貪污與受賄的界限與競合

一、由薄熙來案引發的疑問

「一般而言，從行為人佔有財物的歸屬性質出發，即可以對貪污與受賄作出較為清楚的界定，行為人所取得的財物系他人的財物即為受賄，所取得的財物系本單位財物的即為貪污。但是，司法實踐中，貪污行為與經濟受賄行為，內外勾結的貪污行為，有外界因素參與的貪污行為與受賄行為等情形仍容易混淆，易引發定性爭議。」[1]例如，2013年審結的原中央政治局委員、重慶市委書記薄熙來貪污、受賄、濫用職權一案中，經審理查明：「2000年，在被告人薄熙來擔任中共大連市委書記期間，大連市人民政府負責承擔了一項上級單位涉密場所改造工程。該工程由薄熙來負責，時任大連市城鄉規劃土地局局長王正剛具體承辦。2002年3月工程完工後，該上級單位通知王正剛，決定向大連市人民政府撥款人民幣500萬元（大連市財政局已先期墊付500萬元用於該工程建設——引者注）。王正剛遂就如何處理該款項向已調任遼寧省人民政府省長的薄熙來請示，薄熙來未明確表態。不久之後，王正剛再次就此事向薄熙來請示，並提出大連市有關領導及相關部門均不知曉該款，可將該款留給薄熙來補貼家用。薄熙來即將此事通過電話告知薄谷開來（薄熙來之妻——引者注），讓王正剛與薄谷開來商議處理。薄谷開來與王正剛商定，將該款轉至與薄谷開來關係密切的昂道律師事務所主任趙東平處。後薄谷開來安排趙東平與王正剛辦理轉款事宜，並讓趙東平為其代管。為掩人耳目，王正剛要求上級單位將500萬元匯至承攬該改造工程的大連經濟技術開發區藝聲視聽系統有限公司。2002年5月至2005年3月，上述款項陸續匯至趙東平指定的其朋友李石生名下公司賬戶和昂道律師事務所賬戶。」對此犯罪事實，一、二審法院均認定為：「薄熙來身為國家工作人員，利用職務便利，夥同他人侵吞公款，其行為構成貪污罪。」[2]

可是，上級單位下撥500萬工程款時，被告人薄熙來已由大連市委書記調任遼寧省人民政府省長，對該項工程及該筆款項，不再具有「主管、管理、經營、經手公共財物的便利條件」，即不再符合貪污罪中所謂利用職務上的便利的要件。王正剛此舉，不過是借花獻佛，「是為感謝薄熙來的提拔重用」[3]。也就是說，自從薄熙來調離後，該筆款項的實際主管人員只有王正剛本人，其所作所為，不過就是將自己利用職務便利所侵吞的公款，作為賄賂奉送給薄熙來。故而，就該筆款項而言，成立貪污罪的應是王正剛本人，而薄熙來的所為，應成立受賄罪。

連中外媒體普遍關注的薄熙來貪污受賄案件，貪污與受賄的定性尚且存在誤判，可見準確把握貪污與受賄的界限並非易事。事實上，實務中對此爭議很大，出現定性錯誤的判決也絕非個別現象。此外，由於刑法理論通說認為，職務侵占罪與貪污罪的根本區別僅在於主體不同，[4]以致於有學者直言：「既然如此，刑法第271條規定的行為，實際上就是公司、企業、單位人員的貪污行為，而不只是侵佔行為，因而將本罪概括為公司、企業、單位人員貪污罪更合適」[5]。由此，職務侵占罪與非國家工作人員受賄罪之間的關係，類似於貪污罪與受賄罪，故本文的討論，同樣適用於職務侵占罪與非國家工作人員受賄罪之間關係的處理。若不做特別說明，本文中的「貪污」既包括貪污罪，也包括職務侵占罪，「受賄」既包括受賄罪，也包括非國家工作人員受賄罪。

二、界分貪污與受賄的意義

雖然從立法沿革看，對於受賄行為曾以貪污罪論處，[6]而且現行刑法將貪污罪與受賄罪置於同一章中，並共用一個法定刑條款，但不可否認，貪污罪所侵犯的主要法益還是財產權，而受賄罪所侵犯的並非他人的財產法益，而是國家工作人員職務行為的不可收買性。[7]因此，貪污與受賄在罪質上存在根本性的差異。正因為罪質不同，即便刑法第383條將「積極退贓」情節同樣作為貪污與受賄減輕或者免除處罰的理由，但「退贓」在二罪中具有不同的意義。貪污罪中的「退贓」是挽回被害單位損失、減輕行為的違法性的情節，而受賄罪中的「退贓」，不僅不能挽回受賄行為已經給國家機關的聲譽以及納稅人對國家工作人員職務行為公正性的信賴所造成的侵害，而且在私下退贓給行賄人的場合，還屬於毀滅證據的行為。此其一。

其二，貪污是侵害本單位財產的犯罪，有明確的被害人，根據刑法第64條規定，所貪污的財產應當及時追繳、退賠給被害單位，而受賄犯罪沒有明確的被害人（即被害人不是具體的自然人或者單位），因而對於所收受的賄賂不存在返還被害人的問題。也就是說，是定性貪污還是受賄，牽涉到犯罪所得是返還被害單位還是上繳國庫，因而攸關被害單位所遭受的財產損失能否得到彌補。

其三，雖然貪污與受賄的法定刑適用條件完全相同，但同一個案件是認定貪污還是受賄，往往在數額上相差懸殊，因而影響到法定刑輕重的選擇及罪刑相適應原則的實現。

其四，若認為「在索取賄賂的情況下，應當以實施了索要行為作為受賄既遂標準」[8]，而貪污罪「與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產罪一樣，應當以行為人是否實際控制財物作為區分貪污罪既遂與未遂的標準」[9]，因此，貪污與受賄定性的不同，還會影響到犯罪既未遂的認定。

其五，當全案定性為貪污時，參與各方通常應以貪污共犯論處，但倘若認定為受賄，則另一方不成立共犯，而是單獨成立行賄罪（或者成立向非國家工作人員行賄罪），因而，定性上的不同還會影響到共犯與否的認定及對方刑事責任的承擔。

綜上，準確定性貪污與受賄，具有重要的實踐意義。

三、界分的標準

關於貪污與受賄的界限，教科書中一般都是些「放之四海而皆準」的區分標準，對於具體案件的處理並無實益。例如，通說教科書指出，「受賄罪與貪污罪的區別主要表現在：其一，犯罪客體和對象不同。受賄罪的客體是單一客體，即國家工作人員的職務廉潔性；貪污罪的客體則是複雜客體，既侵犯國家公職人員的職務廉潔性，也侵犯公共財產所有權。其二，客觀行為表現不同。受賄罪的客觀方面表現為行為人利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益；後者則表現為行為人利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他方法非法佔有公共財物。其三，主體的範圍不同。受賄罪的主體只能是國家工作人員，而貪污罪的主體除了國家工作人員外，還可以由受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委託管理、經營國有財產的人員構成。其四，犯罪目的不同。受賄罪的目的是非法獲取他人財物，貪污罪的目的則是非法佔有公共財物。」[10]雖然不能說通說教科書上述所謂的區別標準有錯，但是「仔細閱讀司法解釋與刑法理論關於區分此罪與彼罪的表述，發現許多區分標準並無現實意義」[11]。相信實務工作者碰到具體案件時依然會不知所措。

不過，近年來也有不少學者提出了富有建設性的界分標準。例如，孫國祥教授指出，受賄罪與貪污罪的區別，關鍵應抓住以下三個方面：其一，分析佔有的財產性質和來源。貪污的財產來源通常是自己主管、經營、經手的公共財物，而受賄的財產則是他人（包括其他單位）所有的，不屬於受賄者本人主管、經營、經手的公共財物。其二，獲得財產的方法不同，貪污罪採用的是侵吞、盜竊、騙取或以其他手段佔有公共財物，無須他人配合也能完成。而受賄罪採取的方法是收受或索取賄賂，兩種方式都與他人有關，即需他人配合（行賄者行賄）才能完成。其三，貪污與受賄中「利用職務之便」的內涵與外延均有一定的區別，受賄罪利用職務上的便利範圍要比貪污罪廣。[12]

阮齊林教授也指出，「行為人利用主管、管理、經手公共財產的職務上的便利，將本單位的公共財產以某種名義轉給其他單位或個人，然後又以回扣、手續費等名義收回據為己有的，應以貪污罪論處。因為在這種場合，行為人利用的是經管公共財產的職務之便，侵害的是國家和本單位的公共財產權，具有貪污罪的特徵。」[13]

應該說，分析所佔有的財產性質與來源，可謂抓住了區分貪污與受賄的關鍵。但認為完成犯罪是否需要他人配合也是二者的區別，恐怕存在疑問。如後所述，在所謂的「迂迴貪污」中，也是需要他人配合才能完成的。此外，貪污與受賄中的「利用職務上的便利」內涵與外延確實有所不同，但不同並不在於範圍的寬窄，而是在於因罪質上的差異，致使該要素的含義或者功能存在本質的不同。就貪污而言，因其是財產犯罪，該要素必然與本單位財物的管理控制有關。其中，就「侵吞」行為方式而言，「利用職務上的便利」是指國家工作人員或者受委託管理、經營國有財產的人員基於職務而主管、控制、支配、佔有著公共財物。而就「竊取」行為方式而言，「利用職務上的便利」是指行為人基於上述主體身份而共同佔有或者輔助、監視佔有著公共財物。就「騙取」行為方式而言，「利用職務上的便利」，是指行為人雖不實際控制、佔有著公共財物，但基於國家工作人員的身份或地位，可能實施欺騙本單位主管、控制公共財物的人員，使其做出將公共財物處分給行為人的決定。[14]而受賄罪中的「利用職務上的便利」，是指行為人索取或者收受的賄賂與其職務有關，即具有職務關聯性，該要素相當於域外刑法中的「就其職務」、「有關其職務」，旨在將正常的社交禮儀範圍內的饋贈排除在賄賂之外。誠如學者所言，「利用職務上的便利收受賄賂，只是意味著國家工作人員所收受的財物與其職務行為具有關聯性（財物是職務行為或所許諾的職務行為的不正當的報酬），而不意味著利用職務上的便利本身是一個實行行為。」[15]

雖然刑法第385條第2款明文規定「國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處」，但在司法實踐中，對於經濟往來中收受回扣、手續費的行為，是構成受賄還是貪污，卻常常產生分歧。[16]對此，有法官指出，區分貪污與受賄的關鍵，「要看回扣、手續費是否按正常的市場價格約定在合同之中，是否有借簽訂、履行合同之機在價外約定的情況。如果購入方收受的各種名義的回扣、手續費等實際上源於虛增的標的金額，或者賣出方收受的各種名義的回扣、手續費實際上源於降低的標的金額，因該回扣或者手續費實質上屬於本單位的額外支出或者應得利益，侵犯的是本單位的財產權利，屬於變相的貪污行為。」[17]還有檢察官認為，「區分行為人構成受賄罪還是貪污罪的關鍵，是要看這些回扣、手續費是由經濟往來中哪一方支付的：如果這些回扣、手續費是由對方在價款之外直接支付給行為人的，則行為人收受的是對方的財物，應當以受賄罪定罪處罰，如行為人代表單位出售商品的情況下收受回扣、手續費的；如果這些回扣、手續費是由行為人所在單位支付給對方價款的一部分，則行為人收受的實際上是本單位的財物，應當以貪污罪定罪處罰，如行為人代表單位購買商品的情況下收受回扣、手續費的。」質言之，「如果這些回扣、手續費雖然是由對方支付的，但卻是對方支付給行為人所在單位價款的一部分，如果行為人收受的，則受到財產損失的實際上是行為人所在單位，行為人收受的實際上是應該屬於本單位所有的財物，應當以貪污罪定罪處罰。」[18]

上述區分標準為貪污與受賄基本上劃定了界限。從司法實踐看，經濟往來中貪污與受賄的定性分歧，集中體現在「迂迴貪污」上。有學者指出，「所謂『迂迴貪污』，通常是指在購銷活動中，買賣雙方的經辦人暗中約定提高貨物價格，待雙方成交後，買方經辦人員將提高的那部分以『回扣』、『手續費』的名義據為己有。」[19]筆者認為，「迂迴貪污」除購買方與出售方串通後有意抬高價格即「高價購買」的情形外，還應包括出售方與購買方通謀後故意壓低價格即「低價銷售」的情形。我們可將這兩種情形簡單概括為「高買低賣」。無論哪一種情形，要麼使得本單位額外支付價款，要麼使得本單位減少應得的價款，都是使本單位遭受財產損失而使自己獲得利益的損公肥私的行為，完全符合貪污罪中「侵吞」的行為特徵。至於在成立貪污罪之外是否還構成受賄罪，即貪污與受賄之間是否可能發生競合，則是下面要討論的問題。

四、可否競合及競合時的處理

一直以來，「刑法理論與司法實踐往往冀望在此罪與彼罪之間找出所謂關鍵區別或者區分標誌；『此罪與彼罪的界限』成為刑法教科書不可或缺的內容，成為司法實踐經常討論的話題。但是，在絕大多數情況下，尋找犯罪之間的界限既非明智之舉，也非有效之策。在筆者看來，與其重視犯罪之間的界限，莫如注重犯罪之間的競合。」也就是說，「刑法理論與司法實踐需要以犯罪的保護法益為指導，正確解釋各種犯罪的構成要件，合理歸納案件事實，妥當判斷案件事實符合哪種或哪些犯罪的構成要件，並善於運用想像競合犯的原理，認定相關犯罪。」[20]

對於貪污罪與受賄罪，刑法理論也是孜孜不倦地為劃清其間的界限而努力奮鬥著。可事實上，受賄罪中「為他人謀取利益」的行為，往往也是損公肥私的行為，如「迂迴貪污」。尤其是在公司、企業人員的受賄犯罪中，因為天下沒有免費的午餐，所有的商人都以逐利為先，「羊毛出在羊身上」的樸素道理同樣適用於經濟交往中所謂回扣、手續費事例。收受所謂回扣、手續費、返價款等名目繁多的好處費的行為，就受賄而言，系利用職務上的便利為他人謀取利益而索取、收受賄賂，而就貪污而言，又屬於利用職務上的便利侵吞、竊取、騙取本單位財物的情形。因而，貪污與受賄之間原本就沒有截然的界限，問題僅在於，行為同時符合貪污與受賄構成要件時，選擇哪一個罪名更為妥當。

筆者認為，雖然貪污與受賄的法定刑完全一樣，但在發生競合時，一般應以貪污罪或者職務侵占罪定罪處罰。因為，一則，貪污的數額是被害單位所遭受財產損失的數額，通常高於對方實際給予行為人「好處費」的數額，故以貪污論論處，通常能判處相對較重的刑罰；二則，貪污犯罪是存在具體被害人（單位）的犯罪，由於刑法終究是為保護個人人身、財產法益而存在的，認定為貪污，可以通過追繳、責令退賠等手段，最大限度地保護被害單位所實際遭受的財產損失，倘若認定為受賄，則不僅犯罪數額不能體現被害單位所實際遭受的財產損失數額，而且還會一分不留地予以追繳、沒收後上繳國庫；三則，由於成立行賄罪要求「為謀取不正當利益」而且在被勒索時還可以免責，若案件以受賄定性，往往難以有效追究事先通謀的交易對方的刑事責任，倘若定性為貪污，則可以貪污共犯追究對方的刑事責任。

不過，如果單位取得相應財物沒有合理的根據，而且行為人索要該筆款物後完全佔為己有，即貪污數額與受賄數額一致時，為了避免單位「不當得利」，這時以受賄罪論處，可能更為合適。

五、典型判例評析

（一）以單位名義向下屬單位索要「贊助款」後非法佔為己有

【判例1】被告人閻某[21]利用擔任江蘇省體制改革委員會（以下簡稱體改委）副主任兼江蘇省市場協會（系體改委下設機構，以下簡稱市場協會）理事長的職務便利，以市場協會投資需要為名，向其下屬的蘇州商品交易所（以下簡稱蘇交所）索要80萬元的「贊助」。由於蘇交所是市場協會的會員，且閻某作為體改委領導及市場協會的理事長，對蘇交所多次予以關照，故蘇交所同意支付。閻某為方便入賬，指使錢某持市場協會的相關證件以市場協會的名義在銀行開設了臨時賬戶。蘇交所將80萬元打入該賬戶後，閻某向體改委工會要了一張空白收據加蓋市場協會公章，交與錢某，錢某以借款為由填寫內容後直接交蘇交所入賬。之後，閻某與錢某對該款予以私分。該案一審法院認為，被告人閻某的行為意在利用其職務之便向蘇交所索賄，雖然被索賄單位並無向閻個人行賄的目的，行受賄雙方並不存在對合關係，但因索賄人所在單位對該80萬元並無真實的需求和取得的合理根據，該款實際也未入市場協會的公知賬戶，在不能確認該款應為市場協會所有的前提下，不能認定閻某利用職務之便非法佔有了本單位的財產，故其行為構成受賄罪。二審法院則認為，「上訴人閻懷民以單位名義向蘇交所要款，以其法定代表人的職權開設賬戶，並將蘇交所匯至其單位賬戶中的款項與他人秘密私分的行為，缺乏索賄行賄中被索賄人對索賄人行為性質的認知和向索賄人付款之行為指向的目的特徵，故不屬受賄罪的性質……上訴人閻懷民利用職務便利，夥同原審被告人錢某共同非法佔有蘇交所贊助市場協會80萬元的行為，已構成貪污罪。」[22]

筆者認為，該案成立貪污罪與受賄罪的想像競合，以受賄罪論處為宜。首先，認為該款屬於市場協會的公款固然沒有錯，但該款本不應屬於市場協會所得，若認定為貪污罪，法院會責令被告人將款退還給市場協會，這對於市場協會而言無異於「不當得利」。相反，若認定為受賄罪，會責令退贓後上繳國庫，而避免市場協會「不當得利」的發生。其次，行受賄雙方主觀認知上的對應性和客觀行為上的互動性，即行賄人的行賄故意並非受賄罪成立的前提條件。[23]況且，蘇交所按照閻某的要求慷慨給予所謂贊助時，對於閻某的受賄意圖未必不是心知肚明。故不能以本案「缺乏索賄行賄中被索賄人對索賄人行為性質的認知和向索賄人付款之行為指向的目的特徵」為由，否定受賄罪的成立。再次，雖然貪污與受賄適用同樣的法定刑，但從理論上講，由於受賄行為侵害了國民對國家工作人員職務行為公正性的信賴，導致政府信任危機，危及社稷安全，因而理論上可以大致認為，受賄罪的社會危害性大於貪污罪。此外，由於市場協會並沒有實際遭受損失，就本案中被告人行為的法益侵害性而言，以受賄80萬元進行評價，處罰應當更重。最後，由於蘇交所沒有「為謀取不正當利益」的意圖，向上級單位提供80萬元贊助款「實屬無奈」，並不成立行賄罪。相反，若將本案定性為貪污罪，則蘇交所的相關責任人員可能難逃貪污罪共犯的刑事責任，反而不當擴大了處罰範圍。

（二）要求對方將本應付給公司的利潤款支付給其本人或親屬

【判例2】被告人胡啟能在擔任重慶市農業生產資料總公司（以下簡稱市農資總公司）總經理期間，在公司以聯營形式向其他單位轉賣進口化肥配額指標或實物化肥的經營過程中，利用職務便利，多次要求對方單位將本應支付給市農資公司的利潤款1191萬元以回扣或者手續費的形式支付給其本人或者親屬，據為己有。對於該案，重慶市第一中院一審及重慶市高院二審，均認定構成受賄罪。最高人民法院複核則認為，「被告人胡啟能在受國家機關委派擔任重慶市農資總公司總經理期間，利用職務便利，侵吞本公司經營進口化肥配額指標及實物化肥的利潤款人民幣1191萬元，其行為已構成貪污罪……一審判決、二審裁定將胡啟能利用職務便利，侵吞單位利潤款的行為認定為胡啟能向他人索取賄賂，構成受賄罪，定性不當，應予糾正。」[24]

可見，法院在該案的定性上分歧嚴重。筆者認為，最高院改判貪污是正確的，但簡單地以對方單位支付給被告人及其親屬的「回扣」款認定為貪污數額，尚存疑問。本案中被告人胡啟能的主要操作方式是，協議（是書面還是口頭，語焉不詳）約定每噸150元，其中每噸100元的價款付給市農資公司，另每噸50元的價款付給胡啟能本人或其家屬。而包括最高院在內的法院僅以被告人胡啟能向對方單位所索取的，即每噸50元的價款認定為貪污數額，也就是完全按照認定受賄罪數額的方式認定貪污數額。事實上，「商人無利不起早」，對方之所以答應將利潤款支付給被告人，無非是因為被告人「高價低賣」了，即被告人以低於市場價的價格與購買方達成協議，購買方除支付給被告人所謂利潤款之外，還「有利可圖」。也就是說，合同協議的價格與市場價之差，加上對方支付給被告人及其親屬的50元每噸的價款，才是市農資公司實際遭受財產損失的數額，這個數額應該高於對方支付給胡啟能及其親屬的1191萬元。需要指出的是，本案之所以認定為貪污罪較為合適，是因為認定為貪污罪，才能最大限度地彌補犯罪行為給市農資總公司所造成的財產損失。倘若認定為受賄罪，犯罪所得將被上繳國庫。

（三）夥同公務員重複登記建築面積多領拆遷補償款

【判例3】被告人袁某系重慶市璧山縣壁城街道幹部，2006年9月被告人袁某擔任壁城園區璧城街道華龍村2組征地拆遷工作組組長。被告人廖某系璧山縣壁城街道華龍村2組被征地拆遷戶。2006年9月中旬，被告人袁某在對該組村民張某家附著物和房屋進行實際丈量和登記時，張某之妻被告人廖某將兩個磚混結構房屋的產權證和一個土木結構房屋的產權證共計三個房產證交給袁某，並告訴袁某兩個磚混結構房屋產權證實際只是一套住房，請求袁某幫忙按兩個磚混結構房產證給予補償，並許諾事後會將多得的錢分一部分給袁某以示感謝。後袁某在張某家附著物清理表上多登記了一套面積為262平方米的磚混房屋，園區辦工作人員按照登記的內容與被告人廖某簽訂了拆遷補償協議並開具了相應的補償領款單。為此，被告人廖某多領取房屋拆遷補償款人民幣56635.20元。之後，廖某讓張某分三次送給袁某人民幣22000元。對於該案，璧山縣檢察院以貪污罪提起公訴，重慶市璧山縣法院一審認定為受賄罪。之後璧山縣檢察院以一審定性錯誤為由提出抗訴。重慶市第一中院二審認為，「原審被告人袁某、廖某相互勾結，利用袁某的國家工作人員職務便利，共同騙取國家征地補償人民幣56635.20元，其行為均已構成貪污罪。」[25]

不難看出，審判中關於該案的定性也有爭議。該案二審法院法官曾就該案的定性問題撰文指出，該案在審理過程中主要存在受賄罪與貪污罪的分歧。其認為，「本案中，被告人袁某具有國家工作人員的身份，其行為從客觀表現上看，既符合受賄罪的行為特徵，又符合貪污罪的行為特徵，應屬於想像競合犯……本案中兩個想像競合的罪名雖然在量刑上是完全一致的，但由於不同的定性直接導致犯罪數額的不一致，如果被告人袁某定性為受賄罪，其犯罪數額應為其收受的好處費2萬餘元，按照刑法規定處1至7年有期徒刑；如果定性為貪污罪，其犯罪數額應為其騙取的國有財產即5萬餘元，因此想像競合中的重罪應為貪污罪，本案應對被告人袁某按照貪污罪定罪量刑。至於被告人廖某的行為，既符合行賄罪的行為特徵，又符合貪污罪共犯的行為特徵，與上述同理，應對其按照貪污罪定罪量刑。」[26]

筆者以為，二審改判為貪污罪是完全正確的，上述法官的分析也十分精闢。本案認定為貪污時的犯罪數額明顯高於認定為受賄時的數額，故認定為貪污，既能做到罪刑相適應，又能最大限度地挽回被害單位所實際遭受的財產損失。

（四）勾結公司人員虛增或者減少數量並給予公司人員好處費

【判例4】被告人曹某系重啤集團攀枝花啤酒有限責任公司（以下簡稱攀啤公司）供應科科長，被告人何某系向攀啤公司出售回收的啤酒空瓶的客戶。1993年3月，被告人何某開始為攀啤公司回收啤酒空瓶。根據攀啤公司規定，時任供應科長的被告人曹某負責審簽被告人何某交回公司啤酒空瓶開具的回收單。1997年4月以來，被告人何某向被告人曹某行賄後，在回收單上塗改增大數量由曹簽字，或曹簽字後何塗改增大數量騙取回收款。法院認為，「被告人何某以非法佔有為目的，採取塗改包裝物驗收單、虛填啤酒瓶數量的方法，騙取重啤集團攀枝花啤酒有限責任公司現金749258.76元，數額特別巨大，其行為已構成詐騙罪。被告人何某為了謀取不正當利益，向被告人曹某行賄18000元，其行為還構成行賄罪。被告人曹某身為重啤集團攀枝花啤酒有限責任公司供應科科長，負責原材料採購、包裝物回收的簽字，收受被告人何某現金18000元，其行為已構成受賄罪。攀枝花市人民檢察院指控罪名成立。被告人何某的辯護人提出『二被告人的行為構成貪污罪』的辯護意見，與查明的事實不符，不予採納。」[27]

筆者認為，該案定性錯誤，應當認定二被告人成立貪污罪共犯。被告人曹某作為供應科長負責審簽的身份，決定了其能夠讓有關主管人員做出將公司財產處分給其或相關第三人的決定。事實上，其也正是利用自己的職權，夥同何某騙取了本單位財產749258.76元，致使本單位實際遭受了上述數額的財產損失。其行為屬於貪污罪的中「騙取」，完全符合貪污罪構成要件。即便認為被告人曹某的行為還構成受賄罪，但由於受賄數額只有18000元，對其以受賄罪定罪顯然不能做到罪刑相適應，也不能彌補本單位所實際遭受的財產損失。至於被告人何某的行為，即便認為其行為符合詐騙罪的犯罪構成，也不可否認同時還成立貪污罪的共犯。鑒於其在本案中實際起主要作用，即便司法實踐中存在雖是同樣的犯罪數額但以貪污罪定罪往往比按詐騙罪處罰還要輕的情況，本案對其以貪污罪主犯論處，也能判處不低於詐騙罪的刑罰，故能做到罪刑相適應。總之，對於本案中兩被告人的行為，應以貪污罪的共犯論處為宜。

【判例5】被告人王某、金某系中國貨運航空有限公司（以下簡稱中貨航公司）臨時工。2000年10月至12月期間，被告人孫善良以北京中輝國際航運服務有限公司的名義以及借用江蘇糧油食品進出口有限公司的板艙，與中貨航公司發生貨物運輸的業務往來。期間，被告人孫某利用被告人王某、金某在中貨航公司鮮貨部擔任裝卸工，負責鮮貨監裝和過磅的職務便利，讓被告人王某、金某在國際鮮活貨物組裝單上進行塗改，多次將其所運貨物過磅後的分量填低，並用少寫重量的運單與中貨航公司結算運費，共計逃重44951公斤，少支付運費人民幣791514元。其中被告人王某的塗改行為致使被告人孫某少支付運費人民幣418755元，被告人金某的塗改行為致使被告人孫某少支付運費人民幣372759元。為此，被告人孫某分別給了被告人王某、金某各人民幣2萬元。該院認為，「被告人王某、金某利用職務便利使被告人孫某少付運費，從而騙取了本公司財產，其行為應當構成職務侵占罪。」[28]

筆者認為，該案沒有認定為受賄，而是認定為職務侵佔是正確的。[29]該案與【判例4】情節相似，均是勾結公司人員錯記數量，以多得價款或減少應支付的費用，同時給予公司人員好處費。對於這種案件，認定為貪污或者職務侵佔，犯罪數額往往遠遠高於認定受賄時的數額，以貪污或者職務侵佔論處，不僅更能做到罪刑相適應，而且能最大限度地挽回被害單位所實際遭受的財產損失。

（五）利用值班之機私下秘密向其他公司輸送丙烯而收取好處費

【判例6】被告人付某系齊魯石化公司勝利煉油廠一油品車間丙烯灌區操作工、班長。2000年12月，山東世紀康有限公司副經理唐某找到被告人付某，要付某從其單位通過管道私下秘密向世紀康公司輸送丙烯，並許諾每輸一噸丙烯送給付某人民幣1500元。2000年12月至2001年4月，被告人付某利用其值班之機，先後10餘次關閉丙烯管道流量計，使其不顯示數量，將本單位價值約40萬元的丙烯100餘噸私下秘密輸送給世紀康有限公司。唐某先後數次送給付某現金人民幣16.8萬元，付某全部收受並將其中5500元送給同班工人韓某，以防止其檢舉揭發。該案檢察院以貪污罪提起公訴，法院則認為，「被告人付某身為公司、企業的工作人員，利用職務之便，將本單位財物（丙烯）私自送於他人，收受他人賄賂，數額巨大，其行為構成公司、企業人員受賄罪。被告人付某是國有公司的操作工，是從事勞務的人員，不是從事公務的人員，不屬於國家工作人員或以國家工作人員論的人員，不符合貪污罪的犯罪主體；且被告人付某並無佔有本單位財物的目的，而是有將本單位財物非法送給他人，收取他人財物的目的，其客觀行為和主觀目的均不符合貪污罪的構成要件。」[30]

筆者認為，該案定性錯誤，應當認定為貪污罪或者職務侵占罪的共犯。如果認為付某具有貪污罪主體資格，則付某的行為屬於利用職務上的便利將自己輔助佔有下的財物非法佔為己有，系貪污罪中的「竊取」。貪污罪中的非法佔有目的，顯然包括使與自己有密切關係的第三人佔有。判決書以付某無佔為「己」有的目的為由而否定貪污罪的成立，顯然系對貪污罪中「非法佔有目的」主觀要件的誤解。再則，如果認為職務侵占罪的客觀行為方式包括「竊取」，本案也應認定為職務侵占罪，而不是公司、企業人員受賄罪。將本案定性為受賄，顯然未能充分評價被害單位實際遭受了價值40萬元財產損失的事實，不利於保護法益。而且，認定為貪污罪或者職務侵占罪，對付某和唐某以貪污罪或者職務侵占罪共犯論處，並對40萬元的犯罪數額而不是16.8萬元的賄賂負責，才能恰當評價二人的刑事責任。倘若認為我國的職務侵占罪，只是相當於國外刑法中的業務侵占罪，即客觀行為方式不同於貪污罪，不包括「竊取」行為，[31]則二人的行為成立盜竊罪的共犯，盜竊數額也是40萬元，而不是付某所獲分贓的16.8萬元。總之，該案以受賄論處不夠妥當。

（六）刑警向假煙貨主非法索取錢款後少數人予以私分

【判例7】被告人沈某、張某、陳某、林某，分別為福建省龍岩市公安局新羅分局刑警大隊大隊長、刑警大隊反盜搶中隊負責人、刑警大隊教導員、刑警大隊幹警。1997年11月23日至1998年4月18日期間，先後六次查扣假煙後向假煙貨主索要罰款，之後四人予以私分。其中，被告人沈某分得80810元，張某分得80710元，陳某分得80710元，林某分得22750元。對此犯罪事實，福建省龍岩市新羅區檢察院以受賄罪起訴。一審法院則認為構成貪污罪，理由是，「四被告人參與查扣假煙，越權罰款，是以刑警大隊名義進行的，且帶有一定的公開性，並以刑警大隊作為執法主體實施『罰款』，沒有直接收受他人財物或索取他人財物歸個人所有的故意。舉報人、駕駛員、貨主的證詞及四被告人的供述均證實被告人是以刑警大隊的名義對假煙貨主實施罰款，被告人將罰款進行私分，其行為構成貪污罪。」二審法院也認為，「上訴人沈某、陳某、林某和原審被告人張某身為公安幹警，利用職務上的便利，對假煙貨主實施非法罰款，並將部分罰款進行私分……其行為均已構成貪污罪。」[32]

筆者認為，該案定性錯誤，應以受賄罪、行賄罪定罪處罰。對於假煙的處理，不可能是交付所謂的罰款就可以放行的，而是應當予以沒收（通常是沒收後銷毀）。也就是說，本案四名被告人收取所謂的「罰款」，是沒有法律根據的，也就是說，這些「罰款」並非新羅公安分局應得的財物。本案被告人的行為系假借罰款之名，實為非法索取他人財物為他人謀取不正當利益的行為。而假煙貨主之所以「願意」交付所謂的「罰款」，也是為了追求假煙得以放行之不正當利益。再則，本案中的所謂罰款原本就不是新羅公安分局應得的財物（即便單位內部存在關於罰款獎勵的規定），將此罰款上繳國庫，比判令返還新羅公安分局更為合適。故而應當認為，本案被告人的行為是濫用刑警的職權，假借單位名義對假煙貨主予以罰款，實為非法索取財物為他人謀取利益，構成受賄罪；假煙貨主為了謀取假煙得以放行的不正當利益，給予被告人財物，構成行賄罪。

（六）有意抬高價款而使自己獲得差價款

【判例8】被告人吳某於1995年至1998年擔任中化海南公司業務員、出口二部副經理。其間，被告人吳某負責向山東恆台新華精細化工有限公司（下稱新華公司）購買丙二酸二甲脂化工原料的業務。在業務洽談過程中，被告人吳某提出，此筆業務是別人介紹的，需要中介費，新華公司集體討論後表示同意；被告人吳某即以高於實際交易價的價格與新華公司簽訂合同，雙方約定中化公司付款後，新華公司將合同價與約定價的差額部分款項匯至吳某指定賬戶。中化海南公司依合同價付款後，新華公司將差額部分款項分12筆共計人民幣489205元轉入吳某指定的郭某（吳某丈夫）金穗卡賬戶。法院認為，「被告人吳某身為國家工作人員，在經濟往來中，違反國家規定，收受回扣歸個人所有，其行為已構成受賄罪。其受賄人民幣489205元，應依法懲處。公訴機關認定被告人吳某的行為構成貪污罪，定性不準，應予糾正。」[33]

【判例9】被告人潘某系南通唐閘熱電廠廠長。1997年7月，湖北省公安縣長江物資公司黃某擬將一批6600噸煤炭銷售給被告單位南通唐閘熱電廠，在被告人潘某「指點」下，由被告人孫某以160元/噸向黃購得此批煤炭。後在被告人潘某的決定下，被告單位南通唐閘熱電廠以229元/噸從被告人孫某處購下這批煤，煤款共計人民幣151.14萬元。被告人孫某於1997年12月開具假運輸發票，提取現金人民幣36.672萬元。期間，被告人潘某先後分得人民幣11萬元，其餘由被告人孫某支配。一審法院認為，「被告人潘某身為國有企業中從事公務的人員，利用職務上的便利，索取他人財物和非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為構成受賄罪。被告人孫某在沒有煤炭經營許可權的前提下，經被告人潘某介紹經營煤炭業務，謀取的是不正當利益；為了謀取不正當利益而給予國家工作人員以財物，其行為構成行賄罪。公訴機關指控兩被告人共同犯貪污罪缺乏證據證實孫軍山具有共同貪污的主觀故意，故不予採納。」二審法院維持原判。[34]

筆者認為，上述兩個判例均定性錯誤，應當認定為貪污罪共犯。上述案件中，均是被告人利用締結合同的許可權，有意高於市場價格簽訂合同，然後要求對方將合同價與市場價之間的差價款全部或者部分返還給自己。從形式上看，這種返價款似乎是一種回扣，是對方給予的好處費。究其實質，屬於一種「迂迴貪污」，系勾結對方變相共同侵吞本單位的財物的行為。以受賄定罪，不僅導致受賄犯罪數額明顯低於貪污犯罪數額（即被害單位所實際遭受的財產損失數額），致使罪刑不相適應，而且導致犯罪所得直接被上繳國庫，而無法挽回被害單位所實際遭受的財產損失。

如前所述，無論是高價購買財物，還是低價出售財物，然後要求對方返還部分或者全部差價款，都只是具有在經濟往來中收受回扣、手續費的表象，實質上是通過「迂迴貪污」，變相地將本單位財物非法佔為己有。對此，以貪污而非受賄論處，可能更為妥當。