民事訴訟法學：研究內容、形式呈現多樣化

◇2015年民事訴訟法學學者針對司法解釋與民事訴訟法的關聯性、司法解釋的理論基礎、司法解釋對新制度的解釋性建構、司法解釋在實踐中的運用進行了全面和較深入的理論研究。研究內容與研究形式呈現出多樣化的趨勢。

◇將民事訴訟法和司法解釋所規定的某些起訴條件作為訴訟要件，放置在案件受理之後進行審查，才能真正實現立案登記制。

◇對於證明責任分配比較特殊和比較困難的情形，應當在判例中予以說明。通過司法判例的解釋，逐漸形成統一的認識。

◇要落實終審和訴訟終結制度，應當完善關於判決效力的制度體系的建構，建立既判力制度。

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》(下稱《決定》)中關於「公正司法」部分當中，對於進一步完善民事訴訟制度，保障公民合法民事權利提出了新的要求和改革措施，關涉立案制度改革、審級制度的完善、證據制度的完善、強制執行法的制定、訴訟終結制度的完善，等等。2015年1月30日頒布的《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(下稱「司法解釋」)也對上述《決定》內容予以充分體現。民事訴訟法學學者以司法解釋為研究文本，針對司法解釋與民事訴訟法的關聯性、司法解釋的理論基礎、司法解釋對新制度的解釋性建構、司法解釋在實踐中的運用進行了全面和較深入的理論研究。研究內容與研究形式，一改以往的研究過於單一的格局，呈現出多樣化的趨勢。總體上，2015年理論研究突出了規範分析的特點，從民事訴訟法和司法解釋的文義、目的、適用效果以及適用中的問題等方面予以展開。相關的研究成果不僅初步揭示了司法解釋的理論基礎，也提出了司法解釋在制度上和理論上需進一步深化或提升之處，為今後完善、修正司法解釋，完善、修改民事訴訟法有著積極作用。

立案制度

為了保障公民訴權，司法解釋第208條對立案制度的相關程序進行了細緻規定。學者們普遍認為，相較於以往，立案程序更加規範化、透明化。但是，立案登記制度還有待完善。這主要是因為現行案件受理體制的形塑與法治發展的階段性、司法體制的特殊性有關。目前的改革實踐主要是在政策層面，要真正改革立案制度，實現實質上的登記立案，應當修改民事訴訟法關於起訴條件的規定。將民事訴訟法和司法解釋所規定的某些起訴條件作為訴訟要件，放置在案件受理之後進行審查，這樣既能真正實現立案登記制，廢除立案審查制，實現保障當事人訴權的目的，又能化解起訴難這一社會問題，並提升訴訟程序正義的品質。

也有學者提出，改立案審查製為立案登記制需要在制度建構上作出適當調整，即必須對相關裁判制度、訴訟要件、法院組織結構、訴訟費用等制度作出相應的調整。

管轄制度

在便利公民訴訟方面，司法解釋對於民事訴訟的管轄問題作出了細化規定。管轄法院的確定較以前有了較大完善，管轄規則更為具體明確，起到了定分止爭的作用。從2015年的研究成果來看，學者們普遍認為，司法解釋立足於理論和具體實踐，具有現實合理性和可操作性，符合《決定》中關於訴權保障的精神以及民事訴訟法關於管轄規定的原則。但也有學者對司法解釋中關於管轄的一些規定提出不同看法，認為需要進一步通過理論探討和實證研究來統一認識。

關於司法解釋第35條。該條規定:「當事人在答辯期間屆滿後未應訴答辯，人民法院在一審開庭前，發現案件不屬於本院管轄的，應當裁定移送有管轄權的人民法院。」對於該條的爭議主要圍繞以下幾點:第一，是否有必要對「本院」作一限定;第二，是否應當限制在一審開庭前。一審開庭以後，不得移送的正當性何在?也有學者提出司法解釋第211條與第35條的關聯問題。第35條的解釋在邏輯上存在不周延，未能全面預計當事人在答辯期內未應訴答辯情形下可能產生的問題，對於法院在庭審之後才發現無管轄權的，是否可以不移送管轄，沒有明確規定。此外，第35條不能涵蓋和應對移送管轄制度適用中更為複雜的其他問題。該條在規範技術上也值得商榷，比如條文位置的設置不夠合理，等等。

關於司法解釋第18條第2款。民事訴訟法對合同履行地這一概念沒有具體界定，只是規定因合同糾紛提起的訴訟由被告住所地或合同履行地法院管轄。因此對合同履行地的確定就需要遵循合同法的相關規定。但在實踐中，存在著合同地也不夠明確，或者沒有約定的情形，法律上的必要補救措施為可以協議補充，不能達成補充協議的，按照合同有關條款和交易習慣確定。同時法律又規定，在幾種特殊情形下，以特殊規定加以明確。但在司法解釋中，對此相應地表述為「合同對履行地點沒有約定或者約定不明確，爭議標的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地;交付不動產的，不動產所在地為合同履行地;其他標的，履行義務一方所在地為合同履行地。即時結清的合同，交易行為地為合同履行地。」司法解釋與合同法的規定存在不一致的地方。實體法上的合同履行地與程序法上的合同履行地含義不同。此外，合同履行地概念與爭議標的的概念難以契合。有學者認為，應當將規定合同履行地的任務歸於實體法，才符合法律屬性的應有地位。當然，也有學者對此觀點提出反對意見，認為司法解釋本身是程序法規範和實體法規範的綜合，最高人民法院司法解釋屬於程序法，因而合同履行地應當由實體法加以規定的觀點值得商榷。

關於管轄問題。司法實踐中普遍反映存在管轄難的問題，這也是民事訴訟制度中的老大難問題(管轄難和送達難並稱「司法兩難」)。司法解釋中管轄規則的細化正是試圖解決這一問題。對此，有學者認為，這個問題在理論上或學術上的爭議不大，在理論上主要是規則自洽、周延問題。管轄規則的細化本身有中國法治的特殊背景，由於實際存在的地方保護主義，使得原本屬於法院審判內部分工的事項成為當事人爭議的重點，導致人們過於糾纏管轄問題，從而形成具有中國特色的管轄難問題。這些問題通過細化規則對於平息爭議有一定的作用，但要真正解決問題，需深化司法體制改革，提升司法公信力和權威性。

重複訴訟

重複訴訟問題也是2015年學者們關注的重點問題。學者們普遍認為，無論在我國，還是大陸法系國家，禁止重複訴訟的理論和實踐均涉及諸多問題，其中最為關鍵的是如何理解和把握「重複訴訟」。例如，相同的當事人、相同的訴訟請求、相同的法律關係、相同的理由，但請求權不同是否屬於重複訴訟?當事人相同、訴訟請求相同，但請求理由不同是否屬於重複訴訟?司法解釋第247條專門針對上述問題作出規定，對於重複訴訟的理解與把握提供了較為明確的標準，為民事訴訟司法實踐提供了一個具有可操作性的制度框架。

不過，有學者認為，司法解釋第247條的規定本身仍然有不明確之處，比如沒有明確何為「訴訟標的」等。有學者認為，應當明確訴訟標的與訴訟請求的關係，從大陸法系的理論來看，兩者是同一的。同時，司法解釋本身也並未針對不同的訴的類型作出不同的區分性規定。因為訴訟標的因訴的不同類型而會有不同的界定，對不同訴的類型，其訴訟標的的識別標準會有所不同。另外，有學者表示，即便訴訟請求不同，但當事人雙方爭點相同時是否構成重複訴訟，司法解釋也沒有明確規定。同時，禁止重複訴訟與判決的既判力是一種什麼關係，司法解釋也沒有明確。因此，從上述方面來看，該條規定仍有待完善。

證據、證明制度

關於證據制度部分，司法解釋在吸收了1992年7月14日最高人民法院發布的《關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》相關規定的基礎上，依據民事訴訟法學理論與司法實踐，作出了更為細緻的規定。2015年民事訴訟法學者對於證據制度主要關注了以下幾個較為具體的問題。

如何在實踐中運用司法解釋關於證明責任的分配問題。絕大多數學者認為，舉證證明責任這一概念沒有必要存在。證明責任這一概念足以反映證明責任本身的內涵。舉證證明責任這一概念反而會形成對學界已有概念的干擾和衝擊。也有學者提出，應將證明責任本身區分為抽象證明責任與具體證明責任，在此基礎上對證明責任理論進行新的建構。

對於證明責任的分配原則的具體適用問題，學者們雖然存在爭議，但大多數人認為，這一分配原則基本上是可行的。民事訴訟法第65條是關於行為意義上的證明責任的規定，司法解釋從客觀意義上的證明責任的角度進行了規定，並吸收了相關理論研究成果，細化了證明責任的分配原則。有些具體和特殊的情形，需要在實踐中通過具體的判例來加以明確，因此希望對於證明責任分配比較特殊和比較困難的情形，應當在判例中予以說明。通過司法判例的解釋，逐漸形成統一的認識。

關於舉證時效制度，學者們對於逾期舉證的法律後果的承擔要件、具體實施都進行了深入的研究。有學者提出「司法解釋規定還存在證據失權寬鬆化、證據失權條件規定原則化、保障措施行政化」「新的證據的規定模糊化等問題」。多數學者認為，民事訴訟法關於舉證時效的規定實際意義不大，亦無可操作性。司法解釋又進一步放鬆了舉證時效的限制，規定為只要證據與案件基本事實有關，就應當採納。這一規定值得探討。

關於司法解釋第93條第5項「已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實」，學者們爭議的焦點是，這一規定是否確定了一種法律上的裁判效力。多數學者認為，免責本身並不是判決本身的約束力。因為在不同的訴訟空間對事實的認定會不同，因此，法院認定的事實本身並非是客觀真實，也是相對真實。後訴法院因而並不當然受前訴法院事實認定的約束。當然，前訴法院認定的事實會對後訴法院產生影響，其具體影響由後訴法院法官根據案件情況具體裁量。還有一些學者認為，該條規定的是一種法律上的裁判效力，是一種積極性的既判力。

關於證明標準，司法解釋首次明確了民事訴訟的一般證明標準和特殊證明標準。有學者認為，特殊證明標準排除合理懷疑沒有意義。具體情形應當結合實體法，由實體法加以規定。關於書證的提出義務，有學者認為，在目前情形下，規定書證的一般提出義務，不具有可操作性。當事人很容易以權利保障為由抵制書證的一般提出義務。因此，現階段還是應該在實體法當中對於書證提出義務具體加以規範，或者進一步明確書證提出義務的具體條件，否則難以實施，強制施行有可能導致濫用。

公益訴訟和小額訴訟

關於公益訴訟問題，2015年學者們主要圍繞著以下幾個方面展開研究:檢察機關提起公益訴訟的必要性問題、關於在公益訴訟中所要遵循的程序規則、關於公益訴訟案件範圍的問題、公益訴訟的原告適格問題、公益訴訟中的舉證責任問題。

學者們普遍認為，司法解釋對公益訴訟制度予以細化，從制度設計來講，雖然也還存在一些不足，需要予以完善，但總體上制度架構基本形成。公益訴訟制度的實踐，主要不在於制度本身，而在於公益訴訟的社會環境。理論上，檢察機關提起公益訴訟，雖然還欠缺法律上的明確規定，但從檢察機關的監督性質而言，障礙不大。

也有學者認為，在環境公益訴訟中不應再適用舉證責任倒置原則，因為環境公益訴訟與一般環境侵權訴訟的原告類型不同，具有相當的特殊性，這些特殊性使得原告與被告之間的力量對比、舉證能力等都與一般環境侵權訴訟存在明顯不同。

2015年，理論界及實務部門關於小額訴訟的問題，主要關注點在於其「一審終審」的特點。有學者認為，該特點使得小額訴訟的功效大減。也有學者認為，司法解釋關於小額訴訟制度的設計並沒有使得小額訴訟在審判質量和審判效力方面有明顯的改善，小額訴訟案件審理的時間還較長。還有學者提出，小額訴訟程序中的裁判文書不夠簡化。

第三人撤銷之訴

第三人撤銷之訴是學者們討論較為激烈的問題。司法解釋雖然對第三人撤銷之訴的適用條件予以適度細化。但是仍有很多問題需要深入研究，比如第三人撤銷之訴的主體適格問題，第三人撤銷之訴與既判力的關係問題，第三人撤銷之訴與案外人異議之訴、再審之訴的關係問題，第三人撤銷之訴作為普通訴訟規定於民事訴訟法總則是否適當的問題等。之所以出現這些問題，主要是第三人撤銷之訴制度本身涉及到了民事訴訟法學理論中最為基礎的理論即既判力制度問題。因此，有學者表示，若未確立既判力制度，尤其是既判力相對性原則，那麼就很難對第三人與案外人進行清楚的界分，同時也就很難對第三人撤銷之訴與案外人異議之訴、再審之訴等予以協調。只有首先確立了既判力的主觀範圍，才能確定適用該制度。

有學者認為，司法解釋規定了適用第三人撤銷之訴的一個重要要件是前訴的生效判決、裁定主文，調解書當中處理民事權利義務關係的結果錯誤影響第三人利益，可以說對第三人撤銷之訴從客觀範圍上進行了限縮，那麼，對主觀範圍也應作些限定。

既判力制度

學者們認為，要落實終審和訴訟終結制度，應當完善關於判決效力的制度體系建構，建立既判力制度。民事訴訟法雖然於第124條第5項間接規定了既判力效力，但是由於沒有對既判力的主體範圍、客體範圍、時間範圍作出明確規定，因此在實務操作中很難將終審、終結案件落到實處。有學者認為，由於我國民事程序法以及民事實體法(物權法、債法、婚姻家庭法、公司法等)有關既判力制度的缺失，導致實踐中對於如何確定判決實質拘束力存在認識分歧，影響了人們對自己合法權益的有效維護。同時，有學者認為，我國現行民事訴訟法尚未明確規定既判力相對性原則，導致民事訴訟法在第三人權益的程序保障方面存有缺陷，也造成了實踐中對第三人撤銷之訴運用的不一。

如何將既判力制度化，有學者認為，需要明確以下要素性規範:一是明確規定，只有確定判決主文中關於訴訟標的的判斷有既判力(既判力客觀範圍的原則)。二是作為例外，關於抵消請求成立或不成立的判斷也具有既判力。三是明確規定，確定判決的效力對訴訟的當事人有效力，即既判力相對性原則。四是作為既判力相對性原則的例外，訴訟系屬後的承繼(繼受)人，及為當事人或其承繼(繼受)人佔有請求之標的物者，有效力。為他人的利益而作為原告或被告者的確定判決，對於該他人也有效力。五是對法院在訴訟口頭辯論(法庭辯論終結)時作為訴訟標的的權利或法律義務關係的判斷，當事人不得在後訴中提出矛盾的主張;後訴也不得作出與此相矛盾的判斷。既判力制度一旦如上述制度化後，根據既判力相對性原則，他人之間的判決在沒有擴張的正當性根據的情形下，對第三人沒有約束力，因此，當他人之間的判決損害第三人利益時，第三人可以以該訴的當事人(原告或被告)作為被告提起一般民事訴訟(給付之訟或確認之訴)，以維護自己的合法權益。

執行程序

為貫徹黨的十八屆四中全會精神，學者們呼籲儘快制定民事強制執行法。民事強制執行法是與民事實體法相配套的民事程序法，是實現債權人的民事權利的動態法。在債務人缺乏誠信甚至惡意逃債的情況下，沒有強制執行法的保障，民法中的權利保護是殘缺不全的，民事責任的追究就失去了意義。司法解釋在吸收先前的司法解釋經驗基礎上，為解決新的司法實務問題，對執行部分進行了較為細緻、系統的規定。學者們也對執行部分的規定進行了較為詳細的探討。

此外，對案外人執行異議之訴與第三人撤銷之訴的銜接問題，學者們也進行了深入的研究。有學者認為，以執行時效取代請求權時效不妥，應當予以改變。如果理清執行時效的基礎，將有可能涉及執行體制的根本問題。不過，也有學者認為，民事強制執行最為重要的問題還是審執分離的問題。審執分離主要是法院審判權與執行權的內分問題。外分問題涉及分離與解決執行難的關聯問題，不僅需要付出很大的調整成本，而且對於解決執行難沒有實質意義，因此沒有必要外分。在內分方面，需要進一步深化、理順審判權與執行權的關係。尤其是在法院對執行人財物的管理問題上，需要與審判的管理區分開。按照執行體制的規律和特點進行管理。審判與執行在人事體制上也應該加以區別。執行的人事體制改革應當進一步深化和推進。

(作者分別為中國民事訴訟法學研究會會長、清華大學法學院教授，清華大學法學院博士研究生)