張明楷 非法獲取虛擬財產的行為性質

更新時間：2015-05-02 20:08:29

　　 隨著網路的發達，非法獲取他人虛擬財產的案件不斷增加。但是，對這類行為如何處理，刑法理論上存在不同觀點，司法實踐中存在不同判決。例如，有的判決將竊取Ｑ幣、遊戲點卡等虛擬財產的行為認定為盜竊罪，[1]有的判決則否認了盜竊罪的成立，而將其認定為計算機犯罪（主要是非法獲取計算機信息系統數據罪與破壞計算機信息系統罪）。問題是，對於非法獲取他人虛擬財產的行為，僅以計算機犯罪論處是否存在局限性？如若存在局限性，對這類行為以財產犯罪論處，是否具有合理性？如果具有合理性，又應當如何確定財產犯罪的數額？本文對以上幾個問題發表淺見，以求教於同仁。

　　 一、認定為計算機犯罪的局限性 司法實踐中，將非法獲取他人虛擬財產的行為認定為計算機犯罪的判決，一般以虛擬財產的數額無法計算為由否認財產犯罪的成立。例如，2008年6月至2009年8月17日，被告人周某採用向他人計算機輸人的Pcshare計算機病毒遠程控制他人計算機的手段，盜取他人「面對面365」網路遊戲的遊戲金幣，並通過網路銷售獲利7萬餘元。案發後，周某退回贓款2萬餘元，公安機關追回贓款4700元。一審法院以盜竊罪判處周某有期徒刑11年，並處罰金1萬元（以下簡稱周某案）。周某上訴後，二審法院的終審判決指出：「上訴人周某採用非法向他人計算機輸人的木馬程序遠程控制他人計算機的手段，盜取他人計算機儲存的網路遊戲金幣，並出售牟利，由於遊戲金幣作為虛擬財產無法準確估價，且現有證據不能確定周某非法獲利的數額，原判認定其行為構成盜竊罪的定性不準，導致量刑不當……周某盜竊的網路遊戲金幣屬於計算機信息系統數據，且其累計作案達200餘次，情節嚴重，其行為構成非法獲取計算機信息系統數據罪。」[2] 理論界也有學者認為，「侵犯虛擬財產必然要通過修改計算機信息系統的數據才能完成，在其造成嚴重後果的情況下，應該被認定為破壞計算機信息系統罪，從而既避免了虛擬財產法律屬性的爭議，也能很好地體現罪責刑相適應原則。」[3]但是，上述終審判決的理由與學者的觀點難以成立。 第一，周某案的終審判決雖然肯定了遊戲金幣是虛擬財產，卻又以無法準確計算其價值（財產數額）為由否定行為的盜竊性質，明顯不符合邏輯。 誠然，量變會引起質變。但是，一方面，在刑法上，量變引起質變只能限定在一定範圍。例如，普通盜竊罪的成立以數額較大為要件，假定數額較大的起點為2000元，那麼，行為人僅盜竊1000餘元時，還不成立盜竊罪，只是違反《治安管理處罰法》的行為。一旦數額達到2000元，該行為就由一般違法行為轉變為刑法上的犯罪行為，這可謂量變引起質變。然而，在行為構成盜竊罪的前提下，量變不會引起質變。例如，盜竊2000元是盜竊罪，盜竊2000萬元也是盜竊罪。另一方面，在行為性質屬於盜竊時，無法準確計算量不能成為否認質的理由。例如，在甲盜竊了乙的金錢，但甲和乙都不能準確說明數額時，無論如何也不可能否認甲的行為屬於盜竊性質。這是因為刑法所規定的構成要件具有類型性，符合構成要件的行為就屬於特定類型的行為，其性質不可能由於數額難以計算就發生改變。 刑法雖然針對盜竊罪規定了「數額較大」、「數額巨大」與「數額特別巨大」三種量刑規則，但是這並不意味著司法機關在任何一起案件中都必須查明行為人所竊取財物的具體數額。換言之，在對盜竊數額不能準確評定的情況下，只要有證據證明達到了數額較大、巨大或者特別巨大的標準，即使未能確定具體數額，也能相應地定罪量刑。例如，倘若能夠肯定行為人的盜竊數額不少於5000元，即使不能確定具體數額，也應當按「數額較大」定罪量刑。同樣，倘若能夠確定行為人的盜竊數額不可能少於60萬元，即使不能查明具體數額，也應當按「數額特別巨大」處理。[4] 事實上，相關司法解釋對於難以準確計算價值的盜竊行為，也沒有否認其盜竊性質。例如，最高人民法院、最高人民檢察院2013年4月2日聯合發布的《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第1條第4款規定：「盜竊毒品等違禁品，應當按照盜竊罪處理的，根據情節輕重量刑。」顯然，毒品、淫穢物品等違禁品雖然無法準確估價，但盜竊毒品、淫穢物品的行為性質沒有變化，仍然成立盜竊罪。既然如此，對於盜竊虛擬財產的行為，就不能以數額難以計算為由而否認盜竊罪的成立。 第二，周某案的終審判決雖然肯定行為人非法獲利，但以現有證據不能確定行為人非法獲利的數額為由否定行為的盜竊性質，同樣不符合邏輯。 「非法獲利數額」可能具有不同的含義。一方面，如果說非法獲利數額就是被害人的財產損失數額，那麼，在周某案中，所謂「現有證據不能確定周某非法獲利的數額」也就意味著「虛擬財產無法準確估價」。但如上所述，難以計算被害人的財產數額或者行為人所竊取的財產數額，並不直接影響行為的盜竊性質。 另一方面，如果說非法獲利數額是通過銷售、轉移所盜財物而獲取的數額，那麼，這種數額難以計算以及是否有證據證明，更不影響行為的性質。倘若終審判決所稱的不能確定非法獲利數額，是指不能確定行為人最終實際獲得的利益數額，則意味著行為人盜竊財物後的銷贓數額不明的，不成立盜竊罪。據此，行為人盜竊一台手提電腦後，不能查清銷贓數額的，就不能認定為盜竊罪；國家工作人員收受一套住房後將其出售，但不能査明出售價格的，也不能認定為受賄罪。可是，這樣的結論無論如何都不可能成立。如所周知，最高人民法院1997年11月4日發布的《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第7項規定：「銷贓數額高於按本解釋計算的盜竊數額的，盜竊數額按銷贓數額計算。」其中的銷贓數額可謂行為人的獲利數額。但是，犯罪的本質是侵犯法益，不管行為人銷贓數額多高，被害人的財產損失數額並不因此增加。既然如此，就只能按被害人所喪失的財物數額來計算行為人的盜竊數額。如果盜竊犯採取虛構事實、隱瞞真相的方法將所盜財物高價賣給他人，達到詐騙罪數額起點的，除成立盜竊罪之外，還另成立詐騙罪，[5]實行數罪併罰。正因為原有司法解釋存在明顯缺陷，所以，2013年關於盜竊罪的司法解釋刪除了上述規定。由此看來，以被告人的非法獲利數額不能得到證明而否認行為的盜竊性質，明顯不當。 第三，「周某盜竊的網路遊戲金幣屬於計算機信息系統數據」這一結論，並不能直接否認周某的行為成立盜竊罪。這是因為任何一種對象都可能具有多重屬性，網路遊戲幣雖然是計算機信息系統數據，但僅此還不足以否認它是財物或者財產。倘若虛擬財產既是計算機信息系統數據也是財物，就不能以計算機犯罪屬於特別規定為由對盜竊虛擬財產的行為以計算機犯罪論處。因為《刑法》第287條明文規定：「利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關規定定罪處罰。」所以，只要行為構成盜竊罪，即使利用（侵人）了計算機信息系統，也不能認定為計算機犯罪。 誠然，刑法與民法理論對虛擬財產的法律屬性還存在爭議，可是，單純避免爭議並不一定是解決問題的良策。如果為了避免爭議，對盜竊虛擬財產的行為一概以計算機犯罪論處，所得出的結論具有妥當性，可謂一舉兩得。但是，若對盜竊虛擬財產的行為一概以計算機犯罪論處，導致處罰的不均衡、不協調，或者形成不應有的處罰漏洞，則必須解決虛擬財產的法律屬性問題。事實上，如後所述，將針對虛擬財產實施的犯罪行為一概以計算機犯罪論處並不合適。 第四，將針對虛擬財產實施的盜竊等行為一概以計算機犯罪論處，存在明顯的局限性。 其一，非法獲取計算機信息系統數據罪屬於擾亂公共秩序罪，是對公法益的犯罪，但上述周某的行為主要侵犯的是被害人的個人法益。通過將某種行為認定為侵害公法益的犯罪來保護個人法益，明顯不當。因為這種做法必然侵害被害人的訴訟參與權利，也不利於附帶民事訴訟。例如，張三花5萬元購買了Ｑ幣等虛擬財產後，隨即被李四竊取。如果對李四的行為僅認定為非法獲取計算機信息系統數據罪，那麼，張三就難以行使相關的訴訟權利。這種做法不僅忽視了對張三財產的保護，而且進一步侵害了張三的相關訴訟權利。 其二，當行為人採用其他方法非法獲取他人的網路遊戲幣、Ｑ幣等虛擬財產時，不可能認定為計算機犯罪。例一：Ａ等人在遊戲廳以暴力相威脅，讓被害人說出網路賬戶與密碼，然後通過設置新密碼的方法，將其價值數萬元的Ｑ幣據為己有。[6]這種行為並沒有非法侵人計算機信息系統，也不符合非法獲取計算機信息系統數據罪的構成要件，更沒有破壞計算機信息系統。例二：Ｂ以欺騙手段讓他人將價值數萬元的Ｑ幣轉人自己賬戶的，也不可能認定為計算機方面的犯罪。例三：網路運營商的工作人員Ｃ利用職務上的便利，合法進人計算機信息系統盜賣虛擬財產的，[7]不能以計算機犯罪論處。顯然，認為「適用非法獲取計算機信息系統數據等罪可以解決一切問題」的觀點，建立在沒有全面了解各種可能發生的案件的基礎上，因而不可取。換言之，如果按照周某案終審判決的觀點，對於上述Ａ、Ｂ、Ｃ的行為就沒有辦法處理，會形成明顯的處罰漏洞。其三，將針對虛擬財產實施的盜竊等行為一概以計算機犯罪論處，並不能做到罪刑相適應。例如，Ａ準備了50萬元現金，打算用於購買Ｑ幣，但在購買之前被甲悉數盜走。Ｂ準備了50萬元現金後立即購買了價值50萬元的Ｑ幣，但購買後還沒有使用，乙立即侵入計算機信息系統，一次盜走了Ｂ的全部Ｑ幣。按照周某案終審判決的觀點，對甲應認定為盜竊罪，適用「十年以上有期徒刑或者無期徒刑」的法定刑，對乙應認定為非法獲取計算機信息系統數據罪，適用「三年以下有期徒刑或者拘役」的法定刑。或許有人認為，對乙可以適用該罪情節特別嚴重的法定刑（「三年以上七年以下有期徒刑」）。可是，對乙非法獲取計算機信息系統數據的行為本身並不能認定為情節特別嚴重。倘若認定為「情節特別嚴重」，一定是考慮了行為人所侵害的財產數額，這反過來說明應當重視對被害人財產的保護。況且，即使適用情節特別嚴重的法定刑，也難以做到罪刑相適應。 綜上所述，將非法獲取他人虛擬財產的行為認定為計算機犯罪的觀點與做法，既可能形成處罰漏洞，也可能導致罪刑不相適應，因而存在明顯的局限性。 還有學者指出：＂對於盜竊、詐騙虛擬財產（包括虛擬貨幣和虛擬裝備）的行為應當交由遊戲公司自己加以解決……當丟失虛擬財產的玩家向遊戲商報告了丟失的虛擬財產的品名和丟失的時間並報告了自己的真實姓名、遊戲賬號和身份證號碼後，遊戲商應從盜竊、詐騙者的賬下將虛擬財產予以沒收，然??後發還給丟失者，遊戲商還可以在一定時間內或者永久關閉盜竊詐騙他人虛擬財產的玩家的遊戲賬號，以示懲戒。」[8]不能不認為這種想法過於天真。一方面，如果沒有法律制裁，只是關閉遊戲賬號，就不可??能對盜竊、詐騙虛擬財產的行為起到任何抑制作用。例如，即使關閉原有賬號，行為人也可以立即註冊新的賬號，於是盜竊、詐騙虛擬財產的行為層出不窮，因而不可能保護被害人的法益。另一方面，如果只是由遊戲公司發還給丟失者，根本不可能救濟不知情的其他被害人。例如，甲將乙的高級遊戲裝備盜賣給不知情的丙，丙向甲支付了1萬元人民幣。乙發現自己的遊戲裝備被盜後，聯繫遊戲公司，遊戲公司將遊戲裝備發還給了乙。可是，遊戲公司不可能救濟丙的財產損失。不難看出，上述「對於盜竊、詐騙虛擬財產（包括虛擬貨幣和虛擬裝備）的行為應當交由遊戲公司自己加以解決」的觀點根本行不通。

　　 二、認定為財產犯罪的合理性 在行為人以盜竊、搶劫等方式非法獲得他人虛擬財產時，可以肯定該行為屬於盜竊、搶劫行為，以及行為人具有故意與非法佔有他人虛擬財產的目的。關鍵的或者有爭議的問題只有一個，即虛擬財產是否屬於刑法上作為財產犯罪對象的財物？如果能得出肯定的結論，那麼，非法獲取他人虛擬財產的行為就侵害了他人的財產法益，應認定為財產犯罪。一方面，人們不可能在承認虛擬財產屬於刑法上財物的同時，又認為虛擬財產不值得刑法保護。這是因為作為財產犯罪對象的財物，並沒有特別的限定。另一方面，只要承認虛擬財產是財物，不管採取何種犯罪論體系，都能肯定這類行為成立財產犯罪。概言之，只要承認虛擬財產是財物，將非法獲取他人虛擬財產的行為認定為財產犯罪，便具有合理性。 （一）判斷方法 「對法律案件的決定是根據三段論法作出的，其中法律規範是大前提，案件的情況是小前提，案件的決定是結論。把案件的決定看作是按照三段論法的規則得出的結論，對於徹底確立法制原則具有重要的意義，法制的實質就在於使所有主體的行為符合法律規範的要求。而在法的適用方面，只有當適用法的機關準確地和正確地把法律規範適用於一定的具體情況，即按照三段論法的規則決定法律案件時，才能出現這種相符合的情況。」[9]因此，我們在判斷構成要件的符合性時，應當以法定的構成要件為大前提，以具體的案件事實為小前提，進而得出正確結論。就前述周某案而言，在判斷周某的行為是否構成盜竊罪時，應當採取以下方法：首先確定盜竊罪的構成要件，然後歸納周某的案件事實，再得出周某的行為是否符合盜竊罪構成要件的結論。虛擬財產是否屬於刑法上的財物，需要以刑法上的財物作為大前提』將虛擬財產作為小前提』判斷二者是否對應，然後得出結論。在此判斷過程中，判斷者必須以大前提為指導歸納案件事實，或者說必須先明確財物的特徵，然後分析虛擬財產是否具備財物的特徵，最終得出結論。 可是，對虛擬財產屬於財物持否定觀點（以下簡稱否定說）的學者的做法卻是，離開大前提，按照自己的觀察先確定虛擬財產的定義，並歸納虛擬財產的特徵，最終得出虛擬財產不是財物的結論。例如，有的學者認為，虛擬財產具有影像性（指遊戲裝備並不是實物』只是一種影像）、局限性（只能通過網路這種電子媒介才能顯現，不能通過列印技術將其變成書面材料，不能進入現實世界）、期限性（遊戲失去新穎性後，不能為遊戲運營商帶來利益，因而具有期限性）、動蕩性（缺乏穩定性）四個特徵，進而否認虛擬財產屬於刑法上的財物。[10]這種方法顯然不符合判斷構成要件符合性的基本要求。 否定說的判斷方法，可以做到想入罪便人罪、想出罪即出罪。例如，當判斷者不想將侵佔遺忘物的行為認定為侵占罪時，其便可以進行如下推理：該行為屬於不當得利，我國刑法沒有規定不當得利罪，所以對該行為不得定罪處刑；當判斷者不願將為了單位佔有而騙取他人財物的行為認定為詐騙罪時，其就可以進行如下推理：該行為屬於單位詐騙，我國刑法沒有規定單位可以成為詐騙罪的主體，所以對該行為不得定罪處刑。反之亦然。然而，這樣的判斷方法只是為判斷者的事前預判服務，難以貫徹罪刑法定原則。因為根據罪刑法定原則，必須先考慮刑法的規定，即先有大前提，然後才審視現實中的某種行為是否構成犯罪。 其實，當我們將案件事實作為小前提判斷其是否符合大前提時，並不是必須先確定案件的事實特徵。例如，甲竊取了李四的現金支票，票面金額10萬元。對此並不需要先給現金支票下定義，事先確定現金支票的特徵，再得出甲的行為是否構成盜竊罪的結論。相反，我們只需要以構成要件為指導，直接判斷現金支票是否具備財物的特徵即可。倘若認為刑法上的財物必須具備Ａ、Ｂ、Ｃ三個特徵，我們就只判斷現金支票是否具有這三個特徵。或許有人認為，事先定義虛擬財產和歸納虛擬財產的特徵，與構成要件符合性的判斷並不矛盾。然而，任何事物都必然有多方面的屬性與特徵，如果不是以法定的犯罪構成要件為指導歸納案件事實的特徵，所歸納出來的特徵就必然不符合法定要件。 退一步說，即使認為虛擬財產具有上述四個特徵，也不能否認其財物性質。（1）不是實物並不意味著不是財物。例如，人們在利用電子銀行時並沒有看到實物，也只是看到影像，但不能否認人們處理的是財物（金錢）。再如，人們在網上買賣股票時並沒有看到股票這種實物，也只是看到影像，但不能否??認股票是財物。（2）能否通過列印技術將其變成書面材料，並不影響其是否屬於財物的判斷。能變成書面材料的，不一定是財物；不能變成書面材料的』也可能是財物。例如，人們購買的國庫券不可能列印成書面材料，股票也是如此，但不能否認它們是財物。（3）期限性也不是否認財物的理由。例如，現金支票也是有期限的，但不能否認它是財物。（4）穩定性不是財物的特徵。股票是財物，但可能時跌時漲。不難看出，否定說論者針對虛擬財產提出的四個特徵，並不與財物的定義相衝突。 （二）解釋理念 刑法具有相對的穩定性，但它必須同時適應社會發展的需要，否則便沒有生命力。所以，對刑法必須採取同時代的解釋（「現時取向解釋」），使刑法條文實現保護法益的目的。「現時取向（gegenwartsb-ezogen）的根據在於：現時有效的法的效力之合法性並非立基於過去，而是立基於現在。今天的法律共同體任何時候都可以改變，甚至廢除流傳下來的法。或者，按照Thomas Hobbes的思想，人們也可以認為，對於當今社會而言，具有決定意義的不是曾經頒布法律的權威（Autoirmt），而是使法律得以繼續存在的權威。這個問題換個角度來看，等於是說，如果該法律於今日始被頒布的話，那麼它應該以哪一種正義觀念為標準呢？如果說，存在至今的法的合法性的基礎應從當今的狀態中去找的話，毫無疑問，法律的解釋也只能以當今（exnunc）的狀態為基礎，也即應採用最符合當今佔主導地位的觀念的解釋。」[11] 誠如鄭玉波先生所言：「時至今日，科學發達，物之範圍擴張，如自然力（水力、電力），亦應列人物之範疇，因而吾人對於『有體』二字之解釋，固不必再斤斤於『有形』矣。」[12]截至2014年6月，中國網民規模達到6．32億人，網民平均每周在互聯網上的時間為26個小時。[13]「2014年4月1日ＱＱ同時在線數破2億。」[14]隨著網路遊戲的興盛，使用遊戲裝備、遊戲貨幣的人不斷增多；Ｑ幣等虛擬貨幣在網路世界幾乎與真實貨幣沒有區別（如可以為手機充值話費，可以購買網路產品等）。遊戲裝備、虛擬貨幣等虛擬財產已經成為網路世界的衍生產品，成為人們生活、娛樂不可缺少的內容；不管是遊戲裝備還是Ｑ幣等虛擬貨幣，都成為滿足人們物質或者精神生活的重要手段。既??然社會生活事實發生了如此重大的變化，刑法理論就應當採納現時取向的解釋。概言之，想想100多年前就存在的「管理可能性說＂[15]，看看虛擬財產在當下人們生活中的重要地位，沒有理由固守「有體性說」而將虛擬財產排除在作為財產罪對象的財物之外。 或許有人認為，在1979年制定《刑法》以及1997年修訂《刑法》時，立法者根本沒有考慮過虛擬財產問題。可是，「並人制定法中的意義，也可能比立法者在他們工作中所想到的一切更加豐富——即使他們想到了，人們可能並不總是強調議員們對制定法表決所說出的東西。制定法本身和它的內在內容，也不是像所有的歷史經歷那樣是靜止的（『往事保持著永恆的寂靜』），而是活生生的和可變的，並因此具有適應力……新的技術的、經濟的、社會的、政治的、文化的、道德的現象，強烈要求根據現有的法律規範做出法律判斷。在法律被迫迎合一些歷史的立法者完全不可能了解和思考的現象和情勢時，就超越了立法者。『制定法一旦出現，就踏人社會效力領域，從那時起，制定法就從社會效力領域那裡……對自己的內容作進一步的改造。』[16]因此，我們就處在比歷史的立法者自己所作的理解『更好地去理解』制定法的境地之中。設想我們從當代，帶著幾十年的問題，回到與我們根本無涉的立法者的意志中，不可是我們的使命。」[17]「法律概念一如其他人類創造力的表徵，往往本身具有生命，使得創造它們的作者反被它們左右而非左右它們。「[18] （三）現實世界 否定說論者特彆強調虛擬財產在現實世界中沒有價值，沒有現實的效用性，不能將虛擬財產拿到現實世界中來。「比如，甲花1000元購買乙的一把魔劍，甲是在現實社會中把真實的1000元交付給乙，乙卻不能在現實社會中把那把魔劍交付給甲，而只能在遊戲中即在虛擬世界中才能完成魔劍的交付，而且乙也無法像甲將現金交付到乙手上那樣將魔劍交到甲的手上，而只能在遊戲中讓這個虛擬人物交給那個虛擬人物……虛擬財產不論在什麼時間什麼情況下都不能在現實世界中進行流轉，能夠在現實中流轉的只能是現實的財產。」[19]其實，這種觀點基本上是以虛擬財產不具備有體性特徵為由否認虛擬財產屬於財物的。 事實上，任何人都是在現實生活中使用虛擬財產，使虛擬財產為現實世界中的人們服務。既然如此，就能夠肯定虛擬財產對人的作用與價值。至於人們能否從電腦中取出虛擬財產，則並不重要。不同的財物有不同的特點，不能以能否拿到現實世界中為標準區分對象是否屬於財物。例如，電屬於財物，但我們無法把它拿到電路、蓄電池之外。同樣，電子記賬式國庫券是財物，我們現在也無法將它拿到電腦之外。誠然，否定論者會說，人們雖然不能取出國庫券，但可以將國庫券變換為現金。其實，虛擬財產也可能變換成現金。當然，否定論者又會說，國家禁止將虛擬財產變換成現金，所以虛擬財產仍然不是財物。可是，國家更禁止將毒品變換成現金，我們卻不能否認毒品是財物。顯然，某個對象是不是財產，關鍵不在於它能否拿到現實世界中來，也不在於它能否變換成現金。否定論者實際上是將通常的有體物作為大前提判斷虛擬財產是否屬於財產，因而其理由難以成立。 在上述否定論者所舉之例中，甲的1000元現金確實換來了虛擬世界中的一把魔劍，而且甲所需要的也是虛擬世界中的這把魔劍，而不是所謂有體的真實魔劍，甲也不需要將這把魔劍從虛擬世界拿到現實世界中來。甲和乙的交換是真實的、現實的，任何人都不能否認甲、乙之間存在交換。而且在甲看來，乙的魔劍也值1000元，否則，甲就會要求乙降低價格或者不會購買。反對者不能將自己的意志強加於購買者甲，也不能認為甲的行為不理性。其實，虛擬財產是真實存在的，它不僅是動態的數據組合，具有可視性，而且具有特定的功能。它與其他有體物的區別在於，只能存在於計算機信息系統中，而不可能存在於計算機信息系統外。即便如此，也不能否認虛擬財產是一種客觀存在。「在虛擬財產的概念中使用『虛擬』二字，並不是指這種財產的價值是虛幻的，更不是指此種財產的法律性質是虛幻的，而是為了與傳統的財產形態進行適當的區分，表明虛擬財產因網路空間而存在，虛擬財產與傳統形態財產在存在形態上有很大差別。」[20]但這種差別並不意味著存在於計算機信息系統中的東西就是虛假的，也不能認為只有能夠從計算機信息系統中拿出來的東西才是財物，如同我們不能要求將現實中的一張桌子放人計算機信息系統中一樣。所以，面對這樣的現實，我們必須改變觀念。 還需要說明的是，不能以現實生活中只有一部分人使用虛擬財產為由，否認虛擬財產屬於財物。即使毫無疑問屬於財物的股票，也不是人人都持有。多數人長時間內甚至終生不持有股票，但不能因此??認為股票不是財物。毒品更不是人人都持有和使用，也不是人人都願意持有和使用，但它仍然是財物。

　　 （四）財物特徵 對於財物這一概念，首先必須根據財產犯罪的本質與保護法益進行解釋；不能因為其中有一個「物」字，就認為只有有體物才是財物。在筆者看來，作為財產犯罪對象的財物，必須具有三個特徵，否則，要麼他人不可能侵犯，要麼不值得刑法保護。 第一，具有管理可能性。這是相對於被害人而言，如果被害人根本不可能管理，就不能說被害人佔有了某種財物，因而也不能認定其喪失了某種財物。而且，盜竊、搶劫等罪都表現為將他人佔有的財物轉移給自己或第三人佔有。所以，只有被害人具有管理可能性（可以佔有）的東西，才可能成為財物。 毫無疑問，虛擬財產是他人可以管理的東西。如所周知，虛擬財產的管理可能性主要是通過賬戶實現的。一個人只要註冊了賬戶，就可以將自己購買的或者通過其他途徑獲得的虛擬財產存於該賬戶，形成對該虛擬財產的支配與控制。換言之，賬戶既是存放虛擬財產的倉庫，也是主體佔有、管理虛擬財產的標誌。人們對虛擬財產的管理可能性，不只是事務的管理可能性，而是物理的管理可能性。 第二，具有轉移可能性。這是相對於行為人而言，如果行為人不可能轉移被害人管理的財物，就不可能侵害被害人的財物。是否具有轉移可能性，要以同時代的科學技術水平與能力為標準做出判斷。 毋庸置疑，虛擬財產具有轉移可能性。文化部2010年6月3日發布的《網路遊戲管理暫行辦法》也指出：「『網路遊戲虛擬貨幣』是指由網路遊戲經營單位發行，網路遊戲用戶使用法定貨幣按一定比例直接或者間接購買，存在於遊戲程序之外，以電磁記錄方式存儲於伺服器內，並以特定數字單位表現的虛擬兌換工具。」正是因為虛擬財產具有轉移可能性，才使得虛擬財產成為被侵害的對象。 第三，具有價值性。這是相對於保護法益而言，如果一種對象沒有任何價值，就不值得刑法保護。問題在於如何理解價值性？ 刑法理論就財物的價值存在三種觀點。第一種觀點認為，財物的價值包括客觀價值與主觀價值，但只有當主觀價值能夠用金錢來評價時，才是財物。[21]第二種觀點認為，財物的價值包括客觀價值與主觀價值，只要物品具有客觀價值或者主觀價值，就能成為財產罪的對象。客觀價值是指財物所具有的客觀經濟價值，如汽車、食品、金錢等都具有客觀價值；主觀價值是指所有者、佔有者對物所擁有的主觀上的、感情上的價值，不需要其能夠用金錢評價，如情書、照片等具有主觀價值。[22]第三種觀點認為，財物的價值包括交換價值（金錢價值）與使用價值。沒有交換價值的物品也可能具有使用價值。例如，情書就??是具有使用價值的物品。[23] 上述第一種觀點存在疑問。如果要求具有主觀價值的物品能夠用金錢來評價，意味著只有當物品具有客觀的經濟價值時，才能成為財產罪的對象，實質上否認了具有主觀價值的物品可以成為財產罪??的對象，因而難以被人接受。第二種觀點與第三種觀點只是表述不同，沒有實質區別。換言之，作為財產罪的行為對象，具有主觀價值的物品與具有使用價值的物品是等同的。因為所謂使用價值，當然包括閱覽、觀賞價值，包括使所有者、佔有者滿足精神需求的價值。所以，財物的價值性包括財物的交換價值（客觀價值）與使用價值（主觀價值）。這裡的使用價值不是經濟學意義上的使用價值，只是意味著對所有人、佔有人具有客觀作用或者精神（感情）意義。不難看出，凡是具有一定客觀價值或者一定使用價值的財物，原則上就是財產罪的行為對象，只有既無客觀價值也無使用價值的物，才不是財產罪的對象。 可以肯定的是，虛擬財產具有使用價值。例如，遊戲裝備以及網路遊戲中的角色不僅可以滿足玩家的精神需求，而且可以通過遊戲過程使遊戲裝備升值或者通過升級攻關來提高自己的等級從而獲得遊戲裝備。夫妻離婚時雙方都爭著要遊戲裝備而不要房產的案件表明，對於遊戲玩家來說，虛擬財產的價值可能重於現實生活中的財產價值。另一方面，虛擬財產的有償轉讓已經成為普遍現象，所以，虛擬財產事實上具有客觀價值（交換價值）。 有的學者指出：「價值是由勞動創造的，沒有勞動就沒有價值。所以，判斷虛擬財產有沒有價值，只要看看虛擬財產是不是勞動創造的就清楚了……虛擬財產不是勞動創造的。」[24]然而，即使肯定論者的這一前提，也不可能否認虛擬財產具有價值。虛擬貨幣與遊戲裝備等虛擬財產，都不是憑空產生的，而是通過諸多人的設計、編排等形成的。說「虛擬財產不是勞動創造的」恐怕並不符合事實。遊戲玩家獲得遊戲裝備後，只有投入大量勞動，才能提升裝備質量。持上述觀點的學者指出：「從表面上看，遊戲玩家在遊戲過程中獲得的虛擬財產，的確是他們投人數百甚至數千小時的時間、精力和智力才獲得的。??但不能否認的是，他們所付出的這些時間、精力和智力是一種消遣性、娛樂性勞動，是一種不能創造價值的勞動。換言之，他們付出的勞動，目的是為了娛樂，不是為了創造價值，而且他們也確實達到了娛樂的目的，也確實沒有創造出價值。他們在遊戲過程中獲取武器裝備等虛擬財產，是精神上的一種享樂，但沒有創造價值，他們即使玩上一百年，獲取億萬個武器裝備，也未給現實世界增加一分一厘的價值。」[25]可是，其一，姑且不論在當今社會價值由勞動創造的觀點是否仍然成立，認為娛樂性的勞動不能創造價值的觀點，實在不能被人接受。按照這種觀點，歌唱家、相聲演員都不應當獲得報酬。其二，勞動的目的並不是排他的，為了娛樂勞動與為了創造價值勞動並無任何衝突，將事業與興趣相結合是最理想的。其三，如果通過遊戲活動創造更高級別的武器裝備，滿足其他人的需要，也確實會給現實世界增加價值。例如，如果玩家出賣遊戲裝備獲得了金錢，就需要繳納所得稅，[26]因而增加了國庫收人。 有的學者指出：「現今的社會上存在著一些虛擬財產與真實財產交換的現象，但那是違背價值規律的。明擺著的一個現實是，交易的一方用真實貨幣購買的虛擬財產（比如一把虛擬的魔劍）在現實世界中毫無用處，雖然經過交換，但它的使用價值仍然只能在虛擬世界中才能體現出來，而不能體現在現實世界。」[27]然而，其一，可交換性並不是財物的必備要素。信用卡不可能交換，但信用卡肯定是財物。其二，我國現行法律並未禁止對虛擬財產的流轉和交易，事實上，虛擬財產和其他財產之間的交易已經相當普遍且日益盛行。「表現為：（1）遊戲中的虛擬物品存在離線交易的機制。不但遊戲參與者群體之間流行著以現實金錢來交易『網路貨幣』、『寶物』、『武器』等虛擬物品，運營商為了開拓市場也向玩家出售虛擬道具和財物，離線交易迅速發展並形成一定的規模。（2）虛擬財物已成為現實化的商品，具有現實價格。據測算……我國2004年的網路遊戲業的銷售額已超過36億元人民幣。（3）虛擬財產與真實貨幣的固定的兌換方式已經存在。某些網路遊戲開始嘗試一種新的機制：遊戲程序與參與者之間形成財產由虛擬向真實之間過渡的機制。遊戲方式是由玩家通過運營商將真實貨幣兌換成虛擬貨幣，再利用虛擬貨幣在遊戲的虛擬社區中從事商業活動，然後將得到的虛擬貨幣通過運營商兌換成真實貨幣。在中國，此類網站也現實存在著。」[28]在這種局面下，國家事實上也不可能禁止虛擬財產的交易。其三，流轉性與可轉移性是兩個不同概念』虛擬財產可以流轉，即使不能流轉，也不能否認其財產性。如前所述，毒品、淫穢物品是被禁止買賣的物品，但是依然可以成為財產罪的對象。或許有人認為，倘若非法交易的東西也是財物，那麼，賣淫等服務都是財物，於是強姦婦女也構成搶劫罪。其實，筆者並不認為可交易性是財物的特徵之一，只是反對者以虛擬財產的交易非法為由否認虛擬財產屬於財物，本文才以毒品交易為例說明非法交易的東西也可能是財物。事實上，可以交易的不一定是財物。例如，色情或者色情服務本身並不是財物，所以，欺騙賣淫女使之提供性服務的，不屬於騙取財物。因為財產犯罪的特點，決定了行為人取得某個對象的同時導致他人遭受財產損失的，才能認定該對象是刑法上的財物。例如，行為人欺騙被害人使其免除債務而取得財產性利益的行為』同時使被害人喪失相應的債權，因而成立詐騙罪。如果行為人雖然取得了某個對象，但並沒有使被害人遭受財產損害時，就難以認定該對象是刑法上的財物。例如，欺騙他人使之提供勞務的行為，不屬於騙取財物，因為對方沒有喪失相應的財產權利。概言之，只有當行為人取得利益時，被害人同時喪失同一利益的，才能認定利益的轉移。？所以，承認虛擬財產是財物，並不意味著承認賣淫等服務也是財物。 （五）罪刑法定 不可否認，對財物概念的解釋，除了應當符合財產犯罪的本質與保護法益外，還必須符合罪刑法定原則，亦即不得超出「財物」用語可能具有的含義，不得侵害國民的預測可能性。所以，需要討論的是，將虛擬財產解釋為財物究竟是擴大解釋還是類推解釋？筆者根據「財物」概念的特點，聯繫否定說的觀點，從以下幾個方面予以說明。第一，判斷某種解釋是否違反罪刑法定原則，在考慮用語可能具有的含義的同時，還必須考慮處罰的必要性，使具體的妥當性與法的安定性相均衡。[30]處罰的必要性越高，做出擴大解釋的可能性就越大。但是，如果行為超出了刑法用語可能具有的含義，則不管處罰的必要性有多高，也不得解釋為犯罪。考慮處罰的必要性，是法益保護原理決定的；考慮用語可能具有的含義，是人權保障原理要求的。「可能具有的含義＂是指依一般語言用法，或者立法者標準的語言用法，該用語還能夠指稱的意義。[31]「用語可能具有的含義」大體分為三種情況：一是一般人都能預想到的含義（核心內部）；二是一般人都難以想到的邊緣部分；三是上述二者的中間部分。如果行為符合第一種含義，應當肯定構成要件符合性；在第二種情況下原則上應否定構成要件符合性；[32]對於第三種情況，則應通過考慮處罰的必要性、合理性來決定。[33] 虛擬財產可謂上述第三種情形，它不是一般人都能預想到的含義，也不是一般人都難以想到的邊緣部分，而是二者的中間部分。如前所述，對非法獲取虛擬財產的行為具有以財產犯罪論處的必要性與合理性。「隨著科學技術的進步，在我們的日常生活中非有體物之能源等作為不可缺少的物質用途極廣，針對這種非有體物的侵害，作為一種財產性侵害，理應將其作為刑法的保護對象。」[34]既然如此，就可以將虛擬財產解釋為財物。 第二，某種解釋是擴大解釋還是類推解釋，應當根據本國刑法及其用語進行判斷，而不能根據外國刑法用語得出結論。德國、日本等國刑法明確區分了財物與財產性利益，並且特別規定「電也視為財物」。在這種立法例之下，財物的外延必然變窄，確實難以將無體物、虛擬財產解釋為財物。但我國刑法沒有區分財物與財產性利益，只有一個「財物」的概念。概念越抽象，外延越寬泛，況且』「財物」這一概念並不是狹義的有體物與財產性利益的簡單相加，而可以包括一切值得刑法保護的財產。所以，將虛擬財產解釋為財物，在德國、日本可能是類推解釋，但在中國則不一定是類推解釋。有人指出：「財產性利益不是我國刑法中盜竊罪的對象。一般認為，財產性利益是指財物以外的有財產價值的利益，包括積極財產的增加與消極財產的減少。一般認為，由於盜竊罪的性質決定了財產性利益不能成為該罪的侵害對象，例如，日本、韓國、德國、義大利等國，盜竊財產性利益均不成立盜竊罪（也不成立其他犯罪）。如果將虛擬財產作為一種財產性權利，當然也不能成為盜竊罪的犯罪對象。就我國刑法而言，侵犯虛擬財產的行為自然不構成盜竊罪。」[35]這顯然是根據外國刑法用語得出的結論。如上所述，我國刑法關於財產犯罪對象的規定不同於德國、日本等國刑法的規定。既然如此，就不能以德國、日本的刑法規定為依據得出將財產性利益作為盜竊罪對象違反罪刑法定原則的結論。另一方面，按照上述觀點，由於德國、日本將財產性利益作為詐騙罪、敲詐勒索罪、搶劫罪的對象，所以，在我國，如果將虛擬財產作為一種財產性權利，則對虛擬財產可以成立詐騙罪、敲詐勒索罪、搶劫罪。可是，在沒有區分財物與財產性利益的我國刑法中，為什麼對虛擬財產可以成立詐騙罪、敲詐勒索罪、搶劫罪，而不可能成立盜竊罪呢？這恐怕是上述觀點難以回答的。 第三，判斷某種解釋是擴大解釋還是類推解釋，在考慮用語原有含義的同時，還要考慮用語的發展趨勢。如果解釋結論符合用語的發展趨勢，一般不宜認定為類推解釋。一方面，使用虛擬財產的人越來越多，虛擬財產對人們的生活越來越重要。另一方面，用語的含義總是隨著社會的發展而不斷變化的，財物這一概念也必須朝著社會發展的趨勢演變。既然人們一直使用虛擬財產的概念，就表明財物的概念已經能夠包含虛擬財產。 第四，某種解釋是擴大解釋還是類推解釋，需要在刑法整體中判斷。某個解釋與刑法的相關條文內容以及刑法的整體精神相協調時，不宜認定為類推解釋。換言之，如果對一個條文的解釋能夠得到其他條文的印證，一般來說就不宜認定為類推解釋。將虛擬財產解釋為財物可以得到《刑法》第265條的??印證，也可以得到《刑法》第367條的印證。以後者為例，網路或者計算機信息系統中的淫穢影片不可能拿到現實生活中來，否則就看不見、摸不著，但仍然屬於淫穢「物品」。既然如此，當然也可以認為虛擬貨幣、遊戲裝備等屬於網路「物品」。 一種觀點認為，「我國刑法中盜竊罪的對象不包含虛擬財產這種無形物。盜竊罪中的財物是否包括無體物，各國處理方式不一樣。儘管我國《刑法》第265條規定：『以牟利為目的，盜接他人通信線路、複製他人電信號碼或者明知是盜接、複製的電信設備、設施而使用的，依照本法第264條的規定定罪處罰。』但不能以此推斷出我國刑法中財物包括所有無體物。事實上，我國現行《刑法》第265條的規定是一種特別規定，除此規定之外的無體物，自然不能依照刑法中盜竊罪來定罪處罰，否則就是一種類推解釋，違反罪刑法定原則。所以，即使將虛擬財產的本質界定為一種無體物，但在刑法沒有明文規定的情況下，它不能被認定為盜竊罪的犯罪對象。」[36]問題是，認為《刑法》第265條的規定是特別規定的根據何在？事實上，我們完全可以將《刑法》第265條解釋為注意規定。[37]如果說此規定是特別規定，那麼，對於竊電行為也只能宣告無罪，否則便是類推解釋。可是，這樣的結論難以被人接受。 第五，某種解釋是擴大解釋還是類推解釋，應當通過一般人的接受程度，判斷其是否會侵犯國民的預測可能性。當解釋結論被一般人接受時，就說明沒有超出一般人預測可能性的範圍；當一般人對某種解釋感到特別意外時，常常表明該解釋結論超出了一般人預測可能性的範圍。在日常生活中一直存在無體物的概念，既然如此，將虛擬財產解釋為財物，就不會侵犯國民的預測可能性。另一方面，虛擬財產的概念已經家喻戶曉，既然如此，將虛擬財產解釋為財物，就完全能夠被國民接受。即使在虛擬財產的產生之初將其認定為財物可能屬於類推解釋，但時至今日，這樣的解釋已經不再是類推解釋。 或許有人認為，雖然人們使用了虛擬財產的概念，但沒有使用虛擬財物的概念，而作為財產犯罪對象的不是財產而是財物。其實，我國刑法並沒有區分財物與財產這兩個概念。例如，《刑法》第64條規定：「犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。」其中「犯罪分子違法所得的一切財物」當然包括狹義財物以外的財產與財產性利益，不可能只追繳狹義財物而不追繳財產性利益；[38]將其中的「一切財物」理解為財產，正好與後述「對被害人的合法財產，應當及時返還」的表述相一致。「供犯罪所用的本人財物」，也應當包含狹義財物以外的其他財產性利益。再如，《刑法》第224條規定：「有下列情形之一，以非法佔有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當事人財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金；……（四）收受對方當事人給付的貨物、貨款、預付款或者擔保財產後逃匿的。「擔保財產並不限於財物，而是包括債權等財產性利益。所以，雖然項前的表述似乎表明合同詐騙罪的對象是「對方當事人財物」，但第（四）項的表述肯定了包括債權等財產與財產性利益。既然刑法並未嚴格區分財物與財產概念，那麼，就沒有必要區分虛擬財產與虛擬財物這兩個概念。 當然，承認虛擬財產是刑法上的財物，並不意味著任何虛擬產品都是刑法上的財物。虛擬財產的類型很多，如網路遊戲的虛擬財產（如遊戲賬號、武器裝備、角色屬性、身份、等級、寵物等），虛擬貨幣（如Ｑ幣、百度幣、Ｕ幣等），網路賬號（如ＱＱ號、ＥＭＡＩＬ賬號、ＢＢＳ論壇賬號、微博賬號等）以及域名等。我們沒有必要定義虛擬財產的概念，只要在個案中判斷行為人所侵害的虛擬財產是否具有管理可能性、轉移可能性與價值性即可。如果得出肯定的結論，就將其認定為財物；否則，即使被公認為虛擬財產，也不能認定為刑法上的財物。例如，普通的ＱＱ號碼、ＥＭＡＩＬ賬號雖然具有管理可能性與轉移可能性，但不具有價值性，故不能認定為刑法上的財物。所以，並不是任何虛擬產品都是刑法上的財物。筆者也只是認為，具備財物特徵的虛擬財產，才是刑法上的財物。

　　 三、認定為財產犯罪的可行性 將非法獲取他人虛擬財產的行為認定為財產犯罪雖然具有合理性，但面臨著可行性的問題。亦即，由於刑法對多數財產犯罪都有數額規定，量刑也取決於數額多少，所以，如果無法計算虛擬財產的數額，那麼，將非法獲取虛擬財產的行為認定為財產犯罪就缺乏可行性。當下，如何計算虛擬財產的價值巳成為刑法學與民法學的共同話題。 「虛擬財產價值的確定，目前學界有兩種看法：一種是虛擬財產價值的確定應依據玩家為生產虛擬財產消耗的成本（體現為時間、精力、金錢等等）確定。另一種則認為，應該依據虛擬財產本身的價值，即市場交易價格來確定。」[39]但是，這種不區分虛擬財產類型、不區分虛擬財產的法益主體是用戶還是網路服務商，採取相同方法計算虛擬財產價值的做法，事實上行不通，特別容易導致量刑畸重的現象。例如，對一般用戶持有的Ｑ幣與遊戲裝備的價值判斷，不可能使用相同的方法。再如，如果行為人竊取了網路運營商的若干遊戲幣，按市場交易價格計算為價值幾十萬元甚至幾百萬元時，對行為人就要科處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，這顯然難以被人接受，這或許是部分人反對將虛擬財產認定為刑法上的財物的理由。如果將虛擬財產認定為財物，導致對被告人的量刑畸重，當然存在不合適的一面。所以，筆者主張按照虛擬財產與法益主體的不同類型分別判斷。 第一類是用戶從網路服務商或者第三人那裡購買的價格相對穩定、不因用戶的行為而發生價值變化的虛擬財產（如Ｑ幣、Ｕ幣、遊戲幣等）。例如，2013年5月，岳某在泗洪縣某小區的租住房裡搞網路遊戲掛機，靠幫別人「練級」來賺錢，收入微薄。同年8月，岳某從一遊戲「上線」那裡獲得了一個銷售某熱門網路遊戲玩家賬戶和密碼的網頁，並被告知可以通過購買這些賬戶、密碼來「洗信」（即登錄玩家賬戶，盜竊賬戶內的遊戲幣賣錢）。岳某見有利可圖，便從「上線」那裡買來熱門網遊的玩家賬戶和密碼，並招來五六名員工進行「洗信」。至案發時，岳某等人通過此手段共盜竊玩家遊戲幣7．9億個，在網上交易1．1萬餘次，銷售金額達72萬餘元。[40] 歸人上述第一類的虛擬財產有兩個特點：其一，服務商出售這類虛擬貨幣時有明確的價格，且其價格相對穩定，不會輕易發生變化。其二，這類虛擬貨幣不屬於服務商所有，而是由用戶即普通消費者通過購買方式獲得，不是憑藉自己的勞動或者遊戲活動獲得。基於這兩個密切聯繫的特點，對於行為人竊取或者騙取這類虛擬財產的，應當按照服務商的官方價格計算財產價值。事實上，Ｑ幣和遊戲點卡是騰訊公司和網易公司在網上發行的虛擬貨幣和票證；用戶通過支付真實貨幣購買Ｑ幣和遊戲點卡以後，可以得到網路運營商提供的等值網上服務，與用戶在現實生活中享有的實際財產已經沒有差別。行為人非法獲取這類虛擬貨幣時，被害人的損失數額與服務商的官方價格完全相當。換言之，這類虛擬財產價值的計算方法與普通商品價值的計算方法不應當存在區別。不僅如此，普通商品可能存在折舊因素，因而需要專業人員鑒定，而Ｑ幣之類的虛擬財產不存在折舊因素，所以，直接按照官方價格計算財產價值即可。[41]據此，對於上述岳某案應按7．9億個遊戲幣的官方價格計算盜竊數額。 需要指出的是，在類似岳某案的案件中，不能按行為人的銷贓數額計算犯罪數額。因為行為人的銷贓數額通常低於官方價格，因而不同於被害人的損失數額。如果按銷贓數額計算犯罪數額，便不利於保護被害人的法益。這一點，與通常的財產犯罪完全相同。 第二類是用戶從網路服務商或者第三人那裡購買的，經過加工後使之升級的虛擬財產（如遊戲裝備、用Ｑ幣裝飾過的ＱＱ空間等）。例如，宋某與李某是多年的網路遊戲玩友。宋某見李某的遊戲裝備豪華，價值較高，遂產生賣號換錢之念。2014年1月11日，宋某在ＱＱ聊天中得知李某的《征途》遊戲賬號和密碼後，又將李某的身份證複印件做了截圖，然後冒充李某將該遊戲賬戶賣給了不知情的馬某。[42] 這類虛擬財產也有兩個特點：一是服務商出售這類虛擬財產時雖有明確的價格，但價格較低，用戶花費大量時間、精力使得其級別更高，因而更有價值。二是這類虛擬財產不屬於服務商所有，而是由用戶所有。如何確定這類虛擬財產的價值，是當前司法實務面臨的重要問題。這是因為如果價值確定得過高，確實有可能導致量刑過重，因而不當侵害被告人的合法權益；如果價格確定得過低，則不利於保護被害人的法益。可以肯定的是，對這類虛擬財產不能按網路服務商最初的出賣價格計算犯罪數額。這是因為，被害人在獲得虛擬財產時，支付了虛擬裝備或原料的費用；在獲得虛擬財產後又有大量的投入（包含在線網路遊戲的費用、上網費用、投人時間以及投入的技術等）。如果按照購買價格計算，就 沒有考慮被害人在購買虛擬財產後的各種投入。 一種觀點認為，「網路遊戲中的虛擬財產在目前的情況下只能由糾紛發生時的市場平均價格來確定，具體可以對市場中的價格數據進行統計從而得出結論。」[43]筆者贊成這一觀點。「目前，我國虛擬財產的玩家交易市場已經具有相當大的規模，虛擬財產在玩家之間的交易，主要通過ＱＱ、ＭＳＮ等專門即時聊天軟體或ＥＭＡＩＩ．完成電子交易或者在網上交流信息，在場下完成交易。一些網站還專門針對遊戲者開闢了遊戲者交換、購買遊戲虛擬財產的服務平台，如淘寶網虛擬財產交易平台等。可見，網路玩家群體之間已形成了一整套虛擬財產換算與交易機制，在虛擬財產玩家交易市場里，大部分虛擬財產已經形成相對穩定的市場價格。」[44]既然如此，就可以按照市場平均價格確定虛擬財產的數額。 第三類是網路服務商的虛擬財產。例如，田某等四人利用某網路遊戲的漏洞，通過專門軟體突破了其中兩台伺服器的防火牆，植人20多個賬號刷卡，盜取平台服務商1300億遊戲幣。 如果按照網路公司的官方價格與市場價格計算，會導致數額巨大乃至特別巨大，因而造成量刑畸重的結果。更為重要的是，這種計算難以與被害人的損失相對應。財產犯罪的犯罪數額一定等同於被害人的損失數額，如果缺乏這種同一性，就無法解釋財產犯罪。例如，對於上述田某案，成都市警方委託成都成華區物價局價格認證中心對虛擬財產進行估價。四川省物價局及成都市物價局價格認證中心的多位專家研討後認為，這樣的虛擬財產的價格鑒定可通過玩家的購買點數或與其他玩家的交易事實得以確定。價格鑒定結論為：以2009年4月28日為價格鑒定基準日，以1億金幣即350元的市場價計算，犯罪嫌疑人田某等四人所盜竊的1300億遊戲幣核價為455000元。[45]但是，如果對田某等人判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，確實難以被人接受。原因在於虛擬財產的產出不同於傳統財產的產出，人們難以相信平台服務商損失了455000元。 傳統產出是線性的。例如，農民有多少地，相應地只能產出多少糧食。即使增加肥料、提髙種植技術，其單位產出增長仍然有一個峰值，總體上只能趨近某個較高的單位土地產值。即使農民不睡覺、不休息，其收人也難以擺脫產出與投人間線性關係的約束，收人不可能太高。概言之，任何有體物的產出，都局限於原材料的總量，即便提高生產技術減少損耗，也只能讓單位原材料的產出趨近於某個高值。 但是虛擬財產的特點是一次產出、無限銷售。軟體本身的生產和研發是一次性的，而價值產生則可以通過複製多次進行。有多少人想購買使用該虛擬財產，該虛擬財產就能創造多少價值。例如，騰訊的虛擬財產的產出和投人之間的關係不僅是非線性的，甚至沒有太大關係。在騰訊ＱＱ空間里，幾個設計師與程序員可能需要花幾天時間設計一頂虛擬帽子，但一旦設計好了，虛擬帽子一頂賣一元錢，賣100萬頂就創收100萬元。由於虛擬帽子銷售是電子記賬收費，每賣一頂帽子並不需要重新製造，所以，騰訊賣1億？虛擬帽子與賣1萬項虛擬帽子在成本上幾乎沒有差別，但收人卻有天壤之別。騰訊的虛??擬衣服、虛擬裝飾、虛擬傢具等都是如此。這就造成了其收入和成本投人之間的關係非常弱、賺錢能力空前大的局面。[46] 由此可見，用戶獲得的虛擬財產與網路服務商自己設計的虛擬財產存在明顯的區別。用戶損失自己的虛擬財產，與其現實生活中的財產損失基本上沒有區別。例如，用戶Ａ損失價值2000元的Ｑ幣與其損失現實的2000元人民幣，沒有什麼區別。但網路服務商的虛擬財產損失與其現實財產的損失卻明顯不同。例如，騰訊被盜1億Ｑ幣與其被盜1億現金就明顯不同。在1億Ｑ幣被盜後，只要有用戶購買Ｑ幣，不管購買多少，騰訊依然能滿足用戶的需求。顯然，在相同條件下，網路服務商的財產損失與用戶的財產損失不可等同評價。法益的價值是與法益的主體密切關聯的。所以非法獲得虛擬財產的案件，應當考慮虛擬財產的法益主體，即該虛擬財產相對於法益主體而言具有何種價值。可以肯定的是，在行為人非法獲取了網路服務商的虛擬財產時，如果按照官方價格或者市場價格計算數額，既會導致量刑畸重，也難以被人接受。 基於以上事實，筆者提出以下方案：行為人非法獲取網路服務商的虛擬財產時，在具備數額較大（可以按官方價格計算）或者其他成立犯罪所必需的條件（如多次盜竊虛擬財產）的前提下，按情節量刑而不按數額量刑。例如，對上述田某案，不應按盜竊455000元量刑，而是直接按情節量刑。如果認為情節嚴重，就適用「三年以上十年以下有斯徒刑」的法定刑。如果認為情節不嚴重，則適用最低檔法定刑。在判斷情節是否嚴重時，應綜合考慮行為的次數、持續的時間、非法獲取虛擬財產的種類與數量、銷贓數額等。在採用前述方案時，原則上應當儘可能避免適用情節特別嚴重的法定刑。 或許有人認為，如果為了避免處罰過重，對非法獲取網路運營商的虛擬財產的行為可以按計算機犯罪論處。但如前所述，按計算機犯罪論處會形成處罰漏洞，也會導致財物概念喪失統一性。按照筆者的觀點，將非法獲取虛擬財產的行為認定為財產犯罪，並區分法益主體與虛擬財產的類型，既能避免處罰漏洞，也能避免處罰畸重。

　　 注釋：[1]參見上海市黃浦區人民法院（2006）黃刑初字第186號刑事判決書。被告人孟動、何立康入侵茂立公司的在線充值系統，竊取Ｑ幣和遊戲點卡後在網上低價拋售。上海市黃浦區人民法院於2006年6月26日以盜竊罪判處被告人孟動有期徒刑3年，緩刑3年，並處罰金人民幣3000元，以盜竊罪判處何立康有期徒刑1年6個月，緩刑1年6個月，並處罰金人民幣2000元。[2]安徽省蚌埠市中級人民法院（2010）蚌刑終字第0097號刑事判決書。[3]陳雲良、周新：《虛擬財產刑法保護路徑之選擇》，《法學評論》2009年第2期。[4]當然，根據存疑時有利於被告的原則，對前者只能按盜竊5000元的數額量刑，對後者只能按盜竊60萬元的數額量刑。[5]當然．這一觀點以否認對贓物的善意取得為前提。[6]例如，從2008年初開始，孫洋和李勇（均為化名）迷戀上了網遊，經常和另外兩個網遊愛好者結伴到網吧玩大型網路遊戲。由於級別不高，「裝備」也比較簡單，4人在遊戲里常受「欺負」，即便是聯手作戰也經常被「打」得落花流水。但是，要獲取更多更高級別的「裝備」，對於這幾個「新手」來說，不但費時費力，而且花費不菲。此後，4人發現一個網名叫「瀋陽小伙」的同齡人是遊戲高手，「裝備精良＂。4人商量決定，由孫洋在網上直接向「瀋陽小伙」索要「裝備」，但被「瀋陽小伙」一口回絕了。2008年10月22?Ｂ零時左右，4人來到「瀋陽小伙」上網的網吧，經李勇指認後，另外3人開始對「瀋陽小伙」進行毆打、威脅，迫使「瀋陽小伙」從網上轉出100個Ｑ幣、1100餘萬個遊戲幣和其他遊戲裝備。事後，4人分別用搶來的Ｑ幣和遊戲幣，對自己的遊戲裝備進行了升級（參見霍仕明、張國強：《虛擬財產遭??遇真實搶劫的量刑困惑》，《法制日報》2009年6月4日）。[7]例如，曹某為騰訊計算機系統有限公司社交網路事業群中的增值產品部員工，其主要工作職責之一是在網路遊戲舉辦活動的時候向遊戲部門申請虛擬資源，申請通過後再通過自己的用戶ＩＤ在公司遊戲系統內生成遊戲道具（ＣＤＫｅｙ），並向參加遊戲活動的用戶發放遊戲道具作為獎勵。曹某從2012年9月至案發，多次將獎勵給參加遊戲活動用盧後多餘的遊戲道具通過該公司外部人員尚某（在逃）進行虛擬資源的售賣，具體操作方式是尚某將外部購買道具人員的ＱＱ號碼、ＱＱ密碼以及需要購買的虛擬道具名稱和數量提供給曹某，曹某在遊戲系統中直接給用戶ＱＱ號碼發放道具並與該號碼進行捆綁，並給尚某反饋一個ＣＤＫｅｙ號碼，用戶使用這個⑶Ｋｅｙ號碼輸入遊戲的官方網站指定區域後就可以領取到遊戲道具。曹某與尚某合作並私自售賣騰訊公司的虛擬資源，分成比例為曹某獲得93％，尚某獲得7％，尚某將售賣道具所得的93％通過財付通賬號（405793052）轉入至曹某的財付通賬號（340289735，並與某工商銀行賬號捆綁），截至2014年4月6日，曹某售賣虛擬道具獲利共計人民幣1410987元。[8]侯國雲、么惠君：《虛擬財產的性質與法律規制》，《中國刑事法雜誌》2012年第4期。[9]［前蘇聯］Ｃ·Ｃ·阿列克謝耶夫：《法的一般理論》下冊，黃良平、丁文琪譯，法律出版社1991年版，第729頁。當然，在判斷事實是否符合規範時，目光必須不斷地往返於規範與事實之間，即不斷地將規範向事實拉近，不斷地將事實向規範拉近。在此意義上說，大前提也不是一成不變的。但是，不可否認的是，在實行罪刑法定原則的時代，畢竟只有在事實符合規範時，才能認定事實是否成立犯罪。所以，法律規範終究是大前提，而不可能將事實作為大前提。[10]同前注[8]，侯國雲、么惠君文??。[11]［德］齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第36頁。[12]鄭玉波：《民法總則》，台北三民書局1959年版，第186－187頁。[13]參見郭凱天：《互聯網與文化創意融合之道》，《互聯網前沿》2014年第5期。[14]江波：《立體維權．贏在版權》，《互聯網前沿》2014年第5期。[15]如所周知，在100餘年前的日本，關於財物的概念就存在「有體性說」與「管理可能性說」之爭。「有體性說」認為，財物僅限於有體物，即必須是佔有一定空間的有形的存在。「管理可能性說」則認為，財物不限於有體物，具有管理可能性的無體物也是財物。其中，「物理的管理可能性說」認為，具有物理的管理可能性的有體物與無體物都是財物。例如，熱、光、水力、冷氣等均為財物。「事務的管??理可能性說」認為，具有事務的管理可能性的有體物與無體物都是財物，如牛馬的牽引力、人的勞動力以及債權、情報等均為財物。在日本，雖然「有體性說」是有力學說，但「物理的管理可能性說」則是通說（參見［日］伊藤真：《刑法各論》，弘文堂2011年第3版，第109頁）。[16]梅茨格爾，《整體刑法學雜誌》59（1940），第573頁。——原文注釋。[17]［德］卡爾．恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第109－110頁。[18]［英］丹尼斯·羅伊德：《法律的理念》，張茂柏譯，新星出版社2005年版，第239-240頁。[19]同前注[8]，侯國雲、么惠君文。[20]於志剛主編：《網路空間中虛擬財產的刑法保護》，中國人民公安大學出版社2009年版，第92頁??。[21]參見［日］江家義男：《刑法各論》，青林書院1963年增補版，第264頁。[22]參見［日］團藤重光：《刑法綱要（各論）》，創文社1990年第3版，第551頁；［日］大塚仁：《刑法概說（各論）》，有斐閣2005年第3版增補版，第173頁。[23]參見［曰］山中敬一：《刑法各論》，成文堂2009年第2版，第231頁。[24]侯國云：《論網路虛擬財產刑事保護的不正當性》，《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2008年第3期。[25]同上注。[26]參見2008年國家稅務總局《關於個人通過買賣虛擬貨申取得收入徵收個人所得稅問題的批複》。[27]同前注[8]，侯國雲、么惠君文。[28]林旭霞：《虛擬財產解析》，《東南學術》2006年第6期。[29]參見［日］町野朔：《刑法各論的現在》，有斐閣1996年版，第133頁。[30]參見［日］前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出版會2011年第5版，第73頁。[31]參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1996年版，第227頁。[32]能否在處罰的必要性很高且沒有侵犯國民的預測可能性的情況下，肯定構成要件符合性，則是需要慎重處理的問題。[33]參見［日］前田雅英：《罪刑法定主義ｔ實質的構成要件解釋》，《現代刑事法》2001年第1號。[34]鄭善澤：《網路虛擬財產的刑法保護》，《甘肅政法學院學報》2012年第5期。[35]同前注[3]，陳雲良、周新文。[36]同前注[3]，陳雲良、周新文。[37]參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》下冊，中國人民大學出版社2011年版，第652頁以下。[38]聯繫《刑法》第395條的規定，也應認為違法所得的一切財產都應追繳。[39]陶信平、劉志仁：《論網路虛擬財產的法律保護》，《政治與法律》2007年第4期。[40]參見吳偉、徐二海：《半年盜竊7．9億個遊戲幣》，《檢察日報》2014年4月9日。[41]網路服務商的官方價格實際上有兩種：一是其出售給用戶時的價格；二是其所限制的在其官方交易平台上的價格。本文主張按照網路服務商出售給用戶時的價格計算，既方便也統一，不會導致對被告人不利。[42]參見袁昕、辛亮亮：《偷賣賬號案發退賠早知如此何必當初》，《檢察日報》2014年8月1日。[43]同前注[10]，陶信平、劉志仁文。[44]張元：《談網路遊戲虛擬財產價值之確定》，《人民司法》2006年第11期。[45]參見《成都為被盜虛擬財產估價1300億遊戲幣估價45萬元》，《錢江晚報》2009年5月21日。[46]參見陳志武：《貧富差距惡化的根本原因》，ｈｔｔｐ：／／ｏｐｉｎｉｏｎ．ｈｅｘｕｎ．ｃｏｍ／2012?－?07－13／ｌ43562551．ｈｌｉｎｌ，2014年12月3日訪。

　　 作者：張明楷，清華大學法學院教授。