承擔舉證責任。對登記在未成年子女名下房屋的權屬認定，情形比較複雜。現實生活中，夫妻雙方共同出資購買房屋後，可能基於各種因素的考慮將房屋產權登記在未成年子女的名下，但這並不意味著該房屋的真正權利人即為未成年子女，人民法院應審查夫妻雙方在購買房屋時的真實意思表示。如果真實意思確實是將購買的房屋贈與未成年子女，離婚時應將房屋認定為未成年子女的財產，由直接撫養未成年子女的一方暫時管理；如果真實意思並不是將房屋贈與未成年子女，離婚時應將該房屋作為夫妻共同財產處理比較適宜。

2、離婚案件中按揭房屋的認定和處理

夫妻一方婚前簽訂不動產買賣合同，以個人財產支付了首付款並在銀行貸款，婚後用夫妻共同財產還貸，不動產登記於首付款支付方名下的，離婚時對該不動產性質如何認定及分割？司法實踐中一直存在爭議，既有認定為登記方所有的，也有認定為夫妻共同所有的。隨著《婚姻法解釋三》的出台，該爭議塵埃落定。《婚姻法解釋三》第十條規定：「夫妻一方婚前簽訂不動產買賣合同，以個人財產支付首付款並在銀行貸款，婚後用夫妻共同財產還貸，不動產登記於首付款支付方名下的，離婚時該不動產由雙方協議處理。協議不成的，人民法院判決該不動產歸產權登記一方，尚未歸還的貸款為產權登記一方的個人債務。雙方婚後共同還貸的款項及其相對應財產增值部分，離婚時應根據婚姻法第三十九第一款規定的原則，由產權登記一方對一方進行補償。」

3、父母贈與房屋的歸屬

《婚姻法解釋二》第二十二條規定：「當事人結婚後，父母為雙方購置房屋出資的，該出資應當認定為對夫妻雙方的贈與，但父母明確表示贈與一方的除外。」由於傳統習慣的緣故，父母在出資時往往並不會明確出資給哪一方，因此，很多情況下由於無證據證明是對自己子女的出資，故只能認定為夫妻共同所有，但這又明顯有違贈與方父母的本意。由於現實的原因，目前房價畸高，為子女能有好的住處，父母往往傾其所有為子女買房，但一旦小兩口離婚，出資父母方不僅在感情上受到傷害，在經濟上也有損失，此類問題常常使雙方矛盾激化，為到底贈與哪一方爭執不休。為此，《婚姻法解釋三》第七條進一步規定：「婚後由一方父母出資為子女購買的不動產，產權登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項的規定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產應認定為夫妻一方的個人財產。由雙方父母出資購買的不動產，產權登記在一方子女名下的，該不動產可認定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當事人另有約定的除外。」該規定不僅易於操作，同時也更理性，使婚姻回歸本質，也更符合出資方的本意。儘管該規定在現實社會中引發很大爭議，被認為對女方不利，但這只是司法解釋對房產的處理所作的規定，保護婦女的利益是婚姻法的基本原則之一，因此，人民法院應根據案件具體情況，結合《婚姻法》保護婦女利益的相關規定來妥善處理離婚訴訟中的財產問題。

4、離婚案件中公房的使用、承租問題

現今商品房市場比較繁榮，離婚訴訟中經常涉及的是所購商品房的性質認定和分割問題，關於公房的使用和承租已經隨著歷史的發展較為少見，但並不代表沒有。因此，如果涉及這一問題，人民法院仍可根據《最高人民法院關於審理離婚案件中公房使用、承租若干問題的解答》有關規定進行處理。

5、離婚案件中房改房的分割

房改房是指城鎮居民自行出資購買的根據國家房屋改革政策出售的房屋。實際生活中，城鎮居民購買的房改房主要有兩種情況：一是按房改政策購買並已經取得所有權的房屋；二是按房改政策購買尚未取得所有權或者只享有部分所有權的房屋。

（1）按房改政策購買並已經取得所有權的房屋的處理

根據房改政策，職工購買公有房屋實行市場價、成本價或者標準價。職工以市場價購買的住房，產權歸個人所有，可以依法進入市場，按規定交納稅費後，收入歸個人所有。職工以成本價購買的住房，產權歸個人所有，一般住用五年後可以依法進入市場，在補交土地使用權出讓金或所含土地收益和按規定交納有關稅費後，收入歸個人所有。按房改政策購買並已經取得所有權的房屋就是指以市場價和成本價購買的房改房。其中區分個人婚前購買的房改房和婚姻關係存續期間購買的房改房。

①對於個人婚前購買的房改房，根據《婚姻法》第十八條的規定，除當事人另有約定外，屬於一方婚前財產，離婚時不得作為夫妻共同財產分割。

②對於婚姻關係存續期間購買的房改房，情況則比較複雜。

《婚姻法解釋二》第十九條規定：「由一方婚前承租、婚後用共同財產購買的房屋，房屋權屬證書登記在一方名下的，應當認定為夫妻共同財產。」

如果登記方主張該房改房系其個人出資，應為其個人財產，是否應予支持？我們傾向認為，按照《國務院關於深化城鎮住房制度改革的決定》，職工按成本價購買公有住房，每個家庭只能享受一次，職工購買現已使用的公有房屋的，售房單位應根據購房職工建立起住房公積金制度前的工齡給予工齡折扣，此外還要綜合考慮職工的職務等因素。可見，按房改政策出售的房屋價格不是單純的房屋市場價格，該出售價格中包含了夫妻雙方的工齡折扣等福利待遇，如果該房屋由夫妻一方按當時購買價以個人財產購買並作為個人財產處理對另一方顯屬不公。因此，考慮我國實行婚後所得共同制，類似房屋首先應認定為夫妻共有。如果登記方主張其個人所有，必須舉證證明該房改房的取得與對方並無任何關係，對方也未因此利益受損，否則認定為共有較為合適。當然，在認定共有的前提下，人民法院可根據實際情況對出資方適當多分。

（2）尚未取得所有權或者只享有部分所有權的房屋的處理

這主要是指夫妻雙方根據福利政策以標準價購買的公有房屋。對於尚未取得所有權或者只享有部分所有權的房屋，人民法院在審理離婚訴訟時，不能對房屋所有權的歸屬和分割作出判決，只有在夫妻雙方取得該房屋的完全所有權後，才可向人民法院就房屋所有權的歸屬和分割提起訴訟。當然，雙方當事人可以就房屋的居住、使用以及以後房屋所有權的取得、歸屬協商解決，如果就上述問題無法達成一致，人民法院只能就房屋的居住、使用作出判決。《婚姻法解釋二》第二十一條規定：「離婚時雙方對尚未取得所有權或者尚未取得完全所有權的房屋有爭議且協商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權的歸屬，應當根據實際情況判決由當事人使用。當事人就前款規定的房屋取得完全所有權後，有爭議的，可以另行向人民法院提起訴訟。」

司法實踐中，婚姻關係存續期間，雙方用夫妻共同財產出資購買以一方父母名義參加房改的房屋，產權登記在一方父母名下，離婚時另一方主張按照夫妻共同財產對該房屋進行分割，對於這個問題，《婚姻法解釋三》第十二條規定：「婚姻關係存續期間，雙方用夫妻共同財產出資購買以一方父母名義參加房改的房屋，產權登記在一方父母名下，離婚時另一方主張按照夫妻共同財產對該房屋進行分割的，人民法院不予支持。購買該房屋時的出資，可以作為債權處理。」

6、關於享受本人工齡和已死亡配偶生前工齡優惠後所購公房是否屬夫妻共同財產。

對此，最高人民法院[2000]法民字第4號針對司法部律師公證工作指導司的復函有明確規定，即夫妻一方死亡後，如果遺產已經繼承完畢，健在一方用自己的積蓄購買的公有住房應視為個人財產，購買該房時所享受的已死亡配偶的工齡優惠只是屬於一種政策性補貼，而非財產或財產權益。夫妻一方死亡後，如果遺產沒有分割的，應予查明購房款是夫妻雙方的共同儲蓄，還是配偶一方的個人所得，以此確認所購房屋是夫妻共同財產還是個人財產，如果購房款是夫妻雙方的共同儲蓄，所購房屋應視為夫妻共同財產。

7、離婚案件中對違法建築的處理

離婚案件中，屬於夫妻共同財產的違法建築是否應當處理以及如何處理的問題，一直是司法實踐中的難點。我們認為，違法建築之所以違法，是因為建設者未取得建設工程規劃許可證和其他批准文件造成的，可以通過補辦相關審批手續而成為合法建築，但在違法建築合法化之前，人民法院無論是判決分割違法建築還是確定違法建築的所有權或使用權均是沒有法律依據的，故此類糾紛，人民法院不予處理。但對於違法建築已經產生的既得收益，比如一方出租違法建築已收取的租金，則應當作為夫妻共同財產進行分割，否則一方因違法建築獲益而另一方一無所獲，明顯不公，但對於違法建築可能產生的預期利益，人民法院不予處理。

（二）買斷工齡款的分割

何謂買斷工齡，法律上並未明確解釋其內涵，但現實中存在這項政策，因此，離婚當事人往往會對買斷工齡款的性質和分割產生爭議。根據有關政策精神，我們理解所謂買斷工齡，實際上是企業與下崗職工解除勞動合同，按勞動法及相關規定支付給下崗職工一種經濟補償金的行為。考慮到司法實踐中夫妻婚姻關係存續時間以及買斷工齡款的具體構成包含補償或者再就業保障因素，將買斷工齡款一概認定作為夫妻共同財產處理，有失公平；完全不顧及另一方對家庭所作的貢獻將買斷工齡款作為夫妻一方的個人財產處理，也不盡合理。我們認為買斷工齡款是發放給職工的一次性補償費用，與發放到軍人名下的複員費、自主擇業費相似，因此可以參照《婚姻法解釋二》第十四條的規定處理，即將夫妻關係存續期間對應的買斷工齡款認定為夫妻共同財產。

（三）投資經營性財產的分割

隨著改革開放的不斷深入，經濟發展和社會生活都發生了重大變化，婚姻家庭關係中的財產種類越來越多、越來越複雜，處理難度也越來越大。《婚姻法解釋二》第十五、十六、十七、十八條就專門對這些新型財產糾紛的處理做了明確規定。總體來說，要妥善解決這些複雜問題，除正確適用《婚姻法》外，還必須與《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）、《中華人民共和國合夥企業法》、《中華人民共和國個人獨資企業法》（以下簡稱《個人獨資企業法》）等商事法律的規定和精神保持一致，注意堅持以下原則：一是堅持男女平等、保護子女和女方權益原則；二是自願協商原則；三是維護其他股東、合伙人合法權益原則；四是有利於生產和方便生活原則。綜合考慮案件具體情況，既保護婚姻當事人的合法權益，又不損害其他關係人的利益。

1、對股票、債券、投資基金份額等有價證券以及未上市股份有限公司股份的分割

根據《婚姻法解釋二》第十五條的規定，對此應先行協商，如協商不成的，可以按市價分配；按市價分配有困難的，可以根據數量按比例分配。應注意的是，對於法律法規限制轉讓的股票或者股份，人民法院不宜進行分割處理。如根據《公司法》第一百四十二條的規定，發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓；公司董事、監事、高級管理人員在任職期間每年轉讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數的25%，所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年內不得轉讓，離職後半年內，上述人員不得轉讓其所持有的本公司股份。如果夫妻共同財產中的股份屬於法律規定的上述情形，必須按照有關法律辦理，待轉讓條件成就後，參照《婚姻法》第四十七條的規定，請求再次分割夫妻共同財產。

2、對在有限責任公司的出資額的分割

根據《婚姻法解釋二》第十六條的規定，人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產中以一方名義在有限責任公司的出資額，另一方不是該公司股東的，按以下情形分別處理：（1）夫妻雙方協商一致將出資額部分或者全部轉讓給該股東的配偶，過半數股東同意、其他股東明確表示放棄優先購買權的，該股東的配偶可以成為該公司股東；（2）夫妻雙方就出資額轉讓份額和轉讓價格等事項協商一致後，過半數股東不同意轉讓，但願意以同等價格購買該出資額的，人民法院可以對轉讓出資所得財產進行分割。過半數股東不同意轉讓，也不願意以同等價格購買該出資額的，視為其同意轉讓，該股東的配偶可以成為該公司股東。用於證明過半數股東同意的證據，可以是股東會決議，也可以是當事人通過其他合法途徑取得的股東的書面聲明材料。

司法實踐中，應注意以下問題：

（1）適用《婚姻法解釋二》第十六條規定的前提，是用於認繳該有限責任公司出資的財產是夫妻共同財產，但在公司登記里被記載在夫或妻一方之下，即雖從外表形式上看登記在一方名下，但卻是夫妻關係存續期間的共同財產。

（2）夫妻婚姻關係建立之前，一方已經作為公司股東出資於有限責任公司，其股本金雖不屬於夫妻共同財產，但在夫妻關係存續期間的收益應作為婚後投資性收益，作為夫妻共同財產分割。婚後對公司新增資本的認繳依法也應認定為夫妻共同財產。

（3）該條規定僅適用於夫妻中只有一方是該公司股東，另一方在糾紛發生時並非公司股東的情形，如夫妻均為同一有限責任公司股東的，則根據《公司法》的規定，股東之間可以相互轉讓其全部出資或部分出資。

（4）《婚姻法解釋二》第十六條規定適用於夫妻雙方就有限責任公司的出資問題協商一致的情況。如果夫妻本身對其共同財產中在有限責任公司的出資分割問題無法達成共識，則不適用直接分割股權。考慮到公司的人合性，人民法院可以判決股權歸出資一方所有，另一方可以取得相應的折價補償。通常應在公平原則的基礎上，由專業機構對公司的財產狀況和財務狀況進行綜合評估，按照股權的實際價值決定對股東的配偶進行補償的數額。

（5）本條中關於許多問題的表述都是「可以」這種授權性做法，而不是必然、必須等強制性規定。因為司法實踐中情況錯綜複雜，司法解釋的規定無法窮盡一切可能出現的情況，並對其一一作出規定，只能是把一些相對比較可行的做法加以類型化，為解決實際問題提供一些方法和依據。具體應根據案件的特定情況作出分割處理。另外，如果是分割股權的，則當事人還必須按《公司法》的相關規定到有關部門辦理變更手續。

3、對合夥企業中的出資的分割。根據《婚姻法解釋二》第十七條的規定，涉及分割夫妻共同財產中以一方名義在合夥企業中的出資，另一方不是該企業合伙人的，當夫妻雙方協商一致，將其合夥企業中的財產份額全部或者部分轉讓給對方時，按以下情形分別處理：（1）其他合伙人一致同意的，該配偶依法取得合伙人地位；（2）其他合伙人不同意轉讓，在同等條件下行使優先受讓權的，可以對轉讓所得的財產進行分割；（3）其他合伙人不同意轉讓，也不行使優先受讓權，但同意該合伙人退夥或者退還部分財產份額的，可以對退還的財產進行分割；（4）其他合伙人既不同意轉讓，也不行使優先受讓權，又不同意該合伙人退夥或者退還部分財產份額的，視為全體合伙人同意轉讓，該配偶依法取得合伙人地位。

4、對在獨資企業中夫妻共同財產的分割

根據《婚姻法解釋二》第十八條的規定，夫妻以一方名義投資設立獨資企業的，人民法院分割夫妻在該獨資企業中的共同財產時，應當按照以下情形分別處理：（1）一方主張經營該企業的，對企業資產進行評估後，由取得企業一方給予另一方相應的補償；（2）雙方均主張經營該企業的，在雙方競價基礎上，由取得企業的一方給予另一方相應的補償；（3）雙方均不願意經營該企業的，按照《個人獨資企業法》等有關規定辦理。根據《個人獨資企業法》第二十六條、第二十七條等有關規定，雙方均不願意經營該企業的，應當解散該企業並進行清算。

司法實踐中，應注意投資人在婚前以個人財產或婚後以個人婚前財產或婚後個人財產出資設立個人獨資企業的，該企業的投資部分屬於投資人的個人財產。但婚姻關係存續期間因生產經營所得收益應屬於夫妻共同財產，夫妻離婚時只應對經營企業所得收益進行分割，而不能對企業財產進行分割。

5、對夫妻公司財產的分割

在離婚案件中處理有關夫妻公司問題時，可以參考公司登記中載明的投資比例狀況作為劃分財產所有權份額的依據，但也不必然。因為夫妻關係的特殊性可能會導致工商登記載明的投資比例並不真實，如一方提出異議，應根據其舉證情況作出綜合認定。對於夫妻公司的處理，應與《公司法》相銜接，離婚後夫妻雙方都有經營能力，並且也都願意繼續共同經營的，可根據《婚姻法》有關處理夫妻財產的規定，直接分割雙方的股權比例；夫妻雙方都不願意繼續經營的，可解散公司進行清算，對公司剩餘財產按《婚姻法》規定分割；夫妻一方要求經營公司，另一方要求退出公司的，可考慮通過股權轉讓的方式解決，使退出一方的補償獲得實現。

四、夫妻家事代理權

《婚姻法》第十七條第二款規定：「夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。」該規定充分體現了男女平等的原則。但平等並不意味著所有的事務均需雙方對外親自處理，這既不現實也不可能。為此，《婚姻法解釋一》第十七條第（一）項進一步明確「夫或妻在處理夫妻共同財產上的權利是平等的，因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定」。該規定明確了夫妻對日常生活事務的家事代理權，也即夫妻一方因日常事務在與第三人進行民事交往時所為法律行為，視為夫妻共同的意思表示，配偶他方需承擔連帶責任。但該條第（二）項同時又規定「夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人」。因此，當涉及夫妻一方對外所為民事法律行為效力與責任承擔時，首先需判斷該行為是屬於日常生活還是非日常生活範疇，然後根據法律規定確定其效力與責任承擔。一般來說，涉及家庭柴米油鹽事務自然系日常生活，但如涉及住、行、子女教育等事務自然應夫妻互商互量。

與家事代理有關的糾紛常見的一類是對夫妻共有房屋的處理。夫妻一方將屬於夫妻共有的房屋售與他人，買受人要求夫妻履行合同，而夫妻一方或雙方往往以出售行為未與配偶協商，不符合婚姻法和司法解釋的規定為由進行抗辯。我們認為，夫妻一方對房屋的處理應不屬於日常生活範疇，故如果確實出售方未與配偶協商，私自出售自當認定為無權處分，協議無效。但如果買受人有證據證明其有理由相信該出售行為系夫妻雙方的意思表示，且其是善意購買人，則夫妻一方的出售行為構成表見代理，該售房行為合法有效。

第七章 離婚債務的處理

當前，離婚案件中債務的認定和處理是司法實踐中難點和熱點問題，處理不當，極易導致矛盾激化和涉法上訪。同時，法官在處理類似問題時，普遍感到離婚案件中虛假債務現象較為普遍，因此，如何有效防止離婚時的虛假債務，是每個審理離婚案件的法官最感棘手的問題。一些當事人離婚時，財產或債權並不多，但債務遠遠超過財產，法官無論是認定這些債務，還是否定這些債務往往覺得心裡沒底，因為很多債務都是親戚朋友之間打的白條。之所以出現這一現象，與現行法律規定有關聯。從《婚姻法解釋二》第二十四條規定來看，它把債務是否形成於夫妻關係存續期間作為判斷標準，雖然有利實務操作，卻被不誠信者所利用。因此，涉及夫妻共同債務問題，法官首先需判斷此債務是否客觀真實，如主張方提供的證據不足認定，則應否定債務的真實性。如債務真實性無法否定，法官應重點考慮該債務是否為夫妻共同債務。

一、關於夫妻共同債務的判定標準

確認婚姻關係存續期間的債務屬於夫妻個人債務還是夫妻共同債務，一般可以從以下兩個方面進行判斷：

1、夫妻有無共同舉債的合意。這是從夫妻雙方的意思表示來認定夫妻共同債務。夫妻關係存續期間，只要夫妻雙方有共同舉債的意思表示，不論該債務的用途如何，也不論該債務所帶來的利益是否為夫妻共享，均應認定為夫妻共同債務。

2、夫妻是否分享了債務所帶來的利益。儘管夫妻事先或事後均沒有舉債的合意，但該債務發生後，夫妻雙方共同分享了該債務所帶來的利益，如用於家庭共同生活經營，則同樣應視其為夫妻共同債務。

二、關於夫妻共同債務的範圍

根據《婚姻法解釋二》及《離婚財產分割意見》的有關規定，婚姻關係存續期間，夫妻共同債務一般包括以下幾類：

1、夫妻為共同生活需要所負的債務。這裡的夫妻共同生活，是指夫妻雙方以衣、食、住、行等方面為內容的生活。

2、夫妻一方或者雙方為履行法定扶養、撫養、贍養義務所負的債務。

3、夫妻為繼承遺產或接受贈與所負的債務。根據《婚姻法》第十七條的規定，婚姻關係存續期間繼承或贈與所得的財產屬於夫妻共同財產。根據權利義務相一致的原則，因繼承或贈與而附隨發生的債務，也應當認定為夫妻共同債務。

4、為支付夫妻一方或雙方的教育、培訓費用所負的債務。

5、夫妻一方或者雙方行使共同財產管理權過程中所負的債務。如修繕共有房屋、維修共有車輛所發生的債務。

6、為支付正當必要的社會交往費用所負的債務。

7、夫妻協議約定為共同債務的債務。

8、未成年子女對他人侵權所負的債務。嚴格說，這類債務不是夫妻一方或者雙方所為，也不是夫妻所負的債務，但作為法定監護人的父母有義務承擔未成年子女所負的債務。

下列債務應認定為個人債務：

1、夫妻一方的婚前債務。如夫妻一方為購置房屋負擔的債務，該房屋沒有用於婚後共同生活的，應當認定為個人債務。但根據《婚姻法解釋二》第二十三條的規定，債權人就一方婚前所負個人債務向債務人配偶主張權利的，人民法院不予支持。但債權人能夠證明所負債務用於婚後家庭共同生活的除外。也就是說，如果夫妻一方婚前所負債務用於了婚後家庭共同生活，則應轉化為夫妻共同債務，由夫妻共同償還。

2、夫妻一方未經對方同意，擅自資助沒有扶養、撫養、贍養義務人所負的債務。

3、夫妻一方未經對方同意，獨自籌資從事生產或者經營活動所負債務，且其收入確未用於共同生活的。

4、遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產，附隨該遺囑或贈與合同的債務也應為夫或妻一方的債務。

5、夫妻雙方約定由個人負擔的債務。夫妻雙方將本屬於夫妻共同的債務約定由一方負擔，該約定只對夫妻雙方有約束力，對第三人不產生法律效力，除非第三人事先知道該約定或事後追認該約定。

6、夫妻一方個人不合理的開支。如賭博、吸毒所負債務。

7、其他依法應由個人負擔的債務。如夫妻一方實施違法犯罪行為所負的債務。

三、夫妻共同債務的舉證責任

關於夫妻債務問題，涉及兩重法律關係：一是離婚時夫妻債務在夫妻之間如何承擔的內部關係，二是債權人向夫妻雙方求償時形成的外部法律關係。

（一）內部關係

此種情形經常出現在離婚訴訟中，一方當事人持欠條甚至持已生效的債務糾紛判決書、裁定書或調解書，主張該債務為夫妻共同債務，而另一方當事人則主張該債務系偽造或者為舉債一方的個人債務。

對此問題的處理應按照訴訟的一般原理，即誰主張誰舉證。如果舉債方要求對方共同承擔債務，必須舉證證明該債務是用於家庭共同生活或基於雙方合意所借。即便一方持已生效的債務糾紛法律文書作為證據，也只能認定該債務的真實性已得到確認，但對債務的性質仍應舉證，以防止舉債方與債權人合謀偽造虛假債務。在舉債方提供充分證據證明後，對方否認的，同樣應提供反駁證據。

（二）外部關係

確認夫妻內部債務問題相對容易，當前突出問題在於夫妻債務的外部關係當中。前已所述，《婚姻法解釋二》第二十四條規定：「債權人就婚姻關係存續期間夫妻以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務或者能夠證明屬於《婚姻法》第十九條第三款規定情形的除外。」該條確立了夫妻債務外部法律關係中應以債務形成時間為共同債務的判斷依據。即債權人只要證明該債務形成於夫妻關係存續期間，夫妻雙方應當共同對外承擔償還責任。夫妻一方否定責任承擔的，需從兩個方面進行抗辯：債權人與債務人明確約定為個人債務；債權人知道夫妻為約定財產制情形。由此可見，司法解釋將債務性質的證明責任歸由夫妻一方承擔。該解釋更多是從維護交易秩序安全的角度所作的利益衡量，對於夫妻債務的認定標準簡便易操作。但實務中該條為一些不誠信的人所利用，夫妻一方與債權人串通損害另一方配偶的利益的情形時有發生。配偶一方非舉債關係當事者，欲證明債權人與債務人是否明確約定為個人債務幾乎不可能，而且我國夫妻約定財產制缺乏公示制度，第三人知道夫妻進行了共同財產的約定或配偶一方證明第三人知道其夫妻財產約定根本無從著手，無從考證。因此，《婚姻法解釋二》對債權人利益保護較為有利，但對非舉債的夫妻一方的利益保護不利。《婚姻法解釋三》（徵求意見稿）注意到了實踐中的問題，在徵求意見的過程中，提出了另一種觀點：「離婚時或離婚後，夫妻一方在婚姻關係存續期間以個人名義所負的債務，舉債的夫妻一方或債權人能夠證明所負債務基於夫妻合意或者用於家庭共同生活、經營的，應當認定為夫妻共同債務。」由此可見，最高人民法院對夫妻共同債務的認定欲重回《婚姻法解釋二》之前的認定標準，以更好保護非舉債的夫妻一方的利益。但這一改變事屬重大，雖對受害一方有利，但卻有違現代民法優先保護交易安全的理念。孰輕孰重，難以取捨。最終出台的《婚姻法解釋三》中這一條未見其蹤影，足以證明最高人民法院慎重從事。我們認為，在當前形勢下，人民法院對夫妻債務外部關係的認定上應以堅持《婚姻法解釋二》確立的標準為原則，但同時應結合《婚姻法》的有關規定予以恰當的認定，即當配偶一方舉證證明該債務非用於家庭共同生活的，應當排除配偶對債務承擔連帶之責。當然在這裡，配偶應當承擔舉證責任，法官應根據配偶所舉證據進行綜合分析認定。

目前在司法實踐中，應注意以下幾個問題：

1、婚姻當事人內部關於對夫妻存續期間所得的財產歸各自所有、對所發生的債務由各自承擔的約定，對婚姻當事人之間具有約束力，但如果債權人不知道這種約定，則該約定對債權人不產生約束力，債權人可以向夫妻雙方主張權利，仍應以夫妻存續期間所得財產承擔責任。

2、根據《婚姻法解釋二》第二十五條的規定，當事人的離婚協議或者人民法院的判決書、裁定書、調解書已經對夫妻財產分割問題作出處理的，債權人仍有權就夫妻共同債務向男女雙方主張權利。雙方對共同債務承擔連帶責任，一方對共同債務承擔連帶清償責任後，可以基於離婚協議或者人民法院的法律文書向另一方追償。

3、根據《婚姻法解釋二》第二十六條的規定，夫或妻一方死亡的，生存一方應當對婚姻關係存續期間的共同債務承擔連帶清償責任。

（待續）