德國民事訴訟法50年：一個親歷者的回眸

Dieter Leipold上傳時間:2010-7-12瀏覽次數:3131字體大小：衷心感謝色雷斯一德漠克里特大學（Demokritos Universitaet Thrazien）法學院授予我名譽博士學位，這對我來說是巨大的榮譽。尤其感謝康斯坦丁·卡拉韋拉斯（Constantin Calavros）教授、季米特里斯，馬里奧替斯（Dimi-tris Maniotis）教授和斯泰利奧斯·斯塔馬托普洛斯（Stelios Stamatopoulos）教授對這一嘉獎的促成。至於我是否配得上這一榮譽，謹慎地說，我深表懷疑。我首先將這看作是對德國、希臘兩國民事訴訟法學者成功合作的一種認可，我尊敬的同行—卡拉韋拉斯、馬里奧替斯和斯塔馬托普洛斯，對這種合作貢獻良多。我相信，這種協作會在未來繼續維持，並在統一歐洲的背景中取得更多成果。同時，感謝給我這個機會，讓我就民事訴訟法的發展發表見解。我希望，這一回顧強烈的個人化色彩，會因為演講者的個人原因而得到諒解。一、我是如何走近民事訴訟法的有時連我自己都不敢相信，我從事民事訴訟法學研究已接近半個世紀。我進人這個學科，毋寧是一個偶然。在慕尼黑大學，我聽魯道夫·波勒（Ru-dolf Pohle）講民事訴訟法學，他的講座條理清楚、闡述準確、材料豐富—儘管略顯枯燥，但這不僅與講授者有關，也與這門課本身有關。魯道夫.波勒總是使用附有評論的訴訟檔案，他將它們發給所有講座參加者，以便增加講座的直觀性和實踐性（以我在後來學術生涯中的經歷，這是每個民事訴訟法講座都要面對的基本問題）。更有意思的是魯道夫·波勒主持的民事訴訟法學練習課。在練習課的論文作業中獲得「優秀」的學生，將被允許參加魯道夫·波勒的討論班。我吞下了這一「誘餌」，並且可以說，從此再沒有從民事訴訟法的誘惑中掙脫！之後我成為魯道夫·波勒的助手和博士生，從而有機會進一步了解和領會他對學術的激情，以及他永遠寬厚、開放的個性。魯道夫·波勒幾乎將其整個法學研究生涯奉獻給了民事訴訟法，其中最核心的工作則是續寫《施泰因/約納斯評註》（Stein/Jonas Kommentar zur ZPO）。在該評註第19版的序言中，魯道夫·波勒寫到，他已把接手這一艱難工作時的顧慮放在了一邊，因為他相信：「我帶給民事訴訟的愛不會少於我的前任。」[1]當時我就對這一表達略感驚訝，但是作為助手，我當然無權對老師的話提出批評。對民事訴訟，我與其說「愛」，倒不如說是「愛恨交織」；而這種感情，在我與《施泰因/約納斯評註》幾十年的關係中其實始終伴隨我左右！二、博士論文和教授資格論文我的博士論文選題是證明責任問題。[2]本來，根據魯道夫·波勒的建議，我應當主要研究民法典上的法律推定在民事訴訟之外是否也能適用。但我發現，為了回答這一問題，必須與證明責任理論中的一些基本問題一同進行研究。這一主題，我後來一再涉足，並且直到今天依然為之著迷。為了撰寫教授資格論文，我花了幾年時間研究臨時救濟的基礎理論，[3]魯道夫·波勒鼓勵我謀求大學的教職，而我自己其實還考慮過做一個律師或者是（拜仁州的）公證員。在這部關於臨時救濟的著作中，除了民事訴訟，我嘗試將憲法訴訟和行政訴訟也納人其中，即致力於一種「內部的法律比較」，因為在我看來，這些訴訟程序中的某些思想和價值對於民事訴訟同樣大有裨益。後來，我又嘗試對這些間題進行比較法的考察，特別是與法國法和英國法進行比較。我的一個基本觀點是創建一種適用於法律狀態清楚的案件的快速救濟；至於主請求的勝訴可能性，則只是在考慮雙方利益的情況下，有保留地作為實行臨時措施的充分條件。但這種觀點並沒有真正被接受。一個立法建議—法院只要在訴訟開始時認為原告請求很可能成立，就可以立即頒發執行令—儘管進人了立法程序，[4]但可能會無功而返。三、一項長年的工作——撰寫《施泰因/約納斯評註》在博士論文和教授資格論文中開始研究的那些主題，我在後來也繼續關注；而參與前文提到的《施泰因/約納斯評註》的幾十年的修訂工作，則讓我進一步涉足民事訴訟法的原則和一審程序規則。1967年，魯道夫·波勒在不滿「歲時去世，[5]那時他只完成了《施泰因/約納斯評註》第19版的第一部分。於是，這項工作落到了五個年輕的、正處在滿懷希望的學術生涯起始階段的作者身上（沃爾夫岡·格林斯基（Wolfgang Grunsky）、沃爾夫岡·明茨貝格（Wolfgang Miinzberg）、彼得·施洛瑟（ Peter Schlosser）、埃克哈德·舒曼（Ekkehard Schumann）和我本人）。這些作者多大程度上達到了世人的預期，要交給他人評判。後來，為了應付每一次的修訂，又增加了新的作者（到現在一共10人）。但是，人們在如今大多數大型評註中看到的那種幾十位作者分擔一部著作的情形，在這部評註中被幸運地避免。我本人為《施泰因/約納斯評註》花費了大量的時間和精力，但這種持續的挑戰也給我帶來了樂趣。我在這部評註中的工作重點是訴訟基本原則、訴訟行為、證明責任和判決效力。主要涉及一審程序部分的第22版，已於今年全部出齊。[6]四、另一個同樣古老的建制（Institution ）（民事訴訟法雜誌》《民事訴訟法雜誌》（ZZP）旨在將一個古老的傳統延續到當世。25年以來，我作為我敬愛的同事和朋友卡爾·海因茨·施瓦布（Karl Heinz Schwab）的繼任者，在與羅爾夫·斯圖爾納（Rolf Stiirner）的密切合作中編輯這份雜誌。《民事訴訟法雜誌》創刊於1879年，當時德國第一次有了適用於整個帝國的《法院組織法》）（以帝國法院作為最高法院）和《民事訴訟法》。1987年，在《民事訴訟法雜誌》第100卷的前言中，[7]我不得不無可奈何地承認，由於聯邦德國和民主德國的分裂，法律的統一在德國早已不復存在。當時並不存在統一兩德的現實希望。此後令人激動的歷史發展，眾所周知。即使對我來說，社會主義國家崩潰、柏林牆倒塌以及德國統一，也是過去50年里最重要和最令人動容的政治事件。《民事訴訟法雜誌》自然不只是關注德國民事訴訟法，越來越多地，它也將外國法和國際法包括在內。這裡我要特別高興的提到，希臘作者一直在給《民事訴訟法雜誌》奉獻著重要論文。這同樣適用於《民事訴訟法國際年刊》（Jahrbuch ZZP International），我們稍晚創辦的這份《民事訴訟法雜誌》的姊妹刊，是為了給國際民事訴訟法、尤其是歐洲民事訴訟法方面的論文提供發表空間。令我們非常高興的是，尼古勞斯·克拉馬里斯（Nikolaos Klamaris）先生也成為該年刊的常務編委（Standiger Mitbetreuer）之一。五、民事訴訟法學教師協會（Die Vereinigung der Ziviprozessrechtslehrer）我做助手的那段時間裡，魯道夫·波勒擔任民事訴訟法學教師協會的執行理事，由此我很早就與這一組織建立了聯繫。比如在1964年的漢堡會議上和在1966年的慕尼黑會議上，我都作為工作人員參與了會議準備。那時候無疑還有許多清規戒律：即便旁聽，作為會議助手也只能躲在帷幕背後！在這裡提及民事訴訟法學教師大會，對我來說具有某種特別的用意，因為，希臘的民事訴訟法學家幾十年前就已開始參加大會，並且通過其會議討論和專題發言豐富著大會的內容。最近的比如尼古勞斯·克拉馬里斯先生，作為希一德合作一直以來的支柱，他在今年的奧斯納布呂克（Osnabriick）大會上發表了演講。我們大會的主題反映了（民事訴訟法的）最新發展，並且越來越不限於德國法，而越來越多涉及國際法、特別是歐洲法維度的議題。1988年至1994年間，我本人擔任民事訴訟法學教師協會的執行理事，並且有幸組織了協會在康斯坦茨、波恩和薩爾斯堡的大會。民事訴訟法學教師協會的集會總是在友好但卻熱烈的合作中進行，我希望在未來也會如此；我也希望，我們能繼續期待希臘同行的有力參與。六、希臘、德國兩國民事訴訟法學家的密切聯繫我個人與希臘民事訴訟法學家的接觸，早在我在慕尼黑做助手的時候就已開始。傳統的、建立在德國民事訴訟法與希臘民事訴訟法的親緣關係之上的密切聯繫，也得到了我的老師魯道夫·波勒的有力推進。比如，他與希臘民事訴訟法學的前輩喬治斯·拉莫斯（Georgios Rammos）之間關係親密，後者後來也經常參加民事訴訟法學教師協會的大會。不少年輕的希臘民事訴訟法學家，傑出者如科斯塔斯·E.拜斯（Kostas E. Beys），就曾到慕尼黑師從魯道夫·波勒進行訪問研究（民法學者則多數追隨卡爾·拉倫茨），與他們的交往讓我受益匪淺。在供職愛爾蘭根（Erlangen）期間（1970-1979年間，我在那裡擁有了我的第一個教席），我與卡爾·海因茨·施瓦布一起，繼續推進了與希臘民事訴訟法學家的友好關係。如果要提到一個名字，我們可以想到廣受尊敬的喬治斯·拉莫斯。調到弗萊堡之後，我與彼得·阿倫斯（PeterArens）就加強民事訴訟法的比較研究達成了一致。於是，我們成功組建了「德國與外國民事訴訟法研究所」。令我們高興的是，希臘訴訟法學家樂意來到弗萊堡—資深的同行來這裡發表客座演講，（當時的）新秀學者則來這裡進行訪問研究，其中一些傑出者還攻讀博士學位。我今天要特別感謝的季米特里斯·馬里奧替斯，需要在這裡再次提及。他的博士導師是彼得·阿倫斯，但我相信，對於他的研究，我當時也有幸作出了些許貢獻.令人高興的是，我們後來還一直保持著聯繫。彼得·阿倫斯太早離開了我們，我本來希望與他在弗萊堡一起變老的。不過我們找到了一位傑出的繼任者—羅爾夫·斯圖爾納，而他早在圖賓根的福里茨·鮑爾（Fritz Baur）那裡擔任教職時，就已經非常在意與希臘民事訴訟法法學家的合作。毫無疑問，我們弗萊堡的民事訴訟法研究所在未來仍會把希一德合作放在一個特別的位置。七、民事訴訟法發展的基線在前面關於我從事民事訴訟法學研究的個人經歷的講述中，已經提到民事訴訟法發展到某些要素，尤其是民事訴訟法的國際化和歐洲化趨勢，以及比較研究意義的不斷提升。但在這裡，我要嘗試就幾個我認為重要的發展線索，作更清晰的勾勒。（一）從形式主義（Formalismus）到目的論（Teleologie）將民事訴訟法理解為包含了大量的形式要求、並且出於法律安全的考慮，原則上應當嚴格解釋的純粹技術性法律的時代，已經成為過去。民事訴訟的整體及其個別制度都應服務於實實在在的目的，並且應當保護訴訟參加人的利益，這種認識在過去幾十年里越來越多地得到貫徹。由此，民事訴訟法正如民事實體法一樣，也要按照同一套基本原則來解釋。程序法受法律條文約束的程度並不比實體法更高。目的論解釋在程序法中一樣具有決定性的意義。在程序法中，同樣允許類推和目的性限縮。在與實體法相同的邊界內，法官的法律續造在程序法中一樣被視作合法。這種可能性是否在訴訟法領域中得到了充分利用，則是另一個問題。二戰結束和納粹暴政覆滅之後，公眾普遍意識到通過獨立法院提供權利保護的基礎性意義。儘管在此後一段時間裡，審判機關的其他分支—特別是行政審判機關—的擴充最為令人矚目，但關於民事訴訟目的的追問同樣獲得了特別的意義。出於對納粹時期極權主義意識形態的抵制，人們迅速達成一致，認為民事訴訟首先應當服務於個人主觀權利（Subjektive Rechts）的保護和實現.這不僅涉及通常由原告主張的權利的保護，同時也涉及防禦原告請求的被告的法律地位的保護。法律保護必須以同樣標準提供給雙方當事人。而對法律安定性和確定性的追求，則被恰當地看作民事訴訟法的延伸目的。但即使在對這些延伸目的的追求中，也仍然應當以當事人的利益為先。客觀的法律秩序（Objektive Rechtsordnung）在對當事人的法律保護中得以證明，不能將其看作優先的、用以限制當事人法律保護的程序目標。將民事訴訟法的目標主要定位於主觀權利保護，符合長久以來的主流觀點.不過，在最近可以看到一種思潮，這種思潮視衝突解決為更高價值，而法律實現的基本目標則有被遺忘之虞。這一點我在後面會再次談到。民事訴訟法目的論考量的另一個表現是經常性地訴諸訴訟基本原則。偶爾提出的、認為這會導致一種僵化的「主義思維」（Maximendenken）的指責，顯然並不成立。從訴訟原則出發，並不能簡單地通過演繹推理就得出有關訴訟法上疑難問題的確定答案。但是訴訟原則所表達的那些價值，在分析具體間題時，卻必須在目的論解釋的框架中予以關注。因此，民事訴訟中的處分主義（Dispositionsmaxime）和辯論主義（Verhandlungsmaxime）—今天也常被稱為當事人提出原則（Berbringungsgrundsatz）—不應當被理解為歷史的包袱或者對法官權利的不當限制。這些原則強調當事人自由和當事人責任，與法治國家的和自由民事訴訟的目的完全吻合。訴訟原則自然不是毫無例外的絕對真理。但例外不能壓倒規則。在我看來，就口頭辯論原則而言，這種危險在當前並不能完全排除。民事訴訟法與實體法的關係問題是1945之後被重新思考的基本問題之一。將保護個人主觀權利看作民事訴訟最高目標的一個直接結論便是，民事訴訟應當服務於實體法的實現。這一點在訴訟法的解釋中同樣具有重要意義。不過，對於經常出現的、認為訴訟法應當服務於實體法的說法，我卻認為是不正確、或者至少容易引起誤解的。在其提供必要法律保護的努力中，訴訟法引入了一種完全獨立的價值，這種價值也可能導致對實體法適用的限制。最有說服力的例子是判決的既判力：即使是（從實體法的角度）錯誤的判決，也應該獲得這種效力。此外，比如關於程序性處分行為或者關於證據提出限制的規則，以及在強制執行限制的情形—只需要提到幾個例子，程序價值的獨立性已經不言自明。因此，實體法與訴訟法的關係並不是「主人與僕人」的關係。毋寧說，實體法與程序法（這裡是民事訴訟法）必須共同作用，以便實現法律的最高目標—公正；或者現實一點地說，儘可能接近這一目標。（二）民事訴訟法的憲法化憲法對於整個法律體系強烈的、不斷增加的輻射效應，是 1949年基本法生效之後聯邦德國法律發展的一個特點，甚至可能是最突出的特點。這一即便在國際比較當中也屬獨一無二的「憲法化」，是由許多原因導致的.這首先緣於基本權利目錄的包羅萬象，以及憲法第1條第3款規定的基本權利的直接適用效力。對民事訴訟法尤其重要的是，基本法在一般基本權利目錄之外賦予司法性基本權利—即法定聽審請求權（Anspruch auf rechtlichesGehor）（第103條第1款）和接受合法法官審判權（Recht auf den gesetzlichenRichter）（第101條第1款）—特別重要的意義。基本權利沒有停留在紙上，這要歸功於憲法法院的崇高地位，佗不僅審查法律和法規，還通過憲法抗辯審查具體的國家權力行使行為，特別是審查生效判決與基本權利吻合與否。基本權利的影響力經由憲法法院在其早期確立、並在後來不斷實踐化的一個原則而大幅度擴張—根據這一原則，基本權利不只是為了對抗國家權力而存在的，它們同時還表達了一種在立法和執法過程中都應予以同等關照的客觀價值秩序。通過大量的判決，憲法法院尤其賦予法定聽審請求權寬泛的適用空間，而該權利對民事訴訟法的解釋產生了深遠影響.恰如對於駁回超期提出的訴訟資料的限制一樣，關於法官提示義務和判決說理的要求也都源於聽審權。接受合法法官審判權對於法院的內部工作分配機制和審判庭的實際構成同樣適用.此外，公正程序請求權（Anspruch auf faires Verfahren）和平等原則（Gleichheitsgerundsatz）也通過憲法法院的判例，以多種方式影響T民事訴訟法的解釋和實施。自很久以來，人們就已經在歐洲法層面發現了類似的發展動向。歐洲人權公約（EMRK）第6條設計的程序基本權正變得越來越重要，在就違反該公約的行為可以向（設在斯特拉斯堡的）歐洲人權法院直接提起人權抗辯以來，更是如此。這首先涉及公正程序請求權，這一請求權在內容上與德國憲法法院寬泛解釋的法定聽審請求權有所重合。歐洲人權公約第6條要求保障當事人在合理期限內獲得法律保護的權利，就此要求，德國法院（直至憲法法院！）並不總是能滿足。就此不需要深人闡述，但我們知道，人權法要素在希臘民事訴訟法同樣自很久以來就已存在，對於訴訟法中這一現代而且面向未來的維度，希臘法學家恰恰作出了重要的貢獻。（三）維護法教義學，但不過分強調概念化思維這一點不那麼引人注目，但作為一個民事訴訟法學家的自我反思，我卻認為它有一定意義—在考察歐洲民事訴訟法的發展時也是如此。這涉及法教義學在程序法中、尤其在民事訴訟法中的價值。在我看來，法教義學—這一概念無疑多少有些難以把握—致力於發展一套適宜於法律後果的抽象一規範確認和法學體系建構的精確法律概念。法教義學思維的反面，在我看來則是一種只關注個案和具體情景中的利益衡量的思維方式，它是一種從個案到個案的反覆操作，但僅限於判例的積累。19世紀早期以降，德國民事訴訟法學從法教義學中獲益甚巨。在民事實體法之後，以科學方法研究訴訟法，同時搭起一套法律概念的堅固框架，這要歸功於眾多偉大的民事訴訟法學家，比如阿道夫·瓦赫（Adolf Wach ）、康拉德.黑爾維希（Konrad Hellwig ） ，雅梅斯·戈爾德施密特（James Gold-schmidt）、弗里德里希·施泰因（Friedrich Stein）、萊奧·羅森貝克（LeoRosenberg）等人。總體上，民事訴訟法教義學的成功在不久前還被證明。訴訟要件（實體判決要件）理論、訴訟行為和訴訟契約理論是其中讓人印象深刻的例子。一些過頭了的概念建構理所當然地退居幕後，可以歸人此類的有法律保護請求權理論。雖然法律保護必要性的概念作為不成文的矯正措施仍在發揮作用，但現在人們只是保守地適用這一理論，以免危及民事訴訟實現主觀權利的核心目標。法教義學旨在實現法律的確定性和法律評價的可預期性。但是，它必須在考量利益格局的背景下，與目的論解釋保持平衡。這種源於德國民事訴訟法學、但同樣在希臘民事訴訟法學中生根發芽的法教義學思維，能否在未來繼續證明自己，特別是能否在歐洲層面得到落實，是一個開放的問題。為此，人們自然需要準備好，對那些他們習以為常的概念體系提出追問。一個重要的例子是關於訴訟標的概念的法教義學理論。眾所周知，在20世紀五六十年代，這是一個為所有德國的、德語世界的，甚至與德國法有關的民事訴訟法學家鍾愛的主題。儘管無法在「達成一個一般性共識」的意義上就所有爭議問題給出解釋，但有關學術爭論的確對訴訟系屬和既判力範圍的精確界定作出了很大貢獻。歐洲法院在其根據歐共體民事訴訟法對訴訟系屬所作的判斷中，採納了一種與德國主流思維方式嚴重偏離的方案。[8]歐洲法院不再參考訴訟標的理論的做法，遭到了眾多批評。事實上，就此問題展開爭論本來是有益的。一開始，我本人也是批評者中的一員；但是在深人思考之後，我得承認，就其內容而言，歐洲法院提出的所謂「核心點理論」（Kernpunkttheorie），與過於機械地堅持以聲明作為劃分訴訟標的之標準的德國法教義學理論相比，在許多時候更符合實際情況。在既判力這一問題上，也有人認為，對德國人將判決效力限定在一個嚴格的、抽象界定的範圍內的傳統觀點，也可以提出這樣或者那樣的質疑。這裡提到的一個例子是：按照主流觀點，一個已經生效的、駁回（公開的）部分之訴的判決並不阻礙就債權的其他部分提起新的訴訟。但在我看來，這一觀點顯然缺乏說服力。[9]（四）國際化—特別是歐洲化民事訴訟法在過去這些年裡最引人注意的變化，是其國際化。儘管國際民事訴訟法的概念由來已久，但除了關於（當時人們稱之為）民事訴訟中的外國法的少數資料以外，這一領域在整體上並未引起太多關注。舉例言之，比如對國際管轄權概念的一般性承認，以及它與地域管轄權以及相當晚近才出現的國家司法權的區別。對於德國和希臘來說，最重要的自然是歐洲民事訴訟法不斷增加的影響。在其初創階段，多數民事訴訟法學家對它關注很少，我本人亦是如此。直到我需要在《施泰因/約納斯評註》中就1974年新頒布的、有關國際管轄權協議的民事訴訟法條文撰寫評論，並且需要就這些條文與歐共體條約之間的（多少有些複雜的）關係加以解釋時，[10]我才意識到1968年締結的《關於民商事案件的司法管轄權與司法裁判執行的條約》（EuGVu，通常也稱作《布魯塞爾第1條約》）的重要性。由於歐共體在此後幾十年里的擴張，布魯塞爾條約的重要性也不斷增加。此外，涉及歐共體國家與非歐共體國家關係的盧加洛條約則對其作了進一步的補充。各成員國為了協調歐洲法與國內法而在參加協定時必須進行的談判和締約，也給民事訴訟法領域的比較研究帶來了重要刺激。歐共體很晚才獲得的在國際民事訴訟領域的立法職能（Rechtssetzungskompetenz），以驚人的速度得到了運用。除了將《關於民商事案件的司法管轄權與司法裁判執行的條約》（EuGVu）改造為管轄、確認和執行法令之外，這類規則主要出現在家庭法領域。國際破產法也經歷了同樣迅速的發展，2000年歐洲破產法頒布使這一發展達到高潮。一般破產法和國際破產法對我總是別具誘惑，因為在這個領域，程序法與實體法特別緊密的彼此交錯在了一起。在歐洲民事訴訟法出現之初，人們不會預見到，歐洲法院的判決將在此後幾十年里獲得何等重要的意義。無疑，對於歐洲法院的判決及其法律發現方法，都可以提出許多批評，在民事訴訟法領域也是如此。但毋庸置疑的是，這個法院已經為歐洲民事訴訟法的適用和解釋作出了不容否認的貢獻。由於上面提到的、絕不限於歐洲法的國際民事訴訟法的迅速發展，民事訴訟法學研究獲得了新的活力。這為它除去塵埃，或者形象地說，讓它長出新的翅膀。由此獲得的國際法的和比較法維度，使得民事訴訟法這個領域對於年輕一代更加具有吸引力—希望未來依然如此！八、立法者手中的民事訴訟法法學絕不只是對法律條文的簡單描述。但是，我們研究的素材卻有很大部分來自立法者。評註作者對此深有體會。這裡我嘗試就過去50年里德國立法的幾個主要線索加以勾勒，但這種勾勒限於民事訴訟的審判程序。（一）基礎性改革的努力在聯邦德國建立的最初年代，立法者的主要任務是將被《戰爭與緊急狀態法》（Kriegs- and Notrecht ）搞的支離破碎的民事訴訟法打掃乾淨，修補完整。1950年，民事訴訟法已經重新頒行。此後的日子裡，實體法、特別是家庭法的廣泛修改，同樣引起了相關訴訟法的重大變革。但是很快，民事訴訟審理程序的基礎性改革就被提上日程。當時的立法者並沒有獨自承擔這一工作，或者說得具體一點，並沒有將這一工作交給個別部門官員。相反，立法者建立了一個委員會，以便利用傑出實務家和學者的知識。我的老師魯道夫·波勒也是該立法委員會的成員，我因此早在作為助手時，就得以了解當時對於民事訴訟基礎性改善的努力。此後就開始了值得讚賞的嘗試，即在現行民事訴訟法的框架內試驗新的程序機制。其中首先應當提到便是由福里茨·鮑爾推動的「斯圖加特模式」（das Stuttgarter Modell）。1974年，立法者第一次以堪稱「基礎性」的方式採取行動。為此，這一年出台的審判籍修正案應當在當時民法引入消費者保護的語境中獲得理解，因為對合意管轄自由的嚴格限制，首先是對一般交易條件中日益增多的協議管轄濫用的回應。同年出台的獨任法官修正案在州法院的民事庭之外引人了一種單獨判決的獨任法官，其目的不僅是減輕法院負擔，還有訴訟的簡化和加速。正如實證研究所顯示的，此前實行的、只在準備階段使用獨任法官的做法，在實踐中與其說促進了訴訟效率，不如說是加劇了訴訟拖延。重要得多的是由1976年《民事訴訟簡化法》（die Vereinfachungsnovelle1976）引人的民事訴訟審理程序的改革.回顧這段歷史，我願意將這次改革著作民事訴訟法的立法者在過去幾十年里最重要的行動，並將當時引人的改革舉措在整體上看作是成功的。以上述改革委員會的準備和實務界的改革經驗為基礎，這次改革的主要目標是實現民事訴訟的集中化，因為，此前的民事訴訟通常以多次、分散的辯論期日為特點，而其中某些期日，除了為滿足形式要求而對一些其實已經提交的書狀加以援引之外，並無任何實質性內容。「簡化法」希望達到這樣的目標，即在一審程序中，一般經過一次主要期日即審結案件——尤其是（在沒有達成和解的情況下）通過判決審結案件。為了實現這一目標，就必須對主要期日進行全面準備。就這一點存在爭議。爭議的首要間題是：是通過一個書狀交換階段，還是經由一個早期的口頭辯論完成主要期日的準備.立法者最後同時規定了書面準備和早期期日兩種可能，而將決定權交給了審判長。實務界一直以來的處理超出了人們最初的期待——這兩種方式的優缺點互現，無論過去還是現在都是如此。與前述準備程序的重新構造密切相關的是同時引人的時效和除權制度，由此，當事人的集中陳述成為可能。這一多少讓人擔優的、關於當事人訴訟推進義務的嚴格要求，經由憲法法院的努力而在許多方面得到軟化，其適用結果也並未導致法定聽審權的無法接受的損失.經由憲法法院和聯邦法院的共同推進，在當事人的訴訟促進義務之外同樣需要注意法院促進義務的觀念也得以貫徹。無論如何，這次改革的主要目標實現了。正如統計結果顯示的，民事訴訟通常在一或兩次辯論期日後終結。在此之後，訴訟周期也有明顯的改善.無疑，無論那時還是現在，影響訴訟周期的還有法官和書記官的工作負擔。如果法院在人事和物質配備方面存在不足，那麼除非人們願意忍受法律保護的大幅度縮減——比如減少上訴渠道，否則通過民事訴訟法的改革很難解決問題。（二）作為永恆改革目標的民事訴訟效率在「簡化法」對民事訴訟法進行大範圍修改之後，立法者讓實務界和法學家稍稍喘了口氣。但從 1990年開始，涉及民事訴訟法的立法活動開始增加。但就一審審理程序而言，它們卻不能被稱作基礎性的改革。這時的改革很大程度上已經不再依賴學術界的討論，取代改革委員會的深思熟慮的建議的，是聯邦或者州司法部的某些顧問一時衝動的、經常是隨機性的想法。更多的細節，我不想在這裡討論.在這一持續至今的改革當中，主導性的觀點是對於訴訟效率和法院減負的追求。其中罕見新鮮理念。這一點同樣適用於1990年頒布的《司法一簡化法》（das Rechtspflege一und Verein fachungsgesetx 1990）和1993年頒布的《司法減負法》（das Gesetx zur Entlastung der Rechtspflege 1993）。即便是更晚近的改革，比如2004年的《第一次司法現代化法》）（das erste Justizmodernisierungsgesetx 2004）和2006年的《第二次司法現代化法》（das xweite Justixmodernisierungsgesetz 2006），儘管其名稱令人神往，卻都只引人了相當有限的細節修改。在上訴領域，情況則有所不同。2001年的《民事訴訟改革法》（das Zivilprozessreformsgesetx 2001）試圖斌予控訴（Berufung）審新的特點，並將上告審（Revision）改造為一種許可式上告（Zulassungsrevision）。這兩方面都毋寧是對上訴審的削減，而非對其質量的改進。並且，這些改革同樣是為了減輕法院負擔而引人的。我承認，對這些改革及其成效，人們的看法可能完全相同。與上訴改革相關的是「強化一審」的努力，其舉措比如擴大依職權收集證據的範圍。對此，我在「美國化？」的標題下將會再次涉及。（三）新媒介的運用：視頻會議和電子化在過去這些年裡，現代通訊技術也進人了民事訴訟—至少就法律規定是這樣的。經由2001年（（民事訴訟改革法》（das Zivilproxessreformsgesetx 2001）引人的新條款允許口頭辯論以及證據提出，尤其是證人詢問，通過視頻會議的方式進行。通過幾個階段的發展，最後尤其經由2005年的《司法通訊法》（Justixkommunikationsgesetx 2005），立法者就電子書狀的提交，以電子方式進行裁判記錄、甚至進行全部的檔案管理，以及運用電子文檔作為證據手段作了規定。未來的民事訴訟似乎因此獲得了一種新的面相。這些改革是否會同時影響到民事訴訟的實質性原則—口頭、公開、直接和法定聽審，目前還不得而知。幸運的是，由一部電腦代替法官發現判決仍然是空想。（四）和解辯論（Giiteverhandlung）、調解（Schlichtung）、調停（Mediation）：民事訴訟的補充還是替代？和解思想（Gutergedanken）—按照人們以前經常表述的，即在民事法律爭議中盡量促成合意的達成—在整個20世紀都是人們討論的熱點。上世紀80年代，推動調解思想（Schlichtungsgedanken）取得更大成功的努力得到強化。其中，對美國替代性糾紛解決方式（ADR）的觀察發揮了一定作用。調解程序（Schlichtungsverfahren）在日本法傳統中的成功也讓人們追問，為何德國就不能通過合意糾紛解決的方式來減少爭議判決的比例。正是在與日本作比較這一點上，我深表懷疑。「調解思想在德國的歷史，基本上就是它失敗的歷史」，我在1991年的一篇論文中這麼說過。[11]這並不意味著未來也一直如此。就在幾年前，為了促進糾紛的合意解決，德國立法者作出了進一步的努力。根據新的《民事訴訟法頒行法》（EGZPO）第15a條，州有權就地方法院管轄的某些案件規定強制性的訴前調解程序（Obligatorisches Schlichtungsver-fahren vor der Klage），這些案件比如價值不超過750歐元的財產糾紛、相鄰權糾紛，以及因為侵犯尊嚴引起的糾紛。不過，早在1924年就已有過類似的嘗試，只是人們的預期並未實現。實際上，1999年後的實際情形大抵也是如此。儘管所有的州都通過了相應的調解法（Schlichtungsgesetz），但當事人通常並不為所動，其成效非常有限。但立法者並未就此放棄。2001年，他們引人了強制和解辯論（Obligatorisches Guteverhandlung）。這種程序發生在第一次口頭辯論之前，通常在訴訟法院進行，但經法院的命令，也可以在受託法官或者受命法官面前進行。對此人們聽到的主要也是負面經驗；部分學者甚至主張廢除這一剛剛通過不久的規定。之前人們主要談論和解辯論和調解，而從若干年前開始，關於調停（Me-diation）的呼聲日漸高漲。這包括法院外的調停人主持的斡旋努力，也包括所謂的法院附屬調停。這種調停是指在案件起訴之後，應當首先由一名不是審理法官、但卻作為調停人受過專門訓練的法官進行調停。最近，歐共體的立法者也在在這方面有所行動。2008年通過的調停指令[12]就旨在推動跨國糾紛的調停.它尤其希望看到人們對於調停的信心，並使得通過調停程序獲得的合意有可能在其他國家獲得執行。對我來說，歐洲法對這一問題的規制是否具有充分的必要性，仍然值得懷疑。任何合意性的糾紛解決，如果它是真正自願達成的，那麼自然無可非議。但是，應當避免對當事人造成任何形式的壓制。僅僅是某些法官對於當事人達成和解協議過於急切的努力，就有可能帶來此類問題。假如法官可以強制當事人首先經過一個調解或者調停階段，這樣的擔心同樣存在。在我看來，將調停作為民事訴訟替代物加以全面推進的做法，恰恰在這一點上是成問題的。如果人們正確理解了調停的概念（而不是像人們經常做的那樣，將其簡單地等同於調解），那麼它應當是這樣一種程序：其中中立第三人僅僅引導當事人進行對話，而不會對糾紛內容進行評價，或者乾脆提出一個解決糾紛的建議。這正是調停指令的理解，而這種理解恰恰不適用於司法調解程序。調停指令同時還指出，其目的是方便人們接近法律。但事實上，調停與法律保護和法律實現完全無關，毋寧說，它是一種疏離於法律的衝突解決方式。此外，當事人如何有能力遵照法律標準參加調停？合乎邏輯的是新的德國《法律服務法》（Rechtsdzenstsleistungsgesetx），該法自2007年取代之前的《法律諮詢法》（Rechtsberarungsgesetx），主要就提供有償法律服務的資格加以規制——這種資格基本上仍將由律師獨佔。該法第2條第3款第4項規定：「法律服務不是指：……4，調停和任何類似形式的替代性糾紛解決，只要其活動不是通過法律上的規制建議而介人參加人之間的對話。」對於那些不宜過分法律化的領域，比如令人遺憾的、數量眾多的與孩子的交往權（Umgangsrecht mit Kindern）糾紛，調停也許是有價值的。但是，不應將其看作是民事訴訟的一般的、與其自身等量齊觀的替代方式。訴訟開始前的調解和非法律的調停受到的宣傳和支持越多，民事訴訟有效保護主觀權利、同時維護客觀法律秩序的首要目標就越是退居次席。今天，作為司法權承擔者的國家對於調解和調停的大力強調，讓人不得不懷疑，在其聲稱這類程序的結果遠優於爭訟程序和法院判決的背後，其實隱藏著為法院減負、為國家節省（為一種有效司法所必需的）開支的動機。九、未來的民事訴訟：你會走向何方？就民事訴訟在未來會如何發展的問題，可以從不同角度進行思考。其中某些關鍵詞，比如電話民事訴訟、電子訴訟、與調解和調停的關係，我在前面已經有所涉及。最後，我只想討論兩個在我看來特別重要的問題，即歐共體層面的發展和美國民事訴訟法的影響。（一）歐洲民事訴訟法典？很久以來，歐共體的立法活動就已超越傳統國際民事訴訟法的範疇—後者以前主要由雙邊和多邊國家條約構成。《關於民商事案件的司法管轄權與司法裁判執行的條約》（EuGVu）及其補充條約的規制範圍就已經不限於民事判決的跨國確認和執行，同時還包括國際管轄權（以直接的形式，而不只是作為確認要件加以規定）。新的歐共體條例和指令擴張到了民事訴訟法中的許多領域，送達、訴訟費用救助、證據收集、歐洲範圍（無爭議頒發）的執行名義、督促程序、小額債務程序、調停，都進入了傳統國際民事訴訟法的經典文本當中。歐洲民事訴訟法直接的規制範圍只是跨國的法律糾紛.這與其說是因為法律起草者確信這樣的效力限制更符合實際情況，還不如說是因為他們明白，對於一種涉及過於廣泛的歐共體立法權存在著嚴重的懷疑.在每部法律的理由說明中，人們都不難讀出立法者對於成員國根據歐共體藍本調整其內國法的期望，儘管並不存在這樣的義務。即使就跨國法律糾紛，歐共體訴訟程序中的許多規定也只是任意性的，也就是說，成員國可以在其內國法之外選擇適用.小額債務訴訟如此，歐共體督促程序也如此。但長期而言，由此引起的程序多元卻是難以想像的.比如，在一個成員國法院提起的小額債務訴訟，難道能僅僅因為被告住所在本國還是其他成員國，就該適用全然不同的程序嗎？所以，在歐共體民事訴訟法涉及的部分領域，也許的確存在一種法律調和的趨勢。這種零敲碎打、並且很大程度上只能間接實施的法律統一進程何時才能滿足經濟的要求和市民的期待，是另一個問題.已經歐洲化的部分規則與其他尚未調和的訴訟法並存，很早——在適用《關於民商事案件的司法管轄權與司法裁判執行的條約》（EuGVu）時——就已經被證明是充滿問題的。當歐共體法律文本[13]的理由說明中一再提到對於債權人和債務人將在整個歐盟內部應當給予同等條件的保障時，這顯然就表明，必須將此概括適用於作為一個整體的民事訴訟程序.因此，特別是年輕一代，應當堅定地致力於實現一種歐洲民事訴訟法的思想。希臘民事訴訟法學家，特別是卡拉梅烏斯（Kerameus）先生積极參与了的上佳準備工作，很早就已以斯托默（Storme）委員會建議的形式提出，[14]但很遺憾並沒有引起回應。這類事業在開始階段總是會遭到尖銳批評，但我們不應因此而灰心喪氣。（二）美國化？在對民事訴訟法——包括國內法和歐洲法——進行設計時，是否願意從美國民事訴訟法中獲得啟發，是一個敏感的問題，這個問題已經伴隨我二十多年。坦率地說，我屬於懷疑論者，即在德國法走向現代化的進程中，只會設置障礙的那一類人。證據開示、集團訴訟、懲罰性賠償，是久已有之的煽動性語詞。通過2001年修改的關於依職權提出證據的若干規則，德國立法者是否已經創造了一種「德國的證據開示制度」，看上去令人懷疑。迄今為止，實務中的適用只是在個別案件中展示了這一方向。我認為，[15]應以一種限制性方式解釋修訂後的條款（這尤其涉及，是否僅僅因為對方想要參考書證或其他資料，就要求不承擔證明責任的一方承擔提出義務），但聯邦法院直截了當地拒絕採納我的意見，並將依職權提出證據的範圍完全交由法院裁量。[16]立法者至今仍然未在德國引人集團訴訟，在我看來是有充分理由的。即便是通過示範訴訟程序解決資本市場糾紛中的大規模訴訟，[17]也屬於另一條道路。但是贊成者並未就此放棄，特別是在歐洲法層面。從現實主義的角度，這其中必須考慮到律師的自身利益，因為不能忽視的是，美國民事訴訟法的特點不只是有利於原告，同時還特別有利於律師。在另一個領域，美國觀念在德國剛剛得到實施——儘管受到了嚴格限制。這裡指的是律師勝訴費。這種事實屬罕見：一個在過去幾十年里幾乎一直被視為違背公序良俗、不久前還被法律明文禁止的規則，在聯邦憲法法院看來不僅合法，在一定範圍內甚至還是憲法賦予的權利！[18]立法者通過在一定條件下允許勝訴費協議的規定，回應了憲法法院的觀點。[19]在某種程度上，這已不再是法教義學意義上的民事訴訟法學，而是法律政策.但是，我們不能將法學與法律政策視為對立的兩面，對於民事訴訟法這個領域的法律規則，我們本來就不能忽略（政黨）政治家的存在。我說「本來」，是因為，儘管我一直以來都認同這上述觀點，但我必須承認，我在自己的中年時代以後曾以某種聽天由命的方式逃避過。謝謝諸位的耐心！注釋:本文是作者因為獲授希臘色雷斯一德澳克里特大學法學院名譽博士學位而發表的演講，發表時間為2008年10月8日.作者迪特爾?萊波爾德（Dieter Leipold）.德國弗萊蛋大學退休教授。譯者吳澤勇，河南大學法學院副教授，德國康斯坦茨大學訪問學者。《施泰因/約納斯評註》是德國最具學術性、可能也是最重要的民事訴訟法評註，現在已經出到第22版，共10卷。——譯者注[1]Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung,19. Aufl.,1. Bd.(1972 ),S.V.該序言寫於該卷首次印刷時，時間為1964年3月。[2]Beweislastregeln und gesetzliche Vermutungen,insbesondere bei Veiveisungenzwischen verschiedenen Rechtsgebieten (1966).[3]Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes im zivil-Verfassungs-und verwaltungsgerichtlichen Verfahren(1971).[4]即德國聯邦參議院提出的、通過在《民事訴訟法中》加人新的302a條來引人一種臨時支付機制的建議，該建議最初來自Stein/Jones/Leipold,Kommereta,zur,ZPO,22.Aufl.,Bd. 4(2008),§302 Rdnr. 48。[5]戈特弗里德?鮑姆格特爾(Gottfried Baumgartel0撰寫的悼詞，見ZZP Bd. 8191968),S. 1 。[6]是後出版的是第四卷，Bd. 4(§§253-327)(2008)。[7]1944年到1950年，《民事訴訟法雜誌》無法出版，因此，這裡引用的第100卷實際上晚於該刊創辦100年。[8]基礎性的判決是歐洲法院就Gubisch/Palumbo案做作的判決，EuGH, Urteilvom 8. 12. 1987-144/86 (Gubisch/Palumbo),Slg. 1987,4861=rlJw ls8s, sss.[9]就此參見Stein/Jonas/Leipold, Kommcntar zur ZPO,22. Aufl.,Bd. 4 (2008),§322 Rdnr. 139 ff。[10]Stein/Jonas/Leipold,Kommentar zur ZPO， 20. Aufl.,Bd. 1(1984 ),§38 Rd-nr. 38,20 ff. (Stand VII/ 1997).該章撰寫後來轉交給了Reinhard Bork。[11]Der Schlichtungsgedanke zwischen Realitat and Utopie, in Kroeschell (Hrsg.),Recht and Verfahren,Szmposion der rechtswissenschaftlichen Fakultaten der Albert-Ludwigs-Universitat Freiburg and der Stedtischen Universitat Osaka(1993),S. 237.[12]Richtlinie 2008/52/EG des Europaischen parlaments and des Rates vom 21. Mai2008 uber bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil-und Handelssachen.[13]比如Erwagungsgrund Nr. 8 zurVerordnung (EG)Nr.1896-2006 desEuropoischen Parlaments and des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einfuhrung einesEuropaischen Mahnverfahrens und in Erwagungsgrund Nr. 7 zur Verordnung(EG)Nr.861一2007 des Europaischen Parlaments and des Rates vom 11. Juli 2007 zur Einfuhrungeines europaischen Verfahrens fair geringfiigige Forderungen.[14]建議文稿發表在ZZP Bd. 109 (1996 ). S. 315;又見Elmar Lemken, "Diskus-sionsbericht zum Europaischen and Vollstreckung", ZZP Bd. 109 (1996),S. 237.[15]Die gerichtliche Anordnung der Urkundenvorlage im reformierten deutschenZiviprizess. Festschrift fur Gerhardt (2004),S. 563;Stein/Jonas/Leipold, Kommentarzur ZPO,22. Aufl.,Bd. 4 (2008),§142 Rdnr. 17 ff.[16]BGH NJW2007,2989=ZZP Bd. 120 (2007),512(及V？ lzmann一Stickel-brock的評論)。[17] Kapitalanleger一Mustersverfahrensgesetz vom 16. 8. 2005,BGBl. I S. 2437.關於示範裁決的效力，見Stein/Jonas/Leipold, Kommentar zur ZPO,22. Aufl. Bd. 4(2008),§325a.[18]BverfG NJw 2007,979.[19]律師費用補償法第4a條(§4a Rechtsanwaltsvergutungsgesetz),由《關於勝訴酬金禁止的修正案》(Das Gesetz zur Neuregelung des Verbots der Vereinbarung von Erfolgs-honoraren vom 12. 6. 2008, BGBl. I S. 1000)引人。出處:《司法》第4輯(2009)
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