張琪、蔣惠嶺06年案例講座 www.wenku1.com

張琪、蔣惠嶺案例講座【 來源：吳紅艷記錄整理 】【 編輯：邱隆芬】【 時間：2006年5月25日】編者按：《人民法院案例選》第七屆通訊編輯工作會議於4月15日至18日在山東東營召開。會議期間，北京大學張琪教授和中國應用法學研究所副所長蔣惠嶺分別就「國外判例制度和案例選編製度」和「案例選編與寫作」做了專題講座。以下是講座記錄，供大家學習交流。講座一：國外判例制度和案例選編製度北京大學 張琪教授我的任務是談一下國外判例的作法，我基本上談的都是國內的東西，國外的東西我感興趣，但不是很了解，並不是外國的月亮比國內的亮。中華文明的發展確實是在傳統中不斷的衝突、碰撞、交流、學習當中發展。比如「胡琴」，「胡」本來就是外來的意思，類似的還有「胡人」等，但經過發展變為我們本土的東西。今天交流的有三個方面。一個是什麼是國外的判例或先例制度或叫判例法，或者它們的判例法是什麼東西。第二個方面是從道理上分析它為什麼會有這樣的先例或判例制度。第三個方面是它們如何建立判例或先例制度，即建立先例制度的方法。第一個方面我的體會是，我用的是判例或先例制度，和我們現在做的案例指導有點類似，基本說的是同樣的事情，在同個事情上用了不同的詞。所謂同樣的事情是由法院生產出來的，在法院判決基礎上形成的一個東西，我們叫案例，形成制度後叫案例制度，英美法系叫判例法。和判例法並行的還有一個詞叫先例，我們叫司法先例，差不多也指這個意思。在西方的國家，民法法系國家不叫判例法，叫判例，更多指先例，在英文上是有所差別的，為什麼叫先例不叫判例法呢？因為先例是特別針對法院先前的判決形成的一種東西，所以叫先例，我原來寫過一些東西叫判例法，後來我想更適合聽眾的情況，作了改變，以一種實事求是的態度把西方國家的叫作先例，比如法國、義大利、瑞士、還有中國的澳門，這是從先例的外延上講的。具體上的我可以界定一下，就是在法院判決基礎上形成的具有一定法律效力和內部聯繫的非正式意義上的法律淵源體系。但它又不是像他們國家的法律那樣的形式或效力，它沒有法律上的名份，所以它是非正式意義上的。具體來說，有這樣的先例制度在法律上合法與否，有沒有它的戶口，我們發現在法律體系上，先例制度在民法法系國家，給了它們生存空間，我們民法通則對民法的法律淵源作了規定，大陸法系國家比如法國民法典用反向方式作了說明，法國民法典第4條規定了這一項內容：法官不得借口法無明文規定而拒絕判決。在刑事案件一般是國家絕對法定主義，在非刑事案件中，法院或法官不能對當事人說不，不能說沒有法律規定不能審理案件，在很多當事人中不能接受，你說你不管我去找誰？有些國家列舉了法律淵源的規定。還有一種情況像奧地利在法典中規定了法律解釋的規則和原則，這是第三種情況。第四種是瑞士民法典第一條規定，凡本法在文字上或解釋上有規定的，一律適用本法，有法典和成文法的適用上述法律，無本法的依據慣例，無慣例時適用規則裁判，在前款規定的依據實踐確定的慣例，沒有慣例的怎麼辦？法典給了法官一種權利，權當立法者，法官根據實踐確定的慣例，學說上比較好的你就拿來用。第五種情況，像德國民法典不作規定，一般條款和概括性規定為法官創造法律提供了制度基礎，給法官更大的自由裁量權的一般條款，搞民法或經濟法的同事會講這是「帝王條款」，它有無限的適用性，但又不能主觀臆斷，法官在後來的生活中以一般性條款為基礎作出規定。沒有具體的法律規定可以延用一般性條款，其實是依法的。從實際情況上看，它們的效果還是非常積極的，首先，司法判例從客觀上便利民法典的規定與現實相符，德國民法典在19世紀末時間比較長了，雖然比法國民法典先進，但也遇到了當時制定法律時沒有預料到的情況，先例制度就彌補了這一不足。法國民法典規定了1324條對侵權有原則性規定，法國法官在此基礎上發展出了侵權法，後來的判例法充分考慮現在的高技術社會的特殊危險，比當初的法國民法典損害賠償制度更為可取。在勞動法上也發展了僱工的勞動保障。德國民法典能維持到現在主要是先例者的功勞。這是一個比較有意思的值得我們注意的事情，從事實上在民法法系國家，在法國、德國都有判例制度或者判例法，有些國家明確講，有些國家沒有明確講。還有就是歐盟的建立，它們不僅僅是經濟合作，它還是經濟、政治、特別是法律實體，它們製作的判決，它的成員國有義務或者說必須服從，設在盧森堡的人權法院所作的判決，已經成為正式意義上的淵源，如歐洲人權法院，說父親的作法侵犯了人權，撤銷了英國法院自己的判決，這是它們的先例制度。第二個我想說一下民法法系國家先例制度的必要性、功能及性質。它的先例制度的必要性，為什麼會有先例制度，不是說三權分立嗎？立法機關負責立法，行政機關負責管理，司法機關負責對糾紛的裁判。先例制度好像越界，這裡面有它內在的規律，有法律發展的內在必要性，這裡面講的先例制度的必要性，主要放在民法法系國家和制定法相比，來看它的必要性。第一個是以先例制度補充制定法。為什麼需要以先例制度補充制定法？怎麼能夠構成制定法？法律必然存在漏洞，必須依法辦事就要法官形成的司法先例，我們不可想像法律完全沒有漏洞或空白，講玩笑話可以說法網恢恢，孫悟空不管怎麼跳，如來佛的手掌都會變大，他不會跳出去。成文法有自己的剛性，不可能沒有漏洞，打一個比方，是美國法國家的人打的比方，在英美法系國家判例就是法律淵源。有一個問題如何理解制定法和判例法的關係，假如有一桶水，制定法就像投在水桶里的石子，判例法就是水桶里的水。制定法不論怎麼規定細緻，都會有剛性，石頭和石頭之間不可能磨合得天衣無縫，什麼起作用呢？就是判例法，它就是水桶里的水，以其豐富性和與案件事實的聯繫比制定法更靈活的適用方式，做到盡可以沒有縫。還有法國人在德國教書，它對兩大法系都有深刻的理解，他說立法機關沒有給出指示的地方，以及情勢產生的衝突在制定法被推翻的時候，判例法就出現了。遵從先前的判決使得容易解決。我們不知道怎麼辦，但可以看別的法官怎麼做？用先例制度來補充制定法不僅是不得已的，有時候是積極發展法的方式。第二個必要性是通過先例制度來實現正義。第二個就是它的公正性，保證同案同判，具體可從兩個方面來看，在具體案件中具體適用抽象規範，使正義具體實現，具體就是相似案件相似判決，用我們的話講就是一碗水端平，僅參考制定法不可能實現，這裡面沒有具體案例參考，當事人和法官不可能體會到同案同判，在抽象的法律規範和具體事件之間有衝突的。使得制定法必然具有某種剛性，沒有吻合，其它規則從中活動，施展拳腳的空間，假如沒有判例法，空間就會是法官和當事人感受爭議的障礙，面對判決結果，當事人肯定會問為什麼是這種結果而不是那種結果，同樣是產品責任，為什麼北京的人得到賠償，為什麼我就不能得到賠償？我得到5萬元？1萬行不行？沒有相關案件的比較，很難感覺到公平。具體適用抽象規範來解決制定法和社會需要的衝突，從而使正義得以實現，這是一個角度來講先例制度來實現正義。另外一個方面，先例制度可以通過改變制定法的規定來實現正義，這不是常態，但這是事實，是先例制度存在的一個重要理由。這發生在制定法嚴重影響公正的情況，這是否不合邏輯或違法，其實不是。我講過一個比方，我們中國文化「法」就是一個字，英文的「法」基本上了是一個字就是「LAW」，很多民族的法是用兩個字來表示的，拉丁語、法語是兩個字，德文中也是兩個字，還有義大利文都是兩個字。用先例法沒有違反法律規定，這就是我們的角度。理解，什麼是法？是制定的法？還是在生活當中得到普通適用的，人們認可的規則是法？比如拉丁語、法語，前面的一個字既有法的意思也有公正、權利的意思。我們這兒都是法律專家，德國的耶林的一個著名著作，為正義而奮鬥，為權力而奮鬥，為法律而奮鬥，第一個字有很多意思。前一個字是具有一般性的法，理解成是法本身，後一個字就是指具體規則、規章或者法。按照這種理解，司法機關作出的符合正義和正當理念的也是法律，它有資格改變不公正的制定法本身，所以它可以改變不公正的這一塊。這裡面就出現一個問題，你可以說制定法不公正，先例體現公正，我們社會還有法治的原則，法律至上，嚴格依法辦事，法官可以漠視法治原則嗎？法院的法官有權利、甚至有義務按照法制原則來改變制定法，因為在法治社會中說法律至上是有條件的，它針對的不是條文，它是針對法律和政治權利來講的，法律至上，政治權利必須服從法律，法律條文並不是絕對至上，還有公正和人類的尊嚴，如果不這樣理解，我們就不能很好理解。另外一個理解，法治原則不僅不排斥法官限制不公正的法律條文，這恰恰是現代法治和憲政的一個基本要求。我想起在中德法治對話會上的一個插曲，一個老太太說希特勒也是以民主的制度當上總統的，她說德國國會可以上到天，規定任何事情，德國的國會大廈房頂是園形的，但在國會之上還有憲法法院，其法官可以作為德國憲法的看守者，避免不好的，這是作為憲政對民主的焦慮，如果想出現希特勒當時的情況，就要憲法法院的法官都成為獨裁者，後來看基本上講的是事實。德國憲法法院法官在實際生活中有重要的作用。就是說司法機關在社會生活當中發揮著極為重要的作用，制定法註定有不完善的缺點，受法律的內部規則先例制度來補足，在審理案件中如果不以先例制度補足，必然是權利、金錢或個人的意志影響，先例制度不是強加給法官的負擔，通常是體現法的價值，受到內部規則制約的體系，有利於實現公正。第三個必要性是以具體性和靈活性來促進位定法的適用。這也是先例制度存在的理由。前面講了效率和公正，這裡講具體審理案件也需要它，先例制度使法典在適用中獲得靈活和柔韌性，法院反映一般社會對法律的理解上獲得先例，法院面對具體問題審理，有一定的訴訟程序，使得法院可以全面作出判決，人們相信法院，不是說法院有多大權威，法院在立法機關和行政機關中是最弱的一支，人們相信法院是因為它有權力可以使權利得到伸張，但立法者沒有這個條件，因為立法者的工作就是制定抽象的規則。我在一篇文章講到制定法和判例的關係，有個學者打了一個比方，他說制定法的作用和法官的作用，制定法是詞典，法官利用詞典來使用。我覺得不是這樣，我打的比方是制定法是電影劇本，先例是攝製完成的電影。就像導演對劇本的再創造，著名的文學家老舍和焦居隱，焦是一個藝術家，而且也是一個像老舍一樣的書獃子，他經常為話劇表演的需要把劇本改得面目全非，老舍非常不高興，所以兩人的關係長時間以來非常不好，老舍的劇本假如說交給誰導老舍最放心，老舍會說交給焦最好，老舍後來說焦的改編更符合他的意思，法官適用制定法也存在這樣的道理。有些學者把這個道理進一步講，他們說應該把法律看作一個整體，一個開放、動態的體系，就是說法律的適用創造法律，比如說有活法律和死法律，法律僅停留在書本上是沒有任何用處的，法律是乾巴巴的條文，沒有人理會它，法律要從書本上變成生活中的法律。第四個必要性是增加法律的確定性。先例在制定法的國家會增加法律的確定性。我們可以交流，法律不確定不行，不確定怎麼叫法律？按英語講就是，生活中很多事情具有不確定性，如果確定性也是不確定本身有確定性，歐洲學者講法律的確定性與法律本身，法律還是不確定的，我們講過它的抽象性，制定法的不確定性與抽象性、一般性有直接聯繫，根據一定規則制定的先例有助於在法律內部形成聯繫，避免衝突的判決，減少不確定性，增加確定性。第五個必要性是先例可以合理減少案件數量。理解法律的規定，會對自己的訴訟案件或爭議案件有基本的估計，就是說案件有沒有希望勝訴或有沒有希望贏、沒有道理贏的官司他們可能減少官司，就會減少訴訟。這是我們說它的必要性。還是第二個大方面，為什麼會有先例制度，我們從它的功能來看。在說它的具體功能之前，它是具有重要功能的組成部分。有兩個事情，一個是我跟一個日本教授聊天時，後來講到中國的先例制度，我說中國沒有先例制度，他說是真的嗎？他的反映讓我吃驚，我說中國四五十年都沒有，我不理解的是我們都是一樣的法系國家，他對我們沒有先例制度非常驚訝。再有就是我在德國做研究時，有一個德國學者問我們國家的法律門類，我講了一下。說了半天他也不明白，不滿意，就是立法機關的立法，我說你是說除了立法機關的立法是不是還有其它的，像習慣法、判例法，我說沒有，他覺得很奇怪，後來我思考，一個法律體系的發達，在80年代初討論過協調的法律體系。一個法律體系的發達不僅它有部門法，而且在於它有相互關聯、相互作用的功能要素組成的體系，先例制度就是這種意義上的法律體系上不可缺少的一部分，先例制度是不可缺少的要素與我們法院或法官的性質有關，法官不可能有個規定就按規定辦事，有人講法官是自動售貨機，法官需要運用自由裁量權，不這樣他們無法審理案件，自由裁量權要受到限制。如何來限制？在法國，大陸法系國家的典型，看法國的法學家，他說法官進一步參與法律的創製，進一步創製先例法。法官承擔著適用法律和創製法律的雙重工作，在英美法系國家，這些國家的高級法院在適用法律過程中的自由裁量實際參與著法律的創製，問題在於不束縛法官的手腳又防止法官濫用權利，這是許多國家會遇到的問題。怎麼約束法官依法辦事又發揮法官的主觀能動性和創造性？先例制度必然出現具有雙重功能的法律制度。說到這兒講一個笑話，這是老百姓說的，為了說明問題，不妨說一下，「大蓋帽兩頭翹，吃完原告吃被告，原告被告都吃完還說法律不健全」。社會轉型期結束了，法律就健全了？我們講是不大可能的，先例制度限制法官的權利，這是它主要的功能，第一是由於相似案件相似處理的制度要求，法院要受先例的推理限制，法官不能隨意偏離先例案件，要受到上級法院的約束，法院還受在處理當前案件仔細界定對未來承諾的約束，它在某種程度上是對後續案件的一種承諾，在意識到約束時在處理每一個案件都非常謹慎，這可以打消對法院的不信任。第二個功能是先例制度解放法官在改進和發展法律方面的作用。我畢業以後就是教書，我的一些同學分別在最高法院、最高檢察院工作，我們一直保持聯繫，我感覺到我們的司法機關確實在發展法律方面有很大的能力，其實也做出了很重要的貢獻，事實上它在發展法律。這是中國的情況。我們講歐洲大陸法系國家，法官可以糾正制定法的失誤，使制定法以更為確定的經驗固定下來，使得它不斷完善，法官在適用制定法的過程中有很多發展制定法的經驗，先例制度把這種經驗理性、合理地固定下來。還是講德國學者的觀點，他講法官不可能無憂無慮地運用法律，就是說法官不能借口法無明文規定不審理案件。同樣是一個法國的專家，法國民法典的起草者，按說他會對民法典熱愛有加，他講到立法者的預見性是有限性的，而自然是無限的，限制和擴大法典，立法時就考慮到有可能法典不可能完全適應社會的發展，從制度上就提供給法官以空間創造先例，這是第二個大的問題，就是先例制度的功能。第三個小問題是先例制度的性質和目的。先例制度是什麼？這個比較有意思，我做這個研究之後所得出的結論讓我自己也有點意外。我們來看大陸法系的法學家對先例制度的性質怎樣理解和界定，他們的看法非常不一致，一種理解是非正式的法律淵源，一種輔助的法律淵源。第二種是另一種形式的習慣法，是新近創造的習慣法，像台灣和德國學者這樣認為。第三種是人根據正義進行的創造，法官就是實現正義的代理人。第四種是先例是既定事實的承認，這種承認有助於促進平等和正義的實現。第五種對先例制度的性質理解是沒有什麼回答，是什麼不管，只要有用就行。儘管對先例制度的看法不一樣，但它不影響先例制度的效力和法律約束力，並且在法律體系中發揮重要作用。另外一個問題關於先例制度的目的，它的目的是什麼？主要是公正和效率。這是歐洲國家，法國法學家講的是這樣。這是第二個大問題，為什麼會有先例制度，套用現在習慣說法就是它有內在規律性。第三個大問題是建立先例制度的方法，可以從體制、大的體制上考慮。第二個是具體規章性的做法。第三個小方面就是方法論的問題。第一個問題就是體制上的問題，我們剛才已經提出來，它們不是三權分立嗎？權力相互制約嗎？假如由立法機關行使立法權，司法機關怎麼越步？這裡面有幾種回答，第一種回答是司法機關的先例制度是由立法機關通過沉默和不作為的默示授權，司法機關這麼做實際是得到立法機關的授權，因為它表現了一種不作為，表現了一種沉默。搖頭不算點頭算，頭都不點不搖就是同意，實際上也是。第二種回答，法官根據他的職業在履行職責時享有規則授予法官們的權利。打一個比方，行政機關有全套的行政法規，政府在進行行政管理時有制定行政法規的權利，司法機關在適用法律的時候也同樣有創製先例的權利，這是執行職能所必須的。第三個回答是現實主義的，法官是行政的代表，被授予創製法律的一部分。第四個回答跟我剛才提到的一樣，就是沒有回答，有點像我們的鄧小平講的不管它姓什麼，只要能把我們工作做的很好就行。我們可以稍微說一下，為什麼在體制上是可以解決的問題，法院的權能具有合法性，理由有四：一是立法有不完善之處，它是剛性的東西。二是法官具有填充新內容的權利，法官具有立法者無法具有的遠見，立法者制定的法律經常比它的作者更聰明、更明智，隱含的意思是法官使得作品比作者要聰明。四是司法判決僅作為學說淵源，我們講到法律淵源時會講到法律效力有兩種，一是法律的拘束力，一種是說服力。拘束力是必須遵守的，說服力的遵照執行不以政治權利為依據，而是使用它的法官在先例中體現出來的對它的理由或道理的理解，先例靠本身的說服性來讓別人效仿它。這是第四個理由。第五點，法官如此行為的權威來自國家本身對其不可分割的有效授權，這是從體制上講怎樣來讓司法先例得以存在，這是第一個小問題，如何建立判例或先例制度。第二個小方面是具體的制度作法。第一，法律上的規定，法國民法典第4條的規定，其實還有一些，不多講了。還有就是法學家的產品，法學家與法官的互動，由於時間原因不多講。我們具體講一些作法，判決書的寫作與編輯和引用，它是技術上的東西，判決書的寫作，可以說大陸法系和普通法系在判決書的區別，英美法系國家的判決書都比較長，也有經典之作，大陸法系國家的判決書比較簡單，僅就大陸法系國家來說，兩個極端，一個是法國一個是德國，法國的非常簡短，不引用什麼，先例只是作為結果，有一個原因是法國大革命對它們的影響，原來的法院非常保守，法國的法院在資產階級革命時是保皇黨的，它阻礙革命，它是革命的對象，法國對法官很提防，由於這樣的出身問題，法國的法官比較老實，盡量不讓人看出它在立法。德國的判決書比較詳細，常常以摘要的形式描述主張，在義大利是另外一種情況，法官會精心撰寫推理的每一個步驟，還有附加的腳註，說明與哪個先例相一致或不不一致，而且說明同意哪個。在義大利也有判決摘要，是由最高法院的專門機構來擬定，在義大利判決摘要在外觀上是一種條文式東西，用來決定案件的理由常常不是法院自己理解的結果，是由承辦法官以外的人作出的，總的來說，大陸法系國家的判決書都有判決摘要。所謂先例更多的指判決要旨和判決摘要。我在德國學習期間，有一個學者地位很牛，他對德國的最高法院的經濟判例等會寫一些判決摘要及評論，就影響了後來的法律適用，可以作為非正式意義上的法律淵源，它就上了一個台階成了立法者，先例指這些東西。判決要旨作為獨立規則，像制定法那樣適用，人們可以根據後來的案件對它們檢驗、擴大或者改進，它是比較靈活的。另一個問題是判例的編輯，我們講不同國家的情況，在德國它的特點是沒有一個判例彙編的模式，圖書館幾書架的判例彙編，德國有六個系統，普通、行政、專利、憲法等，每個法院都有自己的判例彙編，我以為普通法系國家有判例彙編可以理解，德國也有，有學術性的，也有保持判決書原汁原味的，有官方、民間的，也有半官方的。按照法院類型、文號等分類排列，一般由哪類法院的第幾審判庭審判的也要標出來，如果兩個或兩個以上的對同一案件有爭議，則由大審判庭來決定，由大審判庭審判的則有更大的權威性，判決有不同性質，有持續性、確定性的判例。剛才講官方的彙編，還有非官方的裁判，法學期刊，集中刊登裁判文書，像刑法學周刊，日本有判例時報，專門登判例。德國有名的裁判編纂雜誌法律家報等，還有經濟法雜誌都給判例相當大的空間和關注。判例編纂工作是比較複雜的工作，一方面要有判決書。在案件事實之前有名家的評論，我們昨天講的判決評析，如果有評論的首先要標註作家的姓名，法國的是分析性的注釋，分析性注釋是對法國法律發展有重要影響的發明，首先看它的撰寫者，分析性注釋是律師和法官。第二是體例，附屬在新判例後面，分析性注釋的內容是法院對法典作的註解。出版者可以是多渠道的情況，這是編纂。還有先例的公布和出版，在德國是德國的法院，德國最高法院的重要判決或節選出版在半官方的出版物上，憲法法院與聯邦最高法院都有官方的出版物，而由合議庭決定是否在其上公布，如果公布至少由庭長書寫，來講一下訴訟程序的過程以及判決的理由，後來通過網路來公布，從制度上講，法院可以通過網路公布判決，合議庭的判決是否足夠有趣是他們公布的依據，公布的結構在它們的官方出版物上，也可以投給公眾刊物，可以支付小額的報酬，判決書總是以匿名的形式公布，在將當事人的名字掩蓋後公布，在法國不是所有的判決都公布，不是判決的所有內容都公布，這個問題上，在歐洲大陸國家的拉丁語國家等，瑞士的部分地區，比利時的部分地區，能不公布的就不公布。德國的都公布，一份是民事審判庭公報，一份是刑事審判庭公報，只有出現對判例的改變，或者對沒有適用的古老判例適用時才公布，原則上出現對法律規則的適用影響時才公布。在法國還有一個技術上的作法，就是從1947年以來設立了龐大的卡片庫，它的作用是非常大的，在芬蘭，最高法院的判決公布的每年的公報上，在資料庫中可以查到最新的信息，經常被律師等使用，對編輯、使用等有很大幫助。芬蘭很多不公布，只有在檔案室里，公布的一類是經過全體會議人員處理的；另一類是其它有判決注釋的判決書，這是在芬蘭。義大利也是要公布判決，它也是拉丁語國家，有很多不公布，學者經常寫一些評論或加註。憲法法院的判決都公布，有很大的、很重要的作用，還有一種情況，除了剛才說的官方公布以外，還有非官方公布，在非官方的期刊上公布，法院更可以採納的註解者的法律理由，這意味著法律學說在大陸法系國家對先例制度有重要影響。在對判例或先例的理解上，判例國家和大陸法系國家的理解不同，大陸法官的國家理解的判例是相對比較抽象的東西，比如判決摘要，審判要旨，普通法系國家的法官或法學工作者指的是判決書的全部，幾乎是分不開的，判決書的分析，哪些是規則，哪些不是？這是糊塗帳，不是說完全不懂，咱們是不懂，他們說是邊做邊說，單獨拿出來比較難。在法官和法學家的關係上，兩大法系國家是有區別的。在大陸法系國家，法學家對法律的作用一直比較大，在評析的工作上，可以看出法學家非常重要的作用，進行全部公布的時候，依據的規則全部公布，還有一個問題對分歧意見的處理，假如說對一個相關問題，合議庭法官有不同意見怎麼辦？大陸法系的判決書以法院名義出現，排斥法官的不同意見，接受唯一意見的判決理念。美國不認為存在唯一正確的結果，正如美國聯邦最高法院的大法官所言：最高法院的判決之所以是正確的是因為它是最終的，從制度上，不是說因為它是正確的才是最終的。判決引用的方式，剛才其實已經提出了，法國下級法院自由引用上級法院的判決，在法國，法院是各處獨立的，不受制於上級法院，法官認為正確就可以用。在德國是一種引用，跟美國和英國不一樣，是比較性的，比之於原來的判決，比較相似可以引用，而且還有附加陳述來加強，像其它法院的情況，或者在本法院以前確定的情況。第三個大問題中有一個小問題，如何建立判例制度，怎樣避免判例的衝突，怎樣保證判例的一致性問題。在德國是有法律規定的，有三類規定，第一類是法律上的雙重要求，第一重是1879年的德國訴訟法典，要求法院將主導性意見寫進判決書。第二點是帝國法院創造的條例，不能偏離另一庭在法律上的決定，強調在先前案件中的理由，不能輕意偏離，如果想偏離要說出理由，甚至召開全體法官會議。第二類是法官對錯誤判決承擔的個人責任。規定很複雜，在使用上格外謹慎。第三類是德國聯邦憲法法院的存在，德國憲法原來叫基本法，賦予它與基本法不符的無效性。在日本，它是靠制度和習慣兩個方面來保證，一個是制度，與先例相抵觸構成上訴理由，上訴審約束下訴審的裁決。最高判決會得到法官的遵守。稍微講一下它們具體的作法，一個是避免先例間的衝突，通過辯論來使得先例間一致，賦予最高法院一種權利。客觀上可能面臨這種情況，在幾種判決之中有比較好的或者正確的判決，我關心的問題是如何找到、如何確定比較好的判決，或者說正確的判決，我們有什麼標準。第二，如何保證先例內部的統一，還是一個選擇問題。法國使用兩種技術來規避先例內部的衝突。審判組織的專門化就是把不同的法律問題分開。以便由同一個法官進行研究，並且在同一庭審中來審理，在審理案件中把案件就分發了，儘可能同一性質的案件在相同的法庭審理。另外，為了儘可能最大限度避免在判決前由於分工不明導致的未來的衝突，法國的最高法院還設立混合庭來解決判例前的衝突，至少有三個庭的代表，當案件的解決方法可能引起裁判衝突時，就可以將裁定移送到混合庭來審查。還有一個小問題是對先例的修改。怎麼修改，大陸法系國家雖然先例有事實上的說服力與巨大的權威，不存在遵從先例的嚴格責任，不構成受處罰的理由，除非一系列的連續的先例構成習慣法，如若可以不遵守。允許對先例的規避和修改，它們避免修改先例，就會在論辯中承擔較大的責任，假如在芬蘭，最高法院想違背過去的判決，只有兩種方法。第一種對這個案件的審理要比平常案件審理需要更多的法官，比如平常是5個法官，推翻先例需要11個或者最高法院的全體人員參與，他們全體人員是21個法官，我們將來還會有體制的問題，我們最高法院的人員數額和審判委員會的構成問題。最後一個小問題，就是技術上的，方法論的問題。先例制度的方法論和技術。遵從先例，在大陸法系國家叫作非正式意義上的法律淵源。總有這種東西，先例中最實質的部分是它所包含的法律規則，什麼是它的法律規則？如何體現？德國法院有必要了解決定性理由和附帶陳述，或者決定基本理由和法官意見。決定基本理由是決定性的，附帶性的陳述和法官意見是附隨性的。如果後來的僅對附帶性或法官意見不一致是沒有關係的，是可以的。但與絕對性理由或基本理由不一致，則要召開大法官庭或全體法官會議來決定。在日本也有這種區別，判決是由結論命題和理由命題構成的，結論命題是最重要的，只有引出與本結論不同的才是最主要的。作一個比較，在產品責任案件審判中，出現精神方面的損害時，在兩個法院有同樣的案例，是否也要判10萬的賠償？或者是理由性的遵從，在產品缺陷造成的事故中有權得到精神賠償？各個國家是不一樣的。此外還有關於法律推理的問題，一般來講，運用先例比較重要的，在推理技術上是類比推理，對法官素質要求就是對法律價值的更為深刻的理解和更為堅定的信念，對公平的堅守，使得法院可以毫無愧色。德國法官是這樣，日本的法官在非政治案件上也是這樣的，最高裁判所起著很大的作用。這是我的一些理解，有些不準確的地方希望大家批評指正。講座二：案例的選編與寫作中國應用法學研究所副所長 蔣惠嶺今天，我主要講兩個問題，一個問題是在中國編寫案例，編成的案例有什麼性質，作什麼用？編寫的這個東西要發揮什麼作用？第二個問題是以什麼機制、技術、規範才能編出具備這個功能的案例。前面是性能，後邊是生產線。我想從兩個方面談一下自己的體會，不見得是緊扣會議主題。關於產品性能，編寫的案例和最高法院公報上的案例和地方法院編寫的案例，到底應該是什麼性質的產品，應當發揮什麼作用？在昨天和剛才張教授講的都涉及了不少，對於具體從事這項工作的人來講，決定我們的價值取向，自己評價自己的價值，我們做這個工作的貢獻是什麼？貢獻在哪兒？我們做這個工作是否也是驚天動地工作中的一個分支，或者是可有可無的，這樣還要從現狀來看，從現在存在的、編寫出來的案例的作用來看。新中國的案例從解放到現在的整個過程，我們用過很多表述它的效力、性能、作用的詞。最初、最早用的是叫「研究資料」，後來叫「參考案例」、「參閱案例」，再往前，包括「實踐」，「說服力」、「勸導性」，純粹是翻譯過來的詞，開始接受這個概念，後來又有了「指導」、「引導」作用的這一步。再往後「一定效力」的提法，這已經是比較靠前了，再靠前還沒有提出來。從這裡看出來，我們所作的工作實際上即使不能實現大家遵循先例的程度，也絕不會落到普通的學習資料的程度，對於先例的考量，對於先人經驗的學習，最典型的就是先例的經驗。如果說某個地方治安不好，大家都會躲的遠點，因為那邊出事多，有報道比較多。剛才張教授講日本對我們沒有先例比較驚訝，不光日本驚訝，如果對先例沒有考量是不可能的，沒有人不考慮別人已經做過的事情，我們先不從法律上講，從人類生活的基本規律上看，先例是不可避免的。我們回到大家編寫的案例，它的參考、參閱、指導、說服作用，甚至有一定的效力不可避免。是否需要一定的規範說出來，明確地說具有指導性，或者說完全不考慮，法官按照自由裁量。在很多國家不用法律表述，在大陸法系國家就有表述，但中國到現在為止，官方的表述在立法機關那裡沒有找到明確的表述，在最高法院的官方文件中已經表述得特別清楚，特別是「二五改革」紀要，明確提出案例指導作用。這是我們目前表述產品性能上的最權威的表述，我們所編的案例至少有可能成為指導性案例的來源，甚至成為指導性案例。它還要按照嚴格的生產線往前走，按照法定的程序成為指導性案例當中的一個，這是我們對案例的作用。從考量先例的不可避免性看我們的工作，現在大家看出來，機制還沒有建立起來，很多事情都還不明了，案例的標準，權威性如何保障等。如果沒有最高法院的規定，各省的規定，沒有一個規範性文件提過指導性、應當參考、可以參考的提法，我們可以用另外一個詞來表現效力，實際上就是在一個社會的司法領域中案例意識的強度決定我們所做的工作的性能和價值，如果我們的司法同行對於先例意識非常淡薄，甚至任何事情都要從頭開始，沒有把理性的要求融化到自己的行動中，就沒有案例意識，我們所做的工作的價值就有相當大的局限，編了也沒有人看，沒有人去找。所以說當前在一些工作中，我們要找一些先例，怎麼判的，我們歸納一些抽象的東西，如果案例意識不強則無法做到。實際上在中國範圍之內，案例意識有逐步加強、逐步濃厚的一個反映。昨天討論時也提到案例意識，就現在進入的不可逆轉的軌道來看，我們做這項工作的同志要求來看，不管它是參考性的或什麼，我們對原始案例的二次開發要求是一樣的，我們有義務、有責任，通過我們對案例的編寫，按照符合指導性案例的基本要求，按照這個要求做我們的案例編寫工作，這就是我們應當也能夠作出的貢獻，這是定位。案例意識逐步增強，案例編寫工作也在逐步增值，這也是法治的必然要求，這就肯定了我們所做的工作，即使現在編寫的案例還沒有體現它的指導性，但實際上我們已經在做我們的案例指導工作，這是我講的第一點。第二點是生產線的問題。就是按照什麼機制、技術、規範才能產出這樣的作品。昨天幾個單位講了編寫的經驗，提了很多好的做法。我談一下具體的，其中一部分我認為是值得重新提的問題，不見得很細，最高法院的文件中都有。我想從以下幾方面談。一個方面是裁判要旨的歸納。這個應該由幾個基本的要素，我們要想案例發揮它的指導作用，至少作為指導案例的備選，我們有解釋出對現行的法律規範之下的新的規則，必須要有創新性，在這個法律之內增加了一種新的情況，現在用詞講究不叫增加叫發現，不叫法官造法叫法官發現，我們在抽象的法律規則之下，在它的次一級增加了一種新的情況，這是結構上，當然最基礎的出發點是本案的事實的設定，當然是通過證據認定的事實，最上邊是適用的法律條文，裁判要旨是連接本案既定的事實和我們即將適用的法律條款的中間層次的規則，它應當是離案件事實最近的，也是離上邊將要適用的法律條文最近的中間地帶。歸納要旨不能和既成的法律規範重複。這是一個應當注意的問題，不能與現行規範相重複。再一個是已經公認的法律規則可能不見得再去歸納，這個實際上是很多，即使法律沒有明文規定，但司法界已經完全承認，沒有爭議的東西也可以沒有必要去歸納。再一個就是實體裁判要旨歸納的多，程序裁判要旨歸納的少。就是發現程序裁判要旨歸納的少，所以，這也要求歸納裁判要旨的時候要注意程序方面的發展的作用，他創製或發現了什麼新的規則，編寫時要注意，這是歸納裁判要旨時注意的幾點。第二是關於法律條文的引用，這個要特別注意，法律條文引用的重要性不再說了，法院權威的來源方面，可以消除不必要的麻煩，引用或不引用，可能法律在心裡，你認為不必要引用，再有就是很難找到相近的法律規定，在此情況下，法院自己可能為了特殊的問題，為了模糊掉，確實是一個法律漏洞，現在社會上特別是當事人對法律漏洞的填補也不清楚，如果搞的太具體，當事人可能認為存在問題，只要能引用法律規範的盡量要用，這是對法律條文。第三個方面談一下如何寫評析。昨天大家都講了，有幾點我想提一下。評析認為是案例心臟不為過，作為法官裁判案件是現實的，對法律問題作出判斷，解決了。編寫不是這個目的，不是為了解決糾紛，實質性地化解矛盾，編寫就是為了提升層次，升華其中的法學思想，這是編寫跟裁判案件一個非常大的不同。在國外也是如此，美國也是作為判例法國家，學者自己是吃法院的飯，是法院養活了他們，有了教授的職位，法院實際也是塑造了這些法學家，他們靠什麼成為法學家，當然有抽象思維的才華，法院的案件為他們提供了分析、認證、展示自己才華的機會，實際上他就是在做法律研究，也是對現實案件的二次開發，很多法律評論雜誌就是就某個案件寫，這個學者因此開發出了新的理論，那種理論在法官的判決中並沒有明確提到過，不是法官已經把這些都弄好了，學者拷貝過來，實際是學者挖掘出來的。寫評析與造就法學家有點相似，如何寫評析有這麼幾點：第一點評析是構築一種橋樑，這個橋樑從本案現實狀況與所要適用的法律條文有距離，這個距離誰來填補？當然是法官填補，通過評析，把中間這塊填平了，理順了，把橋樑構建起來，這就是我們的評析，作用是非常大的。再有在評析的時候，應當儘可能運用比較可靠的、比較成形的、比較主流的認證方法，這是一個重要的手段，不能參考一些都不知道的方法，這會減弱權威性。第三個是我們的評析，現在判決書還不可能寫不同意見，評析實際是公布不同意見的變相方式。我們稍微模糊掉法官的名字，深化些，把另外一種意見拿出來作為對比，作為批判的對象來論證主流觀點。第四個方面是關於外國法的引用問題，有些案例評析在旁徵博引國外的一些國際公約等，這在中國是一種新情況，法學研究以研究文章的形式不新，但在案例中這點要稍微慎重，涉及到外國法院在他們國家的地位問題，我們的評析是法院的，是半官方的或者官方的，編寫者也基本以官方的形式出現，外國的法律在評析意見中出現是比較敏感的事情。美國對這個事情有專門研究美國法院中的外國法，最高法院是比較開放的態度，這點希望大家稍微慎重一點。如果想引用的話，要先把外國法律在一個國家的法律當中是一種什麼地位，如何參考、引證等再來引用。第五點是在評析中千萬不要出現在前邊沒有出現的事實。這是小的技術問題。第六個問題，在編寫案例時對以前案例的引用問題，在評析的時候找出來看，從法官講不可能引用其它案例，有些同志可能翻閱，但不會表達出來。編寫案例時我們要盡量把知道的不同案例放進評析里去研究，這樣大家看多了，就培養大家查閱先前案例的意識。我們希望看到編寫案例的同志看一下以前的案例，如果有引述或者作一下比對，我覺得這個工作還是值得去做的，我們的編輯部也等待著大家把這樣的稿子送上來，即使兩個案例完全一樣，剛開始有那麼幾件，可以作為開先河的方式。這是關於如何寫評析這一塊需要注意的幾個問題，還有很多不再重複。再一個方面是關於編寫、編輯，或者報送案例的機制。因為要保證案例的質量，特定性能的產品出來，就要考慮機制。首先要保證它的權威性，權威性來自很多方面，甚至與法官的名氣都有影響，大家公認的名法官的權威性大一些。從機制上有兩個方面，一個是法院級別越高，它所產生的案例，至少在價值上權威上高，因為它在這個層次上，案例不能保證都是權威的，法院級別越高，它產出的裁判文書的權威性相對大一些。在選擇的時候，我們希望高級法院的同志可以寫一些高級法院自己判的。特別是最高法院，去年發文件時也包含了最高法院的案例，我們現在在啟動把最高法院審理的案例做二次開發，確保權威性。另一個方面是選編的組織。這是非常重要的因素，以前最高法院公布的所有的案件都是通過審判委員會討論的，以前公報上的案件如此。現在不討論了，雖然通過討論顯得繁瑣，時間上也不及時，後來通過改革為院長簽發就可以了。現在有人懷念討論的方式，因為現在的案例有些衝突，有些不見得很慎重，有些案件地方作出來，地方法院報上來，通過選擇，報上去，顯得不能夠全面反映各方面對案件的看法，這就需要集體組織討論一下，看一下以前是否已經解決了。組織需要審判委員會，或者成立專門的指導性案例編選委員會，有些法院已經在做類似的嘗試，邀請一些專家對初報的案例給一些評價，台灣有一個組織叫作判例編撰委員會，它吸收法學家的各類英才，對最高法院和高級法院的判決逐個選，最後確定下來判例，它還有一項功能就是廢止判例，哪項判例不能用了就可以廢止。這就比一般的編輯程序或單線做權威性大。我們有些法院想做這項工作的，編選組織或者審定組織是確定權威性的一個非常重要的因素。第二個是關於誰可以做？哪個法院可以確定這些有指導性的案例，實際是級別越高的法院做這種指導性案例的權威性越強，或者說必要性、需要性越強。沒有看到基層法院把案例編選起來，都是從上訴法院開始，包括大陸法國家。像法國，至少有一二百年的歷史，把所有案件都編選起來，主要還是統一本轄區內的，它不應該、也不需要約束其它轄區的法院。把它拿到另一個轄區未必適用，所以，高級法院實際上是有這個條件做這項事情，現在有的法院在做，效果也是挺好的。基層法院有沒有必要，中級法院有沒有必要也是值得探討和研究的。第三個問題是編寫過程中一定要精加工、深加工，發揮案例的最大功能。這和前邊寫評析是有聯繫的。有一個案件司法解釋也很短，炒的比較大是因為它的二次開發問題，實際就是司法解釋的評析、釋義和理解。我們編寫案例時如果能深加工，把其中精華挖掘出來，就像司法解釋一樣，實體問題不評論，按照這種模式操作，就能把最精華的東西挖掘出來，這也只有編寫者才能做出來。說服力實際是更強了，這是一個方面，再一個問題是關於統一、整合和系統化。我們要有總體規劃，像瑞典一年出一到二本，但它們從1802年就開始出，就這樣堅持下來，後邊的人才能看到這個過程，對於我們來講，有的地方在編寫，力量的整合，都是非常細的問題，這是我們往前看的時候需要解決的問題，需要整體、系統化的考慮。現在我們從1992年創刊，也有這麼長一段，如果能順利發展，有所擴大和強化，再過10年、20年或50年，就有它的價值，不能短視，做案例編選就應當從長遠考慮。這是一個方面。最後一個問題，強調一下作為案例編選人，作為案例編報的組織者工作較多，只要善於挖掘，我們的通訊編輯對於培養案例意識、強化案例意識確實需要做很多工作，可以通過很多方式、時間把這個事情往前推一步。各級法院在這方面發揮我們的長處，包括組織方面的優勢，把這方面做的更好，把案例編選作為一項事業來做和追求。這是我今天講的內容，具體的有文件下發。 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