軍事法目前不宜作為獨立的法律部門

　　最近一段時間，在探討「中國特色社會主義法律體系」的基本理論時，法學界尤其是軍事法學界一些專家提出，應將「軍事法」作為一個獨立的法律部門單列出來。其主要理由是:軍事法調整的社會關係具有特定性，主要是調整軍隊和武裝力量內部的關係，不涉及普通的社會關係;軍事法目前形成了以憲法為核心，以《中華人民共和國立法法》(以下簡稱立法法)、《中華人民共和國國防法》(以下簡稱國防法)等基本法律為依據，以軍事法規和軍事規章為主要形式的軍事法法律體系;軍事法作為獨立的法律部門的存在，有利於強化「依法治軍」的理念。

　　課題組認為，在現行憲法沒有將「軍事法規」、「軍事規章」作為獨立的法律形式納入憲法文本之前，不宜在理論上將「軍事法」作為一個獨立的法律部門，特別是不應當在宣布「形成中國特色社會主義法律體系」時將其與以憲法為核心的其他法律部門並列。

　　軍事法要作為獨立的法律形式，必須有明確的憲法依據，而憲法並沒有確認軍事法規、軍事規章的憲法地位。首先，憲法在第三章「國家機構」第四節「中央軍事委員會」中，並沒有賦予中央軍事委員會制定「軍事法規」的權利，只是在憲法第九十三條規定「中華人民共和國中央軍事委員會領導全國武裝力量」。該條款是關於中央軍事委員會「事權」的規定，並沒有賦予其「立法權」。其次，在論述其他法律形式與憲法之間的關係時，憲法第五條第三款規定:一切法律、行政法規和地方性法規都不得同憲法相抵觸。很顯然，軍事法並沒有被憲法明確為一種獨立的法律形式，否則，上述條款就可作為軍事法與憲法相抵觸的法律依據了。最後，憲法中也沒有規定軍事規章的憲法地位。

　　立法法、國防法關於軍事法規、軍事規章的相關規定是存在缺陷的。軍事法規、軍事規章作為獨立的法律形式存在的依據是國防法第十三條第五項的規定，中央軍事委員會「根據憲法和法律，制定軍事法規，發布決定和命令」。很顯然，國防法將中央軍事委員會制定軍事法規的法律依據確認為「憲法和法律」，但國防法之前的憲法文本並沒有賦予中央軍事委員會有權制定軍事法規，而明確規定中央軍事委員會具有軍事法規制定職權的是2000年出台的立法法。立法法第九十三條規定:中央軍事委員會根據憲法和法律，制定軍事法規。中央軍事委員會各總部、軍兵種、軍區，可以根據法律和中央軍事委員會的軍事法規、決定、命令，在其許可權範圍內，制定軍事規章。軍事法規、軍事規章在武裝力量內部實施。軍事法規、軍事規章的制定、修改和廢止辦法，由中央軍事委員會依照本法規定的原則規定。上述規定基本上將軍事法規、軍事規章的制定許可權、程序和效力範圍規定得很清楚了，可以視為這兩種法律形式的合法性依據。

　　但是，該法的出台又在國防法之後。由此可見，國防法關於中央軍事委員會有權制定軍事法規的文本規定是存在一定缺陷的。而軍事規章作為獨立的法律形式在國防法中也沒有予以明確。而且，立法法並沒有完成軍事法規、軍事規章在法律體系中的次序問題以及軍事法規、軍事規章的立法監督問題。這種立法技術上的缺陷勢必影響到「中國特色社會主義法律體系」的各種法律形式的排序和不同法律部門與憲法之間的關係，所以，如果貿然宣布軍事法也是「中國特色社會主義法律體系」中一個獨立的法律部門，勢必會觸發人們對軍事法規合憲性的質疑。從法理角度來看，應當盡量淡化和迴避這個問題。

　　要真正解決軍事法的部門法性質問題，必須修改憲法的相關規定，明確賦予中央軍事委員會及中央軍事委員會各總部、軍兵種、軍區明確的軍事立法權。同時，在憲法第五條明確軍事法規在中國特色社會主義法律體系中的次序，比如，規定「憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、軍事法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸」，以保證法律形式體系結構的完整性和效力的統一性。

　　(作者系司法部重點項目「和諧社會中憲法與部門法的關係」執筆人、中國社會科學院研究生院教授、博士生導師)