「鴻茅藥酒」跨省追捕案的幾點出罪理由

06-12

圖片來源：作者自攝

「鴻茅藥酒」跨省追捕案的幾點出罪理由

「鴻茅藥酒」跨省追捕案這幾天討論的也很熱烈了，所以大概是個什麼情況想必大家都很清楚，所以我也就不在這裡回顧案情了，貼一則辦案當局的微博聲明，然後直奔主題討論吧！

來源：新浪微博@涼城縣公安局2018年4月15日10:50博文

作者最早是在一個群里看到這個案件的，當時有同學問刑法上還有損害商品聲譽罪這個罪名？作者回復是有這個罪名的，但也沒太關注具體的案件情況。但隨著時間的推移，「鴻茅藥酒案」的討論越來越熱烈，北大的醫學部博士都在微博上發表了《就「鴻茅藥酒」非處方葯資格致國家藥品監督管理局的公開信》，對鴻茅藥酒的非處方葯資格表示質疑。可見，這個案件激起了廣大人民群眾的樸素的正義感，怎麼能輕易的就讓一個認真討論藥理學問題的醫生入罪呢？對於醫藥方面的專業問題，作者當然沒有發言權，但對於一個行為是否構成犯罪的判斷，作者還是想來說幾句的。

來源：法律讀庫2018年4月16日推送文章《說鴻茅藥酒「壞話」的法律分析》

由於我們的討論只是循著網路上能找到的蛛絲馬跡的線索而進行，所以本文不是對案件進行定性，也不是批判辦案機關，只是說觀點、談看法。按照我們的工作習慣，不完整的看到案卷材料，是不能夠對案件定性隨意下結論的。

既然許多人都因為樸素的正義感而認為譚醫生沒有犯罪的話，我們就來說說從哪些角度上可以論證譚醫生無罪，當然，論證的有效性取決於論據的充分性。

首先，我們來看刑法對損害商業信譽、商品聲譽罪的規定：

刑法第二百二十一條規定：「捏造並散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的，處二年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。」

2010年5月7日最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第七十四條，對該罪的立案追訴標準規定如下：（一）給他人造成直接經濟損失數額額在50萬元以上的；（二）雖未達到上述數額標準，但具有下列情形之一的：1.利用互聯網或者其他媒體公開損害他人商業信譽、商品聲譽的；2.造成公司、企業等單位停業、停產6個月以上，或者破產的。（三）其他給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的情形。

根據上述規定，損害商業信譽、商品聲譽罪既可能是結果犯，又可能是情節犯。結果犯大家都知道，結果是構成要件的一部分，要在構成要件內實現刑法規定的結果才成立犯罪。而情節犯作為我國比較特有的概念，是在行為犯的基礎上，具有法定的情節才構成犯罪。

犯罪是違法且有責的行為。三階層的犯罪構成理論認為，成立犯罪必須具有：構成要件該當性（符合性）、違法性和有責性。以下，我們就根據三階層的犯罪論體系來討論「鴻茅藥酒跨省追捕案」的出罪理由。

第一個理由譚醫生的行為不具有損害商業信譽、商品聲譽罪構成要件該當性。

第一種論證方式，譚醫生並無捏造並散布虛偽事實的行為。這裡的重點在於捏造而不在於散布。如果不是捏造的虛偽事實，即使是散布了也沒有任何法益侵害性，是不可能構成犯罪的。所以，我們只要能夠論證譚醫生所撰寫的《中國神酒「鴻茅藥酒」，來自天堂的毒藥》一文，並未捏造虛偽事實，而是本著科學的討論精神，以及對患者負責的態度而發表的言論即可。對此本公眾號在2017年8月31日的推送文《說錯話了，我到底有沒有罪？》一文中，表達過這樣的觀點：

「言論既是思想，也是行為。作為觀點、態度的言論受法律保護，而作為具有法益侵害性的表達行為，則可能因為違反刑法或者民法，而必須承擔刑事責任或者民責任。」

第二種論證方式，譚醫生的行為與「鴻茅藥酒」公司的損失之間不存在因果關係。「鴻茅藥酒」公司訴稱該文造成了經銷商退貨等各種損失。如果公訴機關認可公司的訴求，應當要證明損失與發表文章之間存在因果關係，否則結果不能歸因於行為，也是不具有構成要件該當性的。

可能有人會說，剛才不是說這個罪名既可能是結果犯，又可能是情節犯嗎，那麼我們就不以結果來追究譚醫生的刑事責任，而是以情節來追究，可以嗎？

首先來說，「立案追訴標準」規定的「其他嚴重情節」屬於我們熟知的「兜底條款」，這種「兜底條款」賦予司法人員一定程度的自由裁量權，但是也由於太不明確，司法人員一般不太願意自己「解釋法律」而適用這種自由裁量權。但是公安機關刑事追訴意願強烈，就比較喜歡這種「兜底條款」，但是案件最終是由法院來作出裁判的，「兜底條款」怎麼適用，如何解釋，這就需要法官運用刑法解釋方法了，以及他們心中的正義感。所以，這一條按下不表。

「立案追訴標準」還有一條關於情節的規定：「利用互聯網或者其他媒體公開損害他人商業信譽、商品聲譽的」，但是，我們不能認為凡是利用互聯網或者其他媒體公開損害他人商業信譽、商品聲譽的都構成犯罪，這一條的前提是「雖未達到上述立案標準（也就是造成50萬元以上損失的標準）」。也就是說，即使是考慮情節，也要以造成一定結果為前提。所以，如果論證了結果與行為不具有因果關係，這一條也可以否掉。

第二個理由譚醫生的行為不具有損害商業信譽、商品聲譽罪的違法性。

三階層的犯罪構成理論中的違法性實際討論的是違法阻卻事由的問題。「由於構成要件是違法行為的類型，所以，符合構成要件的行為具有違法性（構成要件違法性的評價機能）。但是，在通常情況下，人們首先接觸、觀察的是孤立、片面的事實，並會據此暫時地得出某種結論。在刑事司法過程中，人們可能首先孤立地、片面地發現了『符合』構成要件的事實，進而暫時地認為該事實符合構成要件；當人們聯繫性地、整體地考察該案件事實時，會發現該行為在損害某種法益的同時，保護了同等甚至更為優越的法益，進而最終認為該行為並沒有被刑法所禁止。人們在認定正當防衛、緊急避險等行為時就是如此。這種孤立地看符合構成要件，實質上排除了行為的違法性的事由，就是違法阻卻事由（違法性阻卻事由），或者叫正當化事由。」【注1】

根據張明楷教授的觀點，違法阻卻事由的根據是法益衡量說，具體原理是利益闕如的原理和優越利益的原理。而違法阻卻事由中的正當防衛，採用的就是利益闕如的原理，違法阻卻事由中的緊急避險，採用的就是優越利益的原理。【注2】

第一種論證方式，譚醫生的行為屬於正當防衛。根據我國《刑法》第二十條的規定，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，採取對不法侵害人造成或者可能造成損害的方法，制止不法侵害的行為，是正當防衛。在這裡，我們要論證「鴻茅藥酒」公司銷售的「鴻茅藥酒」是一種不法侵害可能有困難，雖然已經有人證實該公司多次違反廣告法虛假宣傳，以及北大的醫學博士質疑「鴻茅藥酒」的非處方葯資格」。

那麼我們可以採用第二種論證方式，譚醫生的行為屬於緊急避險。根據我國《刑法》第二十一條的規定，為了使國家、公共利益或者他人人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已損害另一較小或者同等法益的行為，是緊急避險。我們可以論證，譚醫生通過研究以及醫療實踐發現「鴻茅藥酒」不但不能治病，還可能導致患者遭受身體損害，因此發文想引起患者的重視，這種行為無疑是一種為了保護公共利益或者他人人身、財產權益而不得已損害他人商業信譽的行為。在身體健康和生命安全與商業信譽、商品聲譽兩種法益之間兩相比較，也能得出身體健康和生命安全更為重要的結論。

第三個理由譚醫生的行為不具有有責性。

犯罪論體系中的有責性主要是指故意、過失、刑事責任年齡、刑事責任能力、期待可能性等方面。具體不展開。

第一種論證方式，譚醫生的行為沒有故意。

第一種論證方式，譚醫生的行為沒有故意。對此，有一篇推文進行了論述，讀者諸君可以找來參考，這裡不再贅述。推文題目是《鴻茅藥酒，憑何防民之口，譚秦東是否構成犯罪？》，來源：公眾號「金融犯罪有效辯護」。但是，這種論證有個問題，就是容易陷入從主觀到客觀的定罪方式。