中世紀之光：法律之治

作者：Russell Kirk，譯者：張大軍

（說明：本文是Russell Kirk所著《美國秩序的根基》一書第六章第二部分上半段。）

不偏不倚、一視同仁的法律具有至高無上的地位：這就是英國法律理論和實踐的精髓所在，而且從首批殖民地開始，它就傳入美國。國王本人也受法律制約；如果他違反法律，他的臣民就不再有效忠的義務。法律不只是由國王和議會創製，而且還是他們權力的來源。從根本上講，法律體現了自然正義和一個民族古老的風尚。

自諾曼人肇始以來，英國的法律就由兩個部分組成，擁有兩套法院體系：普通法和衡平法。兩者都逐漸由國王的法官們負責管轄。隨著司法結構的演化，民事訴訟（Common Pleas）法院、王座（King』s Bench）法院和財稅〔Exchequer〕法庭成為普通法的最高代表；衡平法的最高代表是大法官法院（court of Chancery）--儘管大法官法院的兩個法庭中有一個也是普通法法院。這些分工在英國從諾曼時代一直延續到1873年。我們先來更為仔細地談談普通法的情況。

普通法迥異於成文法（statutory law）--也即不同於擁有主權的政治機構發布的成文法律。普通法建立於習俗和先例的基礎之上，儘管這些習俗和先例都是全國性的（national），而非地方性的。普通法是「有機」演化的結果，產生於法官幾百年基於民眾公認的正義原則的判決。它是「規範性」法律，源自共同體里的人們很長時期內的人際經驗；它是「習慣性」或「傳統性」法律。它是英國以及從英國接受它的許多國家的基本法律體系：在英國以及這些其它國家，所有其它形式的法律都發育得較晚，而且它們部分是為了處理普通法似乎無能為力的案件。

普通法被稱為「不成文法」，而且它可能一開始時就這樣。不過很快，普通法法官的判決開始被記錄下來，於是，大量的判決書就累積起來，其中就有可確認為適用於類似性質新案件的書面先例。因此，普通法是「案例法」，或者一套複雜的法律判例體系--所有法官在當下和未來都當據此做出裁決：為了裁決眼下的案子，他們必須參照已確立的先前類似案件的判例體系。或者更準確地說，普通法法官應聽取對立的訴訟當事人的辯解，而作為當事人的兩造會引用先例支持自己的主張；法官的裁決會有利於其律師最讓人信服地證明先例支持己方立場的當事人。

實際上，普通法可以被稱為非法典化的法律，而非「不成文法」。一個國家的正式法律通常都被納入一個正式的法典里；不過普通法是一套不同的體系，更複雜，基於許多的先例而不是系統的法律彙編。換一種說法就是，普通法不是由立法機構或議會通過的法案的集合，或者由主權者發布的法令的集合；可以說，它是「人民的法律」，因為在幾百年的時間裡，它取材於實際法律糾紛的具體案例，且因民眾認可其公平性而得到背書。普通法無需蒞臨國會的國王或類似政治權力實體的批准。

因此，普通法最突出的一點是判例拘束原則（stare decisis），也即「遵從已判決的案例」：所有法官按理都要受以前裁決的制約，（在多數情況下，這一原則在理論上仍指導著美國的司法實踐）。判例拘束原則的目的是確保各個年代和時間點都能有公平的司法實踐；法官不能隨意創製法律或裁決案件，或偏向特殊環境下的個別人。他們必須遵循累積的法律習俗和經驗，這樣法律才能保持公正，而且人們才能夠在行動時確信法律不會任意改變。

現代的陪審團

普通法的另一個鮮明特徵是它使用由十二個人組成的陪審團；一般而言，其它法院基於不同的司法原則，其裁決由法官或裁判委員會（panel of judges）做出。這種意在考查實情的陪審團在當代是英國和那些模仿了英國普通法體系的國家所特有的。罪或無罪都必須由自由人在公開法庭中做出裁決，而且法官無法推翻他們的裁決。不管陪審團制度有什麼缺陷，參加陪審團就成了對公眾進行有關法律性質之教育的強有力手段。另外，陪審團是公眾參與公共事務的一種形式：這是代議制政府首先出現在英國的一個重要原因，因為參與普通法下的陪審團讓自由人學會了承擔對公共事務的一份責任。

法律程序的「對抗」形式也讓普通法法庭有別於那些重新恢復了羅馬法系的國家的民法原理。歐洲通常的情況是，隨著中世紀初期法律體系的演變，法官確定需要在法律案件中處理的事由，而且直到今日，此類歐洲法院中的被告人都被認為是有罪的，除非他能證明自己無罪；當局逮住他並嚴格詢問他的行為舉動。不過，在英國普通法下，原告和被告或者檢察官和被告被視為地位平等的對立雙方。他們的律師決定需要處理的事由，而法官則保持中立。被告人被認為是無罪的，除非證據能夠相當令人信服地證明他有罪。

在這個和許多其它問題上，普通法讓那些適用它的人享有在「羅馬法系」的法院中聞所未聞的特權，在後者，一般而言，國家的利益是第一位的。比如，普通法下的被告人不能被強製作證，如果他選擇保持沉默的話：他可免於自我詰難。在普通法下，複雜的令狀體系使得個人相對輕易地就能利用司法體系。任何人在沒有逮捕令的情況下都不得被監禁，而且他必須被迅速審判。公民權利受陪審團制度的保護，因為如果沒有十二位獨立公民的認可，國家任命的法官就不能執行既有政治勢力的政策。就連國王的大臣們如果非法干涉臣民的權利，也可能會根據普通法被起訴，要求賠償損失，或者可能被普通法法庭指控犯有刑事罪行。在所有這些情況中，被稱為「普通法」的「私法」保護私人免受掌權者肆意行為的傷害。

在美國，許多最初受普通法保護的公民權利被寫入「權利法案」，也即聯邦憲法的前十條修正案。出現這種情況的原因之一是托馬斯 傑斐遜和他的盟友們宣稱英國的普通法不適合新生的共和國。另一方面，支持普通法的美國人一般都基於下述理由反對前十條修正案：普通法已經而且必須同樣在美國佔據主導地位，普通法已經讓公民獲得類似的保護，在憲法中逐一列舉某些公民權利可能會危及那些沒有在其中提及的權利。無論如何，傑斐遜的權利法案修正案只不過是重申了普通法原則。從淵源上講，普通法對美國個人自由的貢獻可能高於任何其它來源。

儘管有這些優點，中世紀的普通法通常會變得僵化，有時還會變得粗劣，只求符合文書的字面意思，而罔顧公平精神。理論上講，普通法在裁決時不考慮情有可原的背景或後果，看似有違於自然正義；有時它顯得保守迂腐。因此，國王們針對這種毫不妥協地嚴格遵守先例的做法搞出了一個應對之策：為「減輕國王良心上的壓力，」他們求助於大法官法院（lord chancellor"s court）做出的「衡平」或公平裁決。假如普通法似乎無法涵蓋某類新案件，或者被嚴格適用的普通法似乎讓當事人無法獲得合理的救濟，那麼大法官法院就會出於公平的考慮接過這個案件或這類案件。幾百年來，許多訴訟當事人可做這樣的選擇：他們的案件是在普通法法庭還是衡平法法庭審理。（到了二十世紀，同一家法院同時管轄普通法和衡平法案件。）

實踐上，普通法法院通常沒有它們宣稱的那樣完全受先例的約束。法官們實際可能根據已經變化了的社會環境解釋先例，並事實上以此確立更適合不同時代的新先例。不過，普通法的下述普遍原則得到維護，而且現今仍在延續：普通法具有連續性，反對新花樣，在判決法律案件時基於長期以來被視為公正且具有約束力的長期規範。普通法是經驗性法律：也即它基於人類許多世代的經驗，而這些經驗很好地檢驗了其實用性。

可是，不管一個民族的歷史可以回溯多久，僅僅經驗就足以成為正義的引導么？不是一定要有某些神學或哲學理論為集體經驗賦予意義么？智慧發端於普通法法官么？

在中世紀的英國，普通法和衡平法法院都宣稱它們的合法性源自既有的習俗或者當地的倫理觀念，而不是源自羅馬法；有一段時間，就連研習羅馬法在英國也是受到禁止的。希伯來法律和基督教倫理都被認可為普通法的一部分，不過，在歐洲大陸和蘇格蘭復興的羅馬法或准羅馬法並沒有這樣的待遇。

然而事實是，羅馬法的原則構成了普通法的其中一個要素，在衡平法中更是如此。英格蘭人首先通過教會法--也即教會法庭的法律--了解了羅馬的法律觀。對羅馬法更直接的認知來自博洛尼亞、帕多阿（Padua）和曼圖阿（Mantua）的義大利大學，接著，這些認識逐漸滲透到英國中世紀的法學理論之中，儘管這一點從未得到正式承認。很大程度上得益於西塞羅的自然法觀念逐漸成為普通法與衡平法的其中一個支柱。另外，查士丁尼法典中所搜集的羅馬法理學家的觀點也日益成為英格蘭法官裁決疑難案件的依據。理論上，普通法為所有法律上的指控都提供了救濟辦法；私底下，許多普通法法官似乎通過參照羅馬人的理論找出救濟辦法和先例。

英國最富有生氣的法律史學家亨利美因（Henry Maine）爵士宣稱，亨利 德 布拉克頓（Henry de Bracton，常常被稱為「英國法律之父」）在亨利三世統治時期著有《論英格蘭的法律》（De legibus Angliae）一書，該書的主題是普通法，出版於1260年前後，整本書的形式和三分之一的內容借鑒於羅馬的《法令大全》（Corpus Juris）。儘管後來的法學家們認為美因的這一看法言過其實，顯然，布拉克頓和其他推崇普通法的人受到他們所了解的羅馬法的很大影響。2在諾曼人和金雀花王朝（Plantagenet）的國王們統治時期，法官通常都擔任聖職--其中有些人是主教；很自然地，這些法官熟悉植根於羅馬法的教會法，這對塑造普通法的早期形式起到一定的作用。任何讀過大格列高利和希波的奧古斯丁的著作的人都無法忽略自然法理論的優點以及羅馬人對正義的整全性理解。

羅馬《法令大全》的現代版本

承認受羅馬法的影響可能會讓一位英國法官受到其國王和英國人的質疑：那是外國人的東西，而且可能對英格蘭的「古老法律」有害。儘管如此，普通法還是將英國人的習慣做法與羅馬人的某些原則結合起來--或者說羅馬人的原則讓英國人的法律習俗變得秩序井然。普通法所帶有的羅馬痕迹非但沒有顛覆英國人的自由，反而有助於催生獨立的法官和代議制政府。

普通法為何如此重要？部分原因在於，它是英格蘭良善秩序的基礎，自由社會的整個結構由此而生，並成為其它自由社會的典範。一套法律要真的能夠被執行，它就必須得到生活在這種法律之下的人們的自願認可。穩定的政府源自法律，而非法律出自政府。如果政治當局在頒布實證性法律時罔顧大眾的認可，人們就會逃避或違逆那些法律，對法律的敬畏會減弱，如此一來，司法就只能被強力取代：多少個世紀以來，歐洲有些國家出現的正是對成文法的這種抵制。

於是，英國人將普通法看作他們的法律，也即他們歷史經驗的產物；它不是自上而下強加給他們的。既然如此，他們中的多數人自願遵守法律，因此，一直到當代，在所有主要民族中，英國人都是普遍最守法的民族。這種自願守法的做法使得下述現象成為可能（儘管中間穿插有內部紛爭）：英國人團結一致抵禦外敵，原有的方式與審慎的變革相互協調，物質上繁榮起來。普遍遵守普通法的其中一個不小的好處是合同一般會被執行，這大大地促進了英國國內和海外貿易的擴張。

如果說普通法是秩序的基礎，它也是自由的基石。以前曾有人對普通法做出如此之高的評價：沒有人，甚至包括國王，高於或超越於法律。布拉克頓寫道：「國王本人不應當在人之下，而應當在上帝和法律之下，因為國王出自法律。因此，國王要吧法律賦予他的東西--也即主權（dominion）和權力--還給法律。因為在意志而非法律佔主導地位的地方，國王是不存在的。」法律是對國王的限制。雖然國王無法被起訴，人們卻可以向他陳情；如果他在收到合理的陳情後仍不秉公行事，國王自己的大委員會（Great Council）或者貴族和民眾就可以限制他的權力。在布拉克頓寫下這些文字之前不到半個世紀，約翰王就是被如此對待的，而且以後的那些試圖讓自己凌駕於法律之上的國王們也將受到如此的待遇。這就是法治（而非人治）政府原則的開端。

到愛德華一世統治時，也即十三世紀最後二十五年，普通法已經如此根深蒂固，以至於沒有國王能夠違逆它，不管他有沒有其它想法。愛德華一世清除了腐敗或無能的法官，不過卻讓普通法變得有力，實際上擴大了其功能。很快，律師會館（Inns of Court）--倫敦的律師行業公會--變得像模像樣起來，提升了普通法和衡平法的實際操作水平。在中世紀向我們所謂的文藝復興和宗教改革時期過渡之際，普通法繼續發展和優化，而且其法官也繼續接受更好的培訓。

雖然都鐸王朝的國王們在十六世紀時在其它方面都幾乎享有絕對的權力，他們也不會想到惡意操弄普通法；實際上，亨利八世將宣稱自己是普通法的提倡者和羅馬法與教會法的抵制者。在十七世紀，普通法獲得諸如愛德華柯克（Edward Coke）爵士和馬修 黑爾（Matthew Hale）爵士之類的法理學家的更高的推崇。到了十八世紀，威廉 布萊克斯通（William Blackstone）爵士的字裡行間寫滿普通法理論的《英格蘭法律評論》（Commentaries on the Laws of England）在美國的影響力比在英國還大。

布萊克斯通的《英格蘭法律評論》

在衡平法的節制和規範下，中世紀的普通法成為社會改良和維繫舊有權利的工具。普通法在保持法律延續性的同時，通過向衡平法院（Chancery）的上訴或者國會立法的澄清，它自己也可以得到糾正。和歐洲大陸上的所有司法系統相比，它憑藉其令狀、法院程序和全國範圍的執行力更能保護人們免遭強勢個人的壓迫。直到十九世紀初期傑羅米 邊沁（Jeremy Bentham）及其追隨者試圖以抽象正義原則的名義以法典化的成文法取代普通法，它的重要價值才遇到嚴重的挑戰。

在美國，除新教主義和殖民地社會經驗外，普通法原則對公共事務的影響力超過所有其它因素。殖民地特許狀（charter）將普通法引入每一個殖民地。十八世紀最後二十五年美國主要的公眾人物--特別是其中的許多執業律師--和他們在十九世紀前二十五年的繼承人（從傑斐遜和麥迪遜等共和黨人到費雪 阿莫斯（Fisher Ames）與約瑟夫 斯托利（Joseph Story）等聯邦黨人）都熟讀中世紀和文藝復興時期普通法提倡者的作品；他們了解哥倫威爾（Glanville）、布拉克頓、柯克和其他一些人。（約翰 亞當斯（John Adams）是同時仔細研究過教會法的少數美國人之一。）最了不得的是，美國人了解布萊克斯通的《英格蘭法律評論》，儘管布萊克斯通本人極力反對美國獨立。

誠然，隨著美國革命的爆發，對普通法的反對也開始了，就像英國的所有其它東西都遭到反對一樣；不過，提倡普通法的美國人會在十九世紀贏得勝利。就此而言，難以想像的是，如果普通法沒有被調整修正以適應美國的環境，美國社會在建國的最初幾十年怎麼才能保持團結，因為美國沒有準備以州或聯邦成文法典的形式開展司法工作，而且麥迪遜總統拒絕了邊沁的為新生的美國起草一部法典的建議。

在二十世紀，英格蘭、美國以及所有按自己需要接受並改進普通法的國家在成文法的進逼下都逐漸縮小了普通法的適用範圍。有些立法者幾乎沒有意識到普通法的存在，而且他們按立法程序成功通過的法律在處理普通法已經完全可以應對的問題時不那麼令人滿意。

可是，如果不是原有普通法的功勞，今天通過新的成文法的那些代議機構可能壓根就不會存在。中世紀英格蘭的普通法先是大大幫助了一個國家的穩定，然後幫助維持了其它國家的穩定；與此同時，普通法維繫了法律至上的原則以及各種形式的自治實踐。

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