羅國強：論國際條約的國內適用問題

　　【摘要】條約在國內的適用有一元論、二元論、協調論三種理論，有轉化、併入和准併入三種實踐作法。一元論與二元論並非真的格格不入，各國在國際條約的國內適用問題上的差異也並非想像的那麼大。我國在憲法上沒有對條約在國內適用的規定，條約在我國的直接效力取決於具體國內法的規制。總的來說，我國在立法上是兼采「一元論」與「二元論」，但更加傾向於「二元論」的。就實踐做法來看，我國與世界各國具有相似之處，即某些具有「自動執行性」的條約在一定條件下可以得到直接適用。如果中國在憲法上確立條約適用的準則的話，建議直接明確：有且只有具備「自動執行性」的條約才能在國內得到直接適用，其他條約應當被立法機關轉化為國內法後適用，法院應當盡量協調國際條約與國際法的關係。

　　【關鍵詞】條約；適用

　　隨著中國與世界各國之間的國際政治經濟文化交往的加強，國際條約被越來越多地締結。由此，對1990年《締結條約程序法》進行修改的呼聲也越來越高，從而再次引發了人們對於國際條約的國內適用問題的關注——因為在審核批准條約的過程中，國際條約與國內法的關係是一個不可避免的問題。而國際條約的國內適用問題，應該說是一個經常碰到的國際法基本問題。但是，由於對國際法基本理論的不重視，對這一問題的探討總是處於輕率略過的狀態，對這一問題的理論與實踐梳理也一直沒有做好。這也是在中國入世前後，學者們對於是否應當直接適用WTO規則這一基本問題各執一詞的根本原因。而隨著中國加入越來越多的國際條約，這一問題還將繼續顯現。由此，本文旨在對這一基本問題做一系統梳理。

　　一、什麼是條約的直接適用？

　　在有關的學術討論中，人們最關心的，莫過於某些國際條約規範是否可以在國內得到直接適用。那麼，什麼是條約的直接適用呢？

　　美國著名國際法學者傑克遜教授認為，「條約在國內法中的適用」可以分為三個層面的問題：第一，條約是否可以無須轉化，就直接被併入國內法成為國內法體系中的一部分；第二，可援引性問題，即個人能否在國內法院援引條約來主張權利；第三，規範等級問題，即當條約與國內法相互衝突時，何者優先？[1]筆者認為，如果對前兩個問題作出肯定回答的話，那麼可以認為是已經符合了直接適用性的條件，至於第三個層面的問題，筆者認為其雖然是條約適用中的一個重大問題，但對條約適用的性質不構成影響。因為實際上，規範等級的問題在任何一個法律體系中都是存在的，而不獨由於國內法體系併入了條約而產生，這也就是說，即使沒有直接適用條約，也會存在經過轉化的國內法與其他國內法之間的規範等級問題；反之，即使直接適用了條約，關於規範等級的具體規定（不論是條約優於國內法還是國內法優於條約或者其他）都不會影響到條約的直接適用性。比如說，美國在處理國會立法衝突時遵循「後法優於前法」原則，這一原則同樣適用於已被併入的條約與國會立法的衝突，而不管某條約是因為是「後法」而得到較高的規範等級，還是因為是「前法」而得到較低的規範等級，該條約得到了直接適用是不可否認的。此外，筆者認為，可援引性問題不僅應包括個人是否有權在國內法院依據條約主張權利的問題，還應包括個人是否有權在其他國內權力機構直接依據條約主張權利的問題，當然，前者更加具有決定性意義。

　　有的學者將前兩個層面的問題區分開來，把條約能否直接併入國內法歸為直接適用（direct application）問題，而把條約是否具有可援引性歸為直接效力（direct validity）問題，並認為直接效力以直接適用為前提，但是直接適用並不必然導致直接效力。[2]筆者認為沒有必要做此區分。因為「直接適用」必然意味著要能為人所用，如果條約只是被併入國內法中，但卻不能像一般的國內法那樣得到權利主體的援引與權力機構的適用，那麼這如何稱得上是直接的「適用（apply）」？如果真要區分兩者的界限的話，那麼也只能說這兩者表達了發生順序不同的兩種狀態。如果國內憲法賦予了某項條約以直接適用性，那麼相應地，該條約在國內就具有直接效力，直接效力是直接適用的必然結果。這一點，可以從目前多數學者[3]、多數國家的法院包括歐共體法院在審判中都未嚴格區分這兩個概念這一事實中得到映證。

　　因此，筆者認為，條約的直接適用是指條約被直接併入國內法並且成為當事人向國內權力機構主張權利的直接依據。衡量條約是否得到了直接適用，需要考察條約是否已被併入國內法以及條約是否具有可援引性兩方面的問題。

　　二、適用條約的理論

　　關於國內法與國際法的關係，國際法學界主要存在三種主張。

　　第一種是「一元論」，即認為國內法與國際法屬同一法律體系，持該主張的學者又分為兩派，一派認為國內法優於國際法，另一派則認為國際法優於國內法。[4]回到條約在國內適用的問題上，從「一元論」出發，則國際條約可以直接在國內適用，這被稱為「併入」的適用模式。實際上，這種模式就是人們通常所稱的「直接適用」。

　　第二種是「二元論」，即認為國內法與國際法屬不同的法律體系，兩者在效力上不具有可比性。[5]從「二元論」出發，則國際條約不能在國內直接適用，只能通過成員國依據條約規定來廢、改、立國內法的方式在國內間接適用，這被稱為「轉化」的適用模式。這種模式就是人們通常所稱的間接適用。

　　第三種主張是晚近出現的，被稱為「協調論」，這一主張承認因為國家的存在，國際法難以直接影響國內法，但它又要求國家的立法、行政和司法機關採取一切必要的行為來協調這兩種不相吻合的規範。[6]當然，正如多數國際法學者所指出的，「協調論」本質上是二元論的。從「協調論」出發，則國際條約雖不能在國內適用，但司法機關可以在自由裁量權的範圍內補充和發展國內法以使其盡量與條約的規定相一致，這被稱為「准併入」的適用模式。

　　三、適用條約的實踐

　　（1）采「一元論」的國家。這些國家包括法國、德國、芬蘭、波蘭、俄羅斯和瑞士等，其中瑞士是典型的「一元論」國家。在瑞士，條約當然成為國內法的一部分，並且高於現在與將來的與之相衝突的國內法，但是事實上，只有「自動執行的條約」才能在瑞士被直接援引。[7]對於不能被直接援引的條約，法院會盡量協調。其他采「一元論」的國家的作法也與之類似。

　　（2）采「二元論」的國家。這些國家主要是諸如英國、蘇格蘭、北愛爾蘭、澳大利亞這樣的英聯邦國家，其中英國是典型的「二元論」國家。在英國所有條約都必須經過補充立法才能得到適用，但是法院在處理涉及條約適用的糾紛時，會爭取對國內法和國際條約進行協調。正如丹寧勛爵所指出的：「公約……的條文是很難應用的」，「最好還是堅持我們自己的法律和原則，只把公約視為處理疑難案件的指導」，「如果在我們的法律中有不明確之處，那麼法院即藉助公約來釋明含糊和不明之處，並總是設法使我們的法律同公約相一致」。[8]而澳大利亞學者不僅在「二元論」的基礎上提出了較為新穎的「協調論」，該國還對條約採取了「准併入」的適用模式，即儘管條約必須藉助國內法的轉化才能在國內直接適用，但法官在其自由裁量權的範圍內，有權以某種方式，用條約來解釋國內法，使後者盡量於前者保持一致，除非條約的規定明顯地與國內法的規定不一致。[9]

　　（3）混合採用「一元論」與「二元論」的國家。美國是這類國家的典型。一方面，美國憲法規定，美國所締結的條約為合眾國最高法律（當然，這只是指條約高於普通法和州法，而不是指條約高於憲法和其他國會立法）；另一方面，美國將條約劃分為「自動執行」與「非自動執行」兩類，只有自動執行的條約才可在國內直接適用，非自動執行的條約須通過補充立法來適用。在條約被認定為「非自動執行」的情況下，如果執行條約的國內立法表述明確，法院就不再審查條約；反之法院將進行審查，即使該國內立法未曾提及有關條約，結果是不明確的國內立法將被依照條約來解釋。[10]

　　四、條約在中國的適用

　　我國憲法未對條約在我國的適用做出規定，《締結條約程序法》僅規範締結條約的程序問題，儘管有的學者主張在該法中規範這一問題（因為這至少比修憲更為容易），但這一主張並不具有可行性。

　　在具體的法律制度中，我國則存在一些關於條約在國內適用的規定。有的法律規定條約在一定條件下（通常是國內法與條約的規定不一致且我國未做出保留）有直接適用性，如《民法通則》、《民事訴訟法》、《行政訴訟法》等，因此在民事、民事訴訟、行政訴訟等廣泛的領域，如果符合法律規定的條件，條約可以被直接適用。

　　同時我國也採用了將條約規定轉化為國內法以間接適用的作法，如我國於1995年制定了《民用航空法》，其中有關民用航空器權利的規定就與1948年《國際承認航空器權利公約》的內容完全一致；再如我國於2001、2009年相繼修改了《專利法》、《商標法》和《著作權法》，從而使國內法的內容與我國參加的國際條約（《世界貿易組織協定》以及中國入世承諾）的規定實現一致。

　　可見，條約能否在我國直接適用，取決於具體法律制度的規定。同時，我國的司法系統在處理這一問題時也發揮了積極作用，如最高人民法院曾經依據《民事訴訟法》以司法解釋明確《承認與執行外國仲裁裁決公約》在我國的直接效力；而在司法實踐中，即使缺乏有關立法和司法解釋，法院也往往會考慮條約的規定，甚至直接適用某些條約。[11]

　　五、結論

　　實際上，一元論和二元論是學者試圖解釋國家適用條約的不同作法而產生的，一元論有利於條約適用的簡捷性，但是確有大量的條約因其表述方式偏原則等原因而無法在國內直接適用；二元論可以為條約在國內的適用提供準確明白的國內法載體，但是確有部分條約因為自身表述足夠明確等原因是能夠在國內直接適用的，對這部分條約也實行轉化，不僅顯得比較僵硬，而且浪費立法資源。

　　儘管一元論與二元論常被認為是格格不入的，但綜觀各國憲法，實際上大多既包含一元論因素又包含二元論因素；儘管各國在法律制度、司法程序等方面有千差萬別，但在條約適用的問題上，最終結果卻驚人地相似。即，有且只有具備「自動執行性」的條約才能在國內得到直接適用，並且「准併入」的協調方法在各國法院都得到一定程度的適用。

　　比較權威的對條約直接適用性，即「自動執行性」標準的概括是：（1）條約不需國內法履行行為即可執行或有效；（2）條約規範表述清楚、明確，可在國內層面產生具體法律後果，締約國在履行條約時在實質問題上沒有餘地；（3）條約賦予了個人以權利和義務，而不僅僅要求國家作出、容許或停止某些行為。[12]

　　總之，一元論與二元論並非真的格格不入，各國在國際條約的國內適用問題上的差異也並非想像的那麼大。從我國僅在較少的法律中規定了條約的可直接適用性，以及這些法律對直接適用條約都作了嚴格限制來看，我國在立法上是兼采「一元論」與「二元論」，但更加傾向於「二元論」的。就實踐做法來看，我國與世界各國具有相似之處，即某些具有「自動執行性」的條約在一定條件下可以得到直接適用，法院會盡量協調條約與國內法的關係。而如果日後中國在憲法上確立條約適用的準則的話，筆者建議直接明確，有且只有具備「自動執行性」的條約才能在國內得到直接適用，其他條約應當被立法機關轉化為國內法後適用，法院應當盡量協調國際條約與國際法的關係。

　　【作者簡介】

　　羅國強，武漢大學國際法研究所副教授、碩士生導師，法學博士、博士後。

　　【注釋】

　　本文受2009年武漢大學自主科研項目「國際法哲學的本體研究」（09ZZKY063）的資助。

　　[1]See John H. Jackson, The Jurisprudence of GATT and the WTO---Insights on Treaty Law and Economic Relations, Cambrige University Press 2000, pp.301-304.

　　[2] 參見陳衛東：《論WTO協議的直接效力》，載黃進等主編：《展望二十一世紀國際法的發展》，湖北人民出版社2001年版，第751頁；又見張智勇：《論關貿總協定在歐共體法中的直接效力》，載《中外法學》2002年第2期，第225頁。

　　[3] 具體可參見李兆傑：《條約在我國國內效力若干問題之探討》，載《中國國際法年刊》（1993），中國對外翻譯出版公司1994年版，第269—279頁；韓燕煦：《條約在中國國內的適用》，萬鄂湘、王光賢：《國際人權條約在我國法院的適用》，均載於朱曉青等主編：《國際條約與國內法的關係》，世界知識出版社2000年版，第198、286—300頁。

　　[4] See H.Lauterpacht, International Law, 1970., Vol.1, p.168

　　[5] 參見：《奧本海國際法》，中文譯本，1981年，上卷，第一分冊，第24-25頁。

　　[6] See O』Connell, O.P., International Law, (1970. 2rd ed.), Vol.1, pp.43-46.

　　[7]See Anthony Aust, Modern Treaty Law and Practice, Cambrige University Press 2000, p.150.

　　[8] See Lord Denning, What Next in The Law , Butterworths 1982, pp.321-322.

　　[9] 參見Ivan Shearer：《國內法院對國際法的查明與適用》，載《法商研究》1997年第5期，第95頁。

　　[10] See R. Higgins on United Kingdom Practice in Jacobs and Roberts(eds.), The Effect of Treaties in Domestic Law(1987), pp.123-39; Oppenhein, pp.60-3; I. Sinclair, The Principles of Treaty Interpretation and Their Application by the English Courts』 ICLQ(1963), pp.508-51.

　　[11] See Qingjiang Kong , Journal of World Trade, vol.35 NO.6(2001), pp.1207-1208.

　　[12] See Gloria.C, Volkerrecht und Landesrecht, in Ispen, 1.(ed.), Volkerrecht(3rd ed.,1990),1071-1180,1090-1.