保護野生動物的刑法規定，該如何遵守？

儘管破壞野生動物資源犯罪案件常引起爭議，但這些案件也告訴我們，涉足這一領域面臨著相當大的法律風險與法律後果的不確定性。我們可以抱怨法律過於嚴厲，但不能由此否定法律的效力。因此，在決定獵捕、殺害、運輸、出售野生動物之前，應儘可能地查詢相關法律規定，在事前依法向有關野生動物行政主管部門申請特許獵捕證或狩獵證，並在獲得許可的情況下，按規定範圍狩獵。在欠缺許可的情況下，也可以向相關部門進行合法性諮詢，以免自己的行為違反法律的規定。

文 | 百里溪

來源 | 百里溪的法律博客

一、引發爭議的獵捕野生動物案例

近日，閆嘯天非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物製品一案引發人們廣泛關注。根據判決書的表述，主要案情是：2014年7月，閆嘯天與王亞軍在輝縣市高庄鄉土樓村一樹林內非法獵捕燕隼12隻，後逃跑一隻，死亡一隻，其餘賣給他人，價格約為150元一隻。此外，閆嘯天和王亞軍非法獵捕燕隼2隻及隼形目隼科動物2隻，閆嘯天收購鳳頭鷹1隻，該5隻動物被公安機關查扣，其中，獵捕行為被法院判處有期徒刑10年。（【2014】輝刑初字第409號，【2015】新中刑一終字第128號）

12月1日，《鄭州日報》題為《掏鳥16隻，獲刑10年半——啥鳥這麼寶貴？燕隼，國家二級保護動物》的報道引發公眾對此事的關注，之後，一系列的評論隨之跟進，批評者有之，贊同者有之。12月3日，央視《新聞1+1》以《就因為掏鳥窩，判了10年半？》為題聚焦這起案件。

16隻燕隼案引發的爭議，涉及多個方面，尤其是情理法的衝突，在法律界內部也是如此。雖說，對以法律事件的評論理應就事論事、就案論案，但有的評論者也難免訴諸情感。

如吳情樹教授的《什麼鳥事何以重判？——兼談刑法第63條第2款已死》一文，總體上頗有見地，但其中一句「個別法官為了自己的鳥，哪管別人的鳥，都是一個鳥樣，這樣的司法如何讓公眾信服法院？」如此這般，總是不那麼妥當。同樣地，頑石法官的《鳥事·鳥語·鳥人》一文作了針鋒相對的回應，順接吳教授的文章，自嘲式地反諷：其實法官的尊嚴，還不如人家的鳥高。也有的文章，邏輯上存在無法推出問題，如《被重判的鳥事和被輕放的貪官》一文，用「被輕放的貪官」去論證閆嘯天案判決過重，而實際上，論點與論據不相干，以至於無法推出。楊濤發表於《法制日報》的《抓鳥獲刑十年半究竟重不重》一文則指出：站在法律的角度，對他判處10年半有期徒刑，並處罰款，完全是在法律規定的幅度和範圍內量刑，根本談不上過重。

在不久前，媒體曾報道87隻癩蛤蟆案。汪××於2014年7月6日河南省確山縣在留庄鎮譚樓村任庄西組捕獵中華蟾蜍87隻，被當場查獲後被羈押。9月28日，確山縣人民法院以非法狩獵罪判處拘役3個月，刑期自7月6日起至10月5日止。（【2014】確刑初字第00262號）

二、對野生動物犯罪的刑法規定

我國刑法中，關於野生動物保護的刑法規定是刑法第340條與第341條，位於刑法分則第6章第6節，即妨礙社會管理秩序罪的破壞環境資源保護罪中。第340條是關於水產資源保護的規定，第341條關於（陸上）野生動物的規定，本文以341條為對象進行闡述。該條是法定犯，是指由於特定法律規定始被認為是危害社會的犯罪行為，也即依託於其他法律的規定，罪名名稱前通常冠以「非法」二字。該條涉及的罪名有3個：非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪；非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物製品罪；非法狩獵罪。其具體條文是：

第341條，非法獵捕、殺害國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物的，或者非法收購、運輸、出售國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其製品的，處5年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；情節嚴重的，處5年以上10年以下有期徒刑，並處罰金；情節特別嚴重的，處10年以上有期徒刑，並處罰金或者沒收財產。違反狩獵法規，在禁獵區、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進行狩獵，破壞野生動物資源，情節嚴重的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。

三、複雜的對野生動物犯罪規定

根據刑法的規定，某一行為只有刑法明文規定為犯罪之時才能施以刑罰，但是，對野生動物的犯罪是無法從刑法條文中直接看出來的。那麼，刑法保護的野生動物是哪一些呢？熊貓肯定是是受保護的，蒼蠅肯定不受保護，這個連小學生都明白。動物如此之多，人們難以分辨的情況比比兼是，比如說，田鼠雖然是野生的，卻是可以獵捕的，但同樣野生的社鼠，樣子與田鼠的外形差不多，卻是受法律保護的；蝴蝶的種類很多，有的是害蟲，有的卻是國家一級保護動物；甲蟲的種類也很多，有的是害蟲，有的價值數百上千一隻的國家二級保護動物，如不久前媒體報道的陽彩臂金龜。

刑法保護的野生動物，從《關於審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下簡稱《司法解釋》）與司法實踐看，可以分為兩類：一類是「珍貴、瀕危野生動物」，包括列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物，列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養繁殖的上述物種；另一類是上述範圍之外的「三有動物」，也就是納入《國家保護的有益的或者有重要經濟、科學研究價值的陸生野生動物名錄》（下簡稱《三有名錄》）的動物，合計有5綱46目177科的1591種，及昆蟲120屬的所有種和另外110種，至於到底有多少種動物，估計是不確定的，人類已知的昆蟲約有100萬種，這120屬可能以百記，也可能是以萬記。

野生動物的保護級別不同，構罪要求也不同，對於獵捕三有動物，要求「在禁獵區、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進行狩獵」，並且需「情節嚴重」才構成犯罪。

顯然，哪些是珍貴、瀕危野生動物，哪些三有動物，不可能由立法機關或者司法機關規定，只能由相關的行政部門規定。因此，關於對野生動物犯罪的規定是比較複雜的，它是由刑法、司法解釋與林業部規範性文件組成，這樣的結構模式對公眾而言，的確很難全面、完整地了解其規定。

四、對野生動物犯罪的刑法規定存在的問題

從87隻癩蛤蟆案到16隻燕隼案，其司法處理結果，均未超出當前的刑法及司法解釋規定，如《司法解釋》附表《非法捕獵、殺害、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物刑事案件「情節嚴重」、「情節特別嚴重」數量認定標準》規定，隼類（所有種）6隻為情節嚴重，10隻為情節特別嚴重。獵捕16隻燕隼，如果判決認定的事實確實無誤，在沒有法定減輕情節的情況下，被判處10年有期徒刑，這一判決是適當的。

而對有動物的入罪門檻，根據《司法解釋》的規定，20隻即可。儘管如此，社會公眾總體上認為這兩起案件都是明顯判重了，本文也是如此認為。經過對《刑法》、《動物保護法》、《司法解釋》、《陸生野生動物保護實施條例》、《國家重點保護野生動物名錄》、《瀕危野生動植物種國際貿易公約》、《三有陸生野生動物名錄》等文獻的一些了解，認為對野生動物犯罪的刑法規定存在以下問題。

1、對野生動物犯罪的刑法規定結構甚為複雜。刑法的根本目的是規範公眾的行為的，而不是為專門人員提供研究素材的，從普通公眾的角度，委實難以從刑法第341條中較為清楚地獲知自己能夠幹什麼，不能幹什麼。對珍貴、瀕危野生動物的犯罪總體上要好一些，學校教科書和電視節目也宣傳得比較多，特別是一級保護動物，公眾認識也更多一些。

《司法解釋》直接規定了情節嚴重和情節特別嚴重的具體數額，在實際辦理案件中也變得相對簡單。但不能忽略的一個事實是，即便如此，普通公眾仍舊是難以全面了解珍貴、瀕危野生動物的，或者對相關的法律後果規定也很不了解。對於自然犯，不知法律規定不能成為託詞，但對於法定犯，是否具體認識到法律的規定，有時確實影響到犯罪故意的認定與情節輕重的判斷。

對於非法狩獵罪，則是刑法規定了非法狩獵罪之後，再由林業部規定具體的犯罪對象。如果是林業部先出台了《三有名錄》，立法機關再規定非法狩獵罪，即使實質上不甚合理，至少能夠表明立法機關有機會注意並考慮到《三有名錄》的內容。但在現有情形下，非法狩獵罪存在著刑法敞口的問題，也即不受立法機關掌控的刑法風險，因為非法狩獵罪的保護對象並沒有在立法之時得到立法機關的全面考慮，因此有可能使得保護對象的範圍與立法機關的立法初衷相背離。

一方面，林業部對三有野生動物的認識與理解更為全面、更為專業，立法機關會對其予以信任和尊重；但另一方面，尤其是這些年來立法行政部門利益化的現象比較常見，林業部門也可能會存在自己的部門利益，導致林業部門更多考慮其自身的便當，而無暇顧及法律的打擊範圍是否過於寬泛，打擊程度是否過於嚴厲，甚至於，根本就未考慮過《三有名錄》竟然還會成為刑法問題。從《三有名錄》中可以看出，不僅有多種蟾蜍類、多種蛙類、多種鼠類，在昆蟲類中，包括多種蝶類、多種蛾類、多種天牛類，還包括田鱉、中華蜜蜂等。

2、野生動物保護與民眾的習俗衝突。在人們流傳下來的眾多習俗中，有一些習俗或生活方式與野生動物保護法律存在衝突，如果一律簡單套用法律條文進行懲罰，肯定不是一件好事。

如幼時學到的課文《少年閏土》，閏土活潑、機靈、勇敢，他那看瓜刺猹、雪地捕鳥、海邊拾貝的場景深入腦海。「這不能，須大雪下了才好。我們沙地上，下了雪，我掃出一塊空地來，用短棒支起一個大竹匾，撒下秕谷，看鳥雀來吃時，我遠遠地將縛在棒上的繩子只一拉，那鳥雀就罩在竹匾下了。什麼都有：稻雞，角雞，鵓鴣，藍背……」時隔多年，再來翻看這段文字，依舊覺得，這樣的童年，其實挺不錯的。在當前，偶爾在野外抓捕數量不大的野生蛇、鱉、蛙、鳥等常見動物的行為還是比較多見的，在超過20隻的情況下，這些行為人在一般情況下，很難說有較大的社會危害性以及蓄意觸犯刑法的主觀目的性。

在哈薩克族的傳說里，鷹是唯一能直視太陽而不被灼傷的神鳥，他們相信，不論捕食或飛行，鷹永遠是藍天中終極的獵手。如今，在新疆的哈薩克牧民中還保留著馴鷹的傳統。一頭好的獵鷹，需要訓鷹人投入全部心血，去精心地餵養和悉心地關照。中國新聞網於2015年初有一則題為《新疆哈薩克族「獵鷹世家」揭開5兄弟訓鷹之謎》的報道：新疆青河縣阿熱勒鄉居住著獵鷹5兄弟，在當地因訓鷹而聲名遠揚。他們繼承了祖祖輩輩的訓鷹歷史，鄉親們稱他們是「獵鷹世家」。縣裡舉辦的第二屆獵鷹比賽，零下30多度的寒冷沒能阻擋前來觀看的萬名觀眾，5兄弟閃亮登場的一幕，終生難忘。

新野猴戲作為一種地方民間文化，於2008年6月被國務院列為「國家級非物質文化遺產保護項目」。在2014年，一則《耍猴藝人賣藝被判刑，兩千年「耍猴」一朝被禁？》的新聞引發廣泛關注。7月9日，河南新野縣的4位民間藝人鮑鳳山等，在黑龍江省牡丹江市街頭表演猴戲時，被該市森林公安局民警帶走，理由是涉嫌「非法運輸珍貴野生動物罪」，他們只有馴養繁育證，沒辦運輸證。東京城林區法院判處4人犯非法運輸珍貴野生動物罪，免予刑事處罰。即便如此，不少在法律界人士指出，對他們進行刑事處理未免過重，後該案終審作出無罪判決。（【2014】東刑初字第46號，【2014】黑林刑終字第40號）

3、人們對野生動物保護的認識可能較為粗淺。《野生動物保護法》法的立法原因是為保護、拯救珍貴、瀕危野生動物，保護、發展和合理利用野生動物資源，維護生態平衡。從立法原則中可以看出，野生動物保護的目的主要有兩種目的，一是拯救動物，二是發展和利用動物。需要注意的是：國家保護依法開發利用野生動物資源的單位和個人的合法權益，對野生動物實行加強資源保護、積極馴養繁殖、合理開發利用的方針，鼓勵開展野生動物科學研究。

從目前的關於野生動物保護的宣傳與知識普及，以及司法機關對野生動物的刑事打擊來看，有些做法與《野生動物保護法》立法原則似乎並不一致。當前，公眾對於野生動物保護的普遍觀念就是不抓不捕、放之任之，在一定程度上偏離了人與動物、人與自然和諧發展這一主題。

現實中面臨著某種尷尬困境，比如說，有些人很懂法律，卻對野生動物知之甚少，有法律職業人在閆嘯天案後總結出這樣的經驗：只要是野生動物，看看就好了。這也是當前人們對野生動物保護認識粗淺的真實寫照。而懂野生動物的，也不見得一定很懂法律，只不過，不知法律並不能作為免責的理由。

如近年來，一些地方生態環境持續改善，野豬繁殖能力強、缺少天敵，種群數量急劇增長，給當地群眾的生產生活造成危害。野豬過於壯大並不見得是好事，在這種情況下，請專門人員進行必要的獵捕不僅是合理的，也有利於生態環境的進一步改善。

五、對野生動物犯罪進行刑事打擊的三點看法

對野生動物犯罪的行為進行刑法規制，要注意規則制定的科學性，認定標準的合理性，打擊重點的針對性，使刑法的目的能夠較好地實現。

1、刑法的規定要嚴謹科學。三有及國家重點保護野生動物的數量非常龐大，每一種動物的存在方式也有所不同，且刑法是底線式的社會規制工具，應當特別注重規定的合理性。《司法解釋》第6條規定，違反狩獵法規，在禁獵區、禁獵期或者使用禁用的工具、方法狩獵，非法狩獵野生動物20隻以上的，屬於非法狩獵「情節嚴重」。這一規定並不合理，比如鴻雁和中華蜜蜂都屬於三有動物，非法捕獲20隻鴻雁和非法捕獲20隻蜜蜂，兩者的危害性肯定不一樣，法律如此規定，實難服眾。

此外，從三有動物的文義進行推理，也會發現某些規定的不合理之處。三有動物的其中一有是有經濟價值，如果是對僅僅具有經濟價值的野生動物進行獵捕，在並不損害生態環境與生物種群穩定性的情況下，跟偷盜普通林木、竊取國有財產等犯罪的性質其實差不多，但入罪門檻卻明顯高出很多。就像87隻癩蛤蟆案，其價值也不大，卻處以三個月的拘役，總讓人覺得處罰過重，而且，判決作出之時就差不多是刑滿釋放之日了。

2、犯罪的主觀明知認定要符合通常社會生活觀念。對野生動物的犯罪屬於法定犯，而且屬於故意犯罪，過失不構成犯罪。這裡需要注意的是，野生動物保護是相對比較專業領域，如果犯罪故意僅僅以一般認知為標準（只需知道該野生動物為法律所保護），這將會導致認定標準過低，導致打擊範圍過大；如果犯罪故意以行業認知為標準（需要知道該野生動物在行業領域中的具體價值），則能夠使該類犯罪的認定標準較為合理，但同時會加大司法機關的取證難度，還會導致個別犯罪行為難以被依法懲處。

經過對上述兩種標準進行權衡後，本文認同後一種，理由在於：它能夠較好地控制刑法的負面因素，使得與生活習慣相關的情節輕微的破壞野生動物資源的行為不至於受到刑事打擊，較好地保持了與人們通常觀念的一致。同時，對野生動物的保護，我國法律本身就有多級保護措施，一些行為通過行政法律進行規制，其效果可能會更好。

即便是涉足於野生動物行業的人，其對野生動物的認識也並非是非此即彼，而是分層分級、逐級遞進的。有的只不過是菜鳥級，有的上升為發燒級，或許，只有骨灰級以上的才可以算是真正的高手玩家。在閆嘯天案中，閆嘯天是「河南鷹獵興趣交流群」的一員，這一事實不足以證明其對隼類的認識達到比較高的級別，這如同加入法律交流群的人員並不一定是法律專業人員，作為主觀故意的證據，這一證據的證明效力比較低，還需要結合其他證據才能加以認定。

3、刑法應當著眼於對以營利為目的獵捕、殺害、運輸、出售野生動物行為的打擊。以營利為目的的破壞野生動物資源更容易造成嚴重後果，這與《瀕危野生動植物種國際貿易公約》的精神比較一致，公約的精神在於管制而非完全禁止野生物種的國際貿易，其用物種分級與許可證的方式，以達成野生物種市場的永續利用性。該公約管制國際貿易的物種，可歸類成三項附錄，附錄一的物種為若再進行國際貿易會導致滅絕的動植物，明確規定禁止其國際性的交易；附錄二的物種則為目前無滅絕危機，管制其國際貿易的物種，若仍面臨貿易壓力，族群量繼續降低，則將其升級入附錄一。附錄三是各國視其國內需要，區域性管制國際貿易的物種。

這裡需要注意兩點：其一要正確區分經營行為與偶爾販賣，這如同賭博罪中關於以賭博為業和偶爾參加賭博的差別，不能將偶爾的捕獲野生動物後的販賣當簡單認定為經營行為；其二要區分普通獵捕與專門獵捕，一些普通獵捕行為，如徒手或者簡易工具輔助的獵捕應當視為情節輕微的行為，一般不宜以刑法打擊，對動用專門獵捕工具的行為一般應視為情節嚴重的行為，在無正當理由的情況下，用刑法進行打擊。

六、結語

儘管破壞野生動物資源犯罪案件常引起爭議，且本文也認為部分案件的處理面臨著法理的正當性、處罰上的公平性等問題，但這些案件也告訴我們，涉足這一領域面臨著相當大的法律風險與法律後果的不確定性。我們可以抱怨法律過於嚴厲，但不能由此否定法律的效力。因此，在決定獵捕、殺害、運輸、出售野生動物之前，應儘可能地查詢相關法律規定，在事前依法向有關野生動物行政主管部門申請特許獵捕證或狩獵證，並在獲得許可的情況下，按規定範圍狩獵。在欠缺許可的情況下，也可以向相關部門進行合法性諮詢，以免自己的行為違反法律的規定。