漫談我國經濟刑法的幾點立法失誤

刑法的規定有不少失誤之處, 應引起立法者的注意。其中, 以量刑的規定為視角分析, 存在著輕重失當、規定不明、規定遺漏的情況; 以法律規範的表達為視角分析, 存在著漏字、模糊、條文排序不當、條文與條文之間不協調的情況; 以立法語言的運用為視角分析, 存在著規定重複、語言啰嗦、用詞不一致的情況。　　關鍵詞：經濟刑法 立法　　失誤學界對經濟刑法的含義有不同的認識。本文所說的經濟刑法是指規制經濟犯罪的所有刑事法律規定的總稱, 包括《刑法》分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪及相關單行刑法①的內容。迄今, 1997年《刑法》已經進行了八次修改, 其中七次的修改涉及到經濟刑法的內容。但在我國經濟刑法的規定中, 仍有不少的失誤, 需要立法者注意。　　一、以量刑的規定為視角分析經濟刑法的立法失誤量刑反映犯罪行為社會危害程度的大小, 對被告人而言, 量刑輕重, 至關重要。但在經濟刑法的量刑規定中, 存在著輕重失當、規定不明、規定遺漏等問題。　　(一) 輕重失當我國經濟刑法的量刑, 從總體上說是偏重的。在全部105個罪名中, 有死刑罪名達16個之多; 最高刑是無期徒刑的罪名有15個。死刑和無期徒刑比例佔到全部罪名總數近30% , 這在世界經濟刑法的立法中是比較罕見的。在此背景下, 有的條文規定存在著輕重失當的情況。　　11條文與條文之間輕重失當。如《刑法》第一百六十一條規定的違規披露重要信息罪和第二百二十九條規定的提供虛假證明文件罪。前者是公司、企業對外提供有瑕疵的財會報告; 後者是會計師事務所等中介組織和人員故意向公司、企業提供虛假的財會報告等證明文件。也就是說前者對外提供的財會報告等證明文件是後者提供的。司法實踐中, 會計師事務所等中介組織提供虛假財會報告等證明文件往往是受前者的指示、教唆或威逼所致。也可以說, 在整個犯罪過程中, 公司、企業處於主犯地位, 中介組織處於從犯地位。但前者的最高刑是有期徒刑三年, 後者的最高刑一般情況下是有期徒刑五年, 有受賄情節的甚至達到有期徒刑十年。對從犯的量刑高於主犯。又如第二百二十九條第二款規定的中介組織人員因受賄而實施的提供虛假證明文件罪與第一百六十三條規定的非國家工作人員受賄罪。前者的最高刑是有期徒刑十年並罰金; 後者的最高刑是有期徒刑十五年並沒收財產。立法的本意是要加重中介組織在提供證明文件過程中受賄犯罪的刑罰, 但在中介組織人員受賄數額巨大的情況下, 並沒有從重反而有從輕之嫌。再如利用保險合同詐騙保險公司的行為, 根據《刑法》第一百九十八條關於保險詐騙罪的規定最高處以十五年有期徒刑; 而普通的合同詐騙最高刑是無期徒刑。保險公司作為金融部門肯定要比普通的公司企業社會影響更大; 保險詐騙犯罪作為破壞金融秩序的犯罪行為肯定要比普通合同詐騙犯罪行為的社會危害更嚴重。但從現行刑法量刑的規定推論出的結論恰恰相反。　　21個人犯罪與單位犯罪輕重失當。從現行經濟刑法的總體看, 對單位犯罪中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員的量刑, 與對個人犯罪的量刑相當。但有兩個條文的規定有輕重失當之嫌。第一百五十三條走私普通貨物、物品罪的規定和第一百七十五條第二款單位高利轉貸罪的規定, 對單位犯罪中的直接負責的主管人員和其他直接責任人員的量刑, 比個人犯罪輕得多。　　個人走私普通貨物、物品的可處死刑, 單位走私的, 對有關人員處罰的最高刑是有期徒刑十五年; 個人高利轉貸的, 最高刑是有期徒刑七年, 並且要處以罰金刑, 單位實施犯罪, 對有關人員處罰的最高刑是有期徒刑三年, 無罰金刑。這樣的規定不利於懲處危害更大的單位犯罪, 也給犯罪分子利用單位實施上述犯罪、逃避嚴厲刑罰以可乘之機。　　(二) 規定不明量刑規定不明確的情況在經濟刑法中較多, 主要集中在對罰金刑的規定不明確。大多數規定了罰金刑的條文都明確了罰金的數額或比例範圍, 但也有不少條文只規定了「並處」或「單處」　　罰金, 對所處罰金的具體數額沒有明確。　　如《刑法》分則第三章第七節侵犯知識產權罪的整節條文中, 都沒有明確的罰金數額或比例標準的規定; 第八節擾亂市場秩序罪規定的13個罪名中, 有10個罪名規定的罰金刑不明確。　　在經濟刑法的其他條文的規定中, 也有一些沒有明確罰金刑的數額、比例的情況。這種不明確並不是立法技術上做不到, 而是明顯的立法失誤。　　(三) 規定遺漏比較明顯的規定遺漏情況是《刑法》第一百六十三條第一款和第二百零九條第一款的規定。　　第一百六十三條第一款規定: 「公司、企業或者其他單位的工作人員利用職務上的便利, 索取他人財物或者非法收受他人財物, 為他人謀取利益, 數額較大的, 處五年以下有期徒刑或者拘役; 數額巨大的, 處五年以上有期徒刑, 可以並處沒收財產。」在受賄數額巨大的情況下, 可以並處沒收財產, 但在數額較大的情況下, 沒有任何財產刑的規定。很明顯, 在「數額較大」的情況下, 刑法遺漏了罰金刑的規定。　　第二百零九條第一款規定: 「偽造、擅自製造或者出售偽造、擅自製造的可以用於騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票的, 處三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 並處二萬元以上二十萬元以下罰金; 數量巨大的, 處三年以上七年以下有期徒刑, 並處五萬元以上五十萬元以下罰金; 數量特別巨大的, 處七年以上有期徒刑, 並處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。」這個規定與第二百零六條相比, 遺漏了「數量較大」情況的量刑規定。第二百零六條第一款規定:　　「偽造或者出售偽造的增值稅專用發票的, 處三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 並處二萬元以上二十萬元以下罰金; 數量較大或者有其他嚴重情節的, 處三年以上十年以下有期徒刑, 並處五萬元以上五十萬元以下罰金; 數量巨大或者有其他特別嚴重情節的, 處十年以上有期徒刑或者無期徒刑, 並處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產。」「偽造並出售偽造的增值稅專用發票, 數量特別巨大, 情節特別嚴重, 嚴重破壞經濟秩序的, 處無期徒刑或者死刑, 並處沒收財產。」二、以法律規範的表達為視角分析經濟刑法的立法失誤法律規範的表達應當做到完整、概括和明確。但在現行經濟刑法中, 卻存在著漏字、模糊、條文排序不當、條文與條文之間不協調的情況。　　(一) 漏字漏字使刑法的條文含義出現了歧義。漏字的情況出現在《刑法》第一百六十二條。第一百六十二條規定: 「公司、企業進行清算時, 隱匿財產, 對資產負債表或者財產清單作虛偽記載或者在未清償債務前分配公司、企業財產, 嚴重損害債權人或者其他人利益的, 對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員, 處五年以下有期徒刑或者拘役, 並處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金。」《刑法》第一百六十二條的規定存在歧義: 即本罪的主體是一般主體還是特殊主體———「公司、企業」? 存在歧義的根源, 就在於「公司、企業」的語法成分是主語還是時間狀語的組成部分。實際上, 從公司法的規定來看, 刑法的規定漏了一個字: 「在」。《公司法》第二百零五條第二款規定: 「公司在進行清算時, 隱匿財產, 對資產負債表或者財產清單作虛假記載或者在未清償債務前分配公司財產的, 由公司登記機關責令改正, 對公司處以隱匿財產或者未清償債務前分配公司財產金額百分之五以上百分之十以下的罰款; 對直接負責的主管人員和其他直接責任人員處以一萬元以上十萬元以下的罰款。」　　(二) 模糊模糊的情況出現在第一百六十六條、第一百八十六條和假幣犯罪的規定之中。第一百六十六條規定了為親友非法牟利罪, 但何為「親友」, 刑法沒有給出明確的定義, 這就使得「親友」的範圍可能被無限擴大。與「親友」的概念相似的是第一百八十六條違法發放貸款罪中的「關係人」, 根據商業銀行法的規定, 關係人包括「商業銀行的董事、監事、管理人員、信貸業務人員及其近親屬」等人。但又何為「近親屬」, 無論刑法還是商業銀行法都無規定。刑事訴訟法、最高人民法院關於貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行) 、最高人民法院關於執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋等規範性文件有明確的「近親屬」的規定。但這些規定適用於不同的情況, 有不同的含義, 並不適用於《刑法》第一百八十六條的規定。如刑事訴訟法在規定迴避問題、被害人、被告人、證人訴訟權事項時, 將「近親屬」界定為夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹; 關於貫徹執行《民法通則》若干問題的意見在談及關於監護問題時, 將「近親屬」概括為配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女, 外孫子女; 關於執行《行政訴訟法》若干問題的解釋在涉及誰有權提起行政訴訟問題時, 將「近親屬」限定為配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養、贍養關係的親屬。刑法在「近親屬」的含義尚無明確的界定的情況下, 「親友」範圍的界定更無從談起。假幣犯罪規定的模糊源自刑法條文的規定和最高人民法院的有關司法解釋。《刑法》第一百五十一條、第一百七十一條、第一百七十二條的規定中, 均使用了「偽造的貨幣」的概念, 但最高人民法院在《關於審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和《關於審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》中, 卻均使用了「假幣」的概念。那麼, 刑法中的「偽造的貨幣」與司法解釋中的「假幣」是否包括變造的貨幣? 根據2003年《中國人民銀行假幣收繳鑒定管理辦法》, 假幣包括偽造的貨幣和變造的貨幣。但如果包括變造的貨幣, 則出售、購買、運輸、持有、使用變造的貨幣, 以變造的貨幣換取真貨幣等行為的量刑, 面臨比變造貨幣罪本身還要高的尷尬情況。因為根據《刑法》第一百七十三條的規定,變造貨幣行為的最高刑是有期徒刑十年, 而其他行為的最高刑是無期徒刑或有期徒刑十五年。　　(三) 條文排序不當刑法條文基本上遵循客體排序的規律, 即將侵犯客體相同或相似的條文排列在一起。但《刑法》第一百六十九條之一的排序出現了違背這一規律的情況。《刑法》分則第三章第三節妨害對公司、企業的管理秩序罪的條文基本上遵循公司、企業成立過程———經營過程———消滅過程順序排序, 涉及國有單位犯罪的單獨排序。第一百六十九條之一規定的背信損害上市公司利益罪屬於發生在經營過程中的犯罪, 應當排在公司企業經營過程罪群之中, 筆者認為將該條文放在第一百六十一條違規披露、不披露重要信息罪之後, 作為第一百六十一條之一, 比放在國有單位犯罪罪群②之後更為適當。　　另外, 在刑法典之外, 只有一個罪名———「騙購外匯罪」由《全國人大常委會關於懲治騙購外匯逃匯和非法買賣外匯的決定》單獨規定, 《全國人大常委會關於懲治騙購外匯逃匯和非法買賣外匯的決定》之後的七個刑法修正案增補的罪名都以第×××條之一或之二的形式編入了刑法典。這不但使法律規範的表達方式不一致, 而且反映了我國刑事立法缺乏一定的預測性。　　(四) 條文與條文之間不協調條文與條文之間的不協調給犯罪的認定帶來一定的困難。如《刑法》第二百二十四條規定:　　以非法佔有為目的, 「以偽造、變造、作廢的票據作擔保」, 在簽訂、履行合同過程中, 騙取對方當事人財物的是合同詐騙罪(合同詐騙罪最高刑是無期徒刑) 。但根據牽連犯的一般原則, 這種情況應當認定為「明知是偽造、變造、作廢的票據而使用」進行詐騙, 以《刑法》第一百九十四條票據詐騙罪(票據詐騙罪最高刑是死刑) 處理。《刑法》第二百二十四條的這一規定使執法部門在適用法律時無所適從, 是適用「特殊法優於一般法」的原則, 還是適用「重法優於輕法」的原則?　　根據《全國人大常委會關於懲治騙購外匯逃匯和非法買賣外匯的決定》第七條: 「金融機構、從事對外貿易經營活動的公司、企業的工作人員嚴重不負責任, 造成大量外匯被騙購或者逃匯, 致使國家利益遭受重大損失的, 依照刑法第一百六十七條的規定定罪處罰。」而《刑法》第一百六十七條的規定是國有公司、企業、事業單位人員簽訂、履行合同失職被騙罪。那麼, 非國有金融機構、從事對外貿易經營活動的公司、企業的工作人員造成大量外匯被騙購或者逃匯, 能否適用第一百六十七條的規定呢?　　除了刑法條文與條文之間不協調之外, 經濟刑法與其他法律的規定之間也存在不協調的情況。如刑法修正案(七) 關於逃稅罪(以前的罪名是偷稅罪) 的規定與稅收徵收管理法的規定不協調。2009年2月28日新修訂的《刑法》第二百零一條規定: 納稅人採取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報, 逃避繳納稅款數額較大並且占應納稅額百分之十以上的, 處三年以下有期徒刑或者拘役, 並處罰金; 數額巨大並且占應納稅額百分之三十以上的, 處三年以上七年以下有期徒刑, 並處罰金。2001年修改的《稅收徵收管理法》第六十三條規定: 納稅人偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證, 或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入, 或者經稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報, 不繳或者少繳應納稅款的, 是偷稅。根據以上兩部法律的規定, 只有當稅務機關履行了法律規定的行政管理義務———通知申報, 納稅人仍拒絕申報的時候才能以偷稅進行行政處罰; 而在稅務機關行政缺位的情況下, 只要納稅人有「不申報」的情形就可能以逃稅罪被判處刑罰。可見, 刑法關於逃稅罪的新規定, 明顯違背了刑法的謙抑性原則和寬嚴相濟刑事司法政策。　　三、以立法語言的運用為視角分析經濟刑法的立法失誤立法語言的運用要做到規範、準確、簡明和嚴謹。但現行經濟刑法在立法語言的運用上卻存在著規定重複、語言啰嗦、用詞不一致等情況。　　(一) 規定重複重複的規定浪費了寶貴的刑法條文資源。《刑法》第一百八十三條、第一百八十四條、第一百八十五條的規定純屬多餘。如第一百八十四條規定: 「銀行或者其他金融機構的工作人員在金融業務活動中索取他人財物或者非法收受他人財物, 為他人謀取利益的, 或者違反國家規定, 收受各種名義的回扣、手續費, 歸個人所有的, 依照本法第一百六十三條的規定定罪處罰。國有金融機構工作人員和國有金融機構委派到非國有金融機構從事公務的人員有前款行為的, 依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規定定罪處罰。」銀行或者其他金融機構作為公司、企業,其工作人員收受賄賂的行為當然屬於第一百六十三條非國家工作人員受賄罪和第三百八十五、三百八十六條受賄罪規定的應有之意, 將這種情況再進行重申, 毫無必要。　　(二) 語言啰嗦啰嗦的語言表述違反了立法語言的簡明原則, 往往使人產生厭煩的感覺。如《刑法》第一百七十四條的規定分三款:　　「未經國家有關主管部門批准, 擅自設立商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構的, 處三年以下有期徒刑或者拘役, 並處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金; 情節嚴重的, 處三年以上十年以下有期徒刑, 並處五萬元以上五十萬元以下罰金。　　「偽造、變造、轉讓商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構的經營許可證或者批准文件的, 依照前款的規定處罰。　　「單位犯前兩款罪的, 對單位判處罰金, 並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照第一款的規定處罰。」　　在這個條款中, 「商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構」這36個字出現了兩次。如果將第二款改為「偽造、變造、轉讓前款規定的金融機構的經營許可證或者批准文件的, 依照前款的規定處罰」, 更為簡潔明了。　　再如第一百九十三條的規定中, 「以非法佔有為目的」的表述屬於多餘。因為我國刑法關於詐騙罪的立法屬於佔有型詐騙, 「詐騙」二字本身就包含著「以非法佔有為目的」, 無須重複表述。如第一百九十四條至第一百九十八條其他金融詐騙罪的條文中, 均無這一表述。　　(三) 用詞不百八十五條的規定純屬多餘。如第一百八十四條規定: 「銀行或者其他金融機構的工作人員在金融業務活動中索取他人財物或者非法收受他人財物, 為他人謀取利益的, 或者違反國家規定, 收受各種名義的回扣、手續費, 歸個人所有的, 依照本法第一百六十三條的規定定罪處罰。國有金融機構工作人員和國有金融機構委派到非國有金融機構從事公務的人員有前款行為的, 依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規定定罪處罰。」銀行或者其他金融機構作為公司、企業,其工作人員收受賄賂的行為當然屬於第一百六十三條非國家工作人員受賄罪和第三百八十五、三百八十六條受賄罪規定的應有之意, 將這種情況再進行重申, 毫無必要。　　(二) 語言啰嗦啰嗦的語言表述違反了立法語言的簡明原則, 往往使人產生厭煩的感覺。如《刑法》第一百七十四條的規定分三款:　　「未經國家有關主管部門批准, 擅自設立商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構的, 處三年以下有期徒刑或者拘役, 並處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金; 情節嚴重的, 處三年以上十年以下有期徒刑, 並處五萬元以上五十萬元以下罰金。　　「偽造、變造、轉讓商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構的經營許可證或者批准文件的, 依照前款的規定處罰。　　「單位犯前兩款罪的, 對單位判處罰金, 並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照第一款的規定處罰。」　　在這個條款中, 「商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構」這36個字出現了兩次。如果將第二款改為「偽造、變造、轉讓前款規定的金融機構的經營許可證或者批准文件的, 依照前款的規定處罰」, 更為簡潔明了。　　再如第一百九十三條的規定中, 「以非法佔有為目的」的表述屬於多餘。因為我國刑法關於詐騙罪的立法屬於佔有型詐騙, 「詐騙」二字本身就包含著「以非法佔有為目的」, 無須重複表述。如第一百九十四條至第一百九十八條其他金融詐騙罪的條文中, 均無這一表述。　　(三) 用詞不一致法律中, 特別是同一部法律中, 對同一概念的用詞應當保持一致。但在經濟刑法中, 存在著明顯的用詞不一致的情況。用詞不一致既有名詞, 也有動詞, 還有形容詞。　　所用名詞不一致的如《刑法》第一百五十三條、第一百五十四條規定的走私罪中用了「應繳稅額」的概念, 但第二百零一條逃稅罪中卻使用了「應納稅額」的概念。很明顯, 這兩個概念指的是同一內容。所用動詞不一致的如《刑法》第二百一十四條銷售假冒註冊商標的商品罪中使用了「明知」。根據2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條, 「明知」包括「知道或者應當知道」。而在同一節的第二百一十九條第二款中, 同一含義表述為「明知或者應知」。所用形容詞不一致的如《刑法》第一百六十二條的規定中, 使用了「虛偽記載」; 而在公司法的表述中, 使用了「虛假記載」。從漢語的通常用法看, 「虛假記載」比「虛偽記載」更準確, 因為「虛偽」一般情況下是形容人的, 形容事物一般使用「虛假」一詞。 一致法律中, 特別是同一部法律中, 對同一概念的用詞應當保持一致。但在經濟刑法中, 存在著明顯的用詞不一致的情況。用詞不一致既有名詞, 也有動詞, 還有形容詞。　　所用名詞不一致的如《刑法》第一百五十三條、第一百五十四條規定的走私罪中用了「應繳稅額」的概念, 但第二百零一條逃稅罪中卻使用了「應納稅額」的概念。很明顯, 這兩個概念指的是同一內容。所用動詞不一致的如《刑法》第二百一十四條銷售假冒註冊商標的商品罪中使用了「明知」。根據2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第九條, 「明知」包括「知道或者應當知道」。而在同一節的第二百一十九條第二款中, 同一含義表述為「明知或者應知」。所用形容詞不一致的如《刑法》第一百六十二條的規定中, 使用了「虛偽記載」; 而在公司法的表述中, 使用了「虛假記載」。從漢語的通常用法看, 「虛假記載」比「虛偽記載」更準確, 因為「虛偽」一般情況下是形容人的, 形容事物一般使用「虛假」一詞。
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