刑罰執行程序的盲點

　　2012年3月14日11屆全國人大第五次會議通過的《刑事訴訟法》對1996年的《刑事訴訟法》法作了多達110處修改。關於執行程序一編的規定，1996年的《刑事訴訟法》（以下簡稱舊法）原有條文十七17個（自第208條——224條），2012年的《刑事訴訟法》（以下簡稱新法）條文有18個（自第248條——265條），修改條文七個，新增加條文為一個，涉及暫予監外執行制度、社區矯正制度、刑罰執行監督制度的完善、看守所執行短期自由刑範圍等方面。概而言之，刑事訴訟執行程序的修改可以歸納為三大特點：一是暫予監外執行規定的修改是重點；二是社區矯正的規定是亮點；三是律師參與執行的規定是盲點。

　　首先，執行程序部分修改的條文共有七個，新增條文為一個，而暫予監外執行規定的修改占所修改和新增條文總數的一半以上（經修正和增加的條文具體為第254條、第255條、第256條和第257條），而且這些條文所包含的款、項最多，修改幅度也最大，遠遠超過關於社區矯正、刑罰執行監督等方面的修改。

　　其次，社區矯正的規定，無論是從概念的使用還是從制度的內容而言，均是新設的規定，這是舊法所未規定的。因此，說它是亮點或創新，絕不為過。

　　第三，刑罰執行程序的規定，無論是舊法還是新法均未涉及辯護律師的參與或幫助。此乃立法的一大盲點或者說漏洞。下文將對上述特點或修改的內容予以具體闡述。

　　基於此，下文擬就執行一編修改的第三個特點——律師參與缺漏的盲點進行論述，以期拋磚引玉。

　　一、新法執行程序辯護律師參與權的缺漏

　　根據舊法的規定，辯護律師只在刑事訴訟的審判程序中享有辯護權，為切實保護犯罪嫌疑人的基本權利，新法將辯護律師的辯護權擴大至偵查階段而彌補了這一漏洞。這是立法的一大進步，並被人們稱讚為刑事訴訟法修改的一大亮點。但是，刑事訴訟的全過程不僅有偵查、起訴和審判程序，也包括刑罰的執行程序。前者是後者的前提和基礎，後者是前者得以實現的重要手段和保障，彼此密切相關而構成刑事訴訟的一個完整體系，缺一不可。而修訂後的新法並沒有增加規定刑罰執行階段辯護律師的參與權。這一點長期以來似乎被人們所忽視，無疑是立法的一大漏洞。根據《刑事訴訟訴法》和《律師法》的規定，為犯罪嫌疑人、刑事訴訟的被告擔任辯護人，既是刑事辯護律師法定的執業權利，也是犯罪嫌疑人、刑事訴訟被告的辯護權的延伸。根據《律師法》第28條第3和第4項規定，律師在刑事訴訟中可以從事的業務包括「接受刑事案件犯罪嫌疑人的委託，為其提供法律諮詢，代理申訴、控告，為被逮捕的犯罪嫌疑人申請取保候審，接受犯罪嫌疑人、被告人的委託或者人民法院的指定，擔任辯護人，接受自訴案件自訴人、公訴案件被害人或者其近親屬的委託，擔任代理人，參加訴訟」和「接受委託，代理各類訴訟案件的申訴。」根據新《刑事訴訟法》第四章「辯護與代理」一章的規定，辯護律師可以接受犯罪嫌疑人、被告人的委託擔任辯護人，並享有同犯罪嫌疑人、被告人會見、通信的權利，在案件偵查、起訴、審判過程中依法享有調查、取證、辯護等權利。在這兩部法律關於辯護律師的權利義務的相應規定中，使用了「犯罪嫌疑人、被告人」這樣的表述，由此表明，辯護律師刑事訴訟的參與權僅限於偵查、起訴和審判階段，因為在審判以前被指控的人是否實施了犯罪尚未確定，故稱「犯罪嫌疑人」；在審判階段未作出判決前，是否犯罪也未確定，故稱為「被告人」；只有經過審判並作出有罪判決後至服刑階段，才稱為「罪犯」。由此可以看出，律師在刑事訴訟的執行程序中法律沒有明確賦予其訴訟參與權。

　　刑罰執行程序，作為刑事訴訟的一個重要環節，既關係到刑事訴訟目的的實現，也關係到罪犯合法權益的維護。正是為了使犯罪嫌疑人或被告人獲得公正追訴和審判以及使無罪的人不受刑事追究，法律才賦予其自我辯護的權利以及獲得律師幫助的權利。但是，如果僅僅注重偵查、起訴和審判階段犯罪嫌疑人或被告人權利的保護，而忽視刑罰執行階段罪犯權利的保護，即使前兩個階段的定罪量刑的實體和程序合法、公正，而在刑罰執行階段，若罪犯受到虐待、甚至刑訊逼供而出現類似躲貓貓等不正常現象，此前的偵查和審判階段所付出的訴訟努力就白費而功虧一簣了。再者，在刑罰執行階段，也難免會出現「罪犯」因冤假錯案而需要申訴（趙作海案件即為典型例證）、罪犯因特殊情況的出現而需要暫予監外執行以及因符合法定條件而應獲得減刑或假釋等情形。而罪犯在監獄等服刑場所服刑而受諸多條件的限制而不能行使相應的權利，因此，有必要獲得辯護律師的幫助。

　　從控、辯、審三角結構式訴訟的功能和目的而言，在刑事訴訟的偵查、起訴和審判階段，辯護律師的參與和幫助可以起到與偵查機關、檢察機關以及審判機關力量的平衡和制約作用，從而避免公權力的濫用或行使之恣意，進而使犯罪嫌疑人或被告人的權利得到切實有效的保護。如果說懲罰犯罪是刑事訴訟的首要任務，那麼保障人權則是刑事訴訟法的首要使命。刑事訴訟法作為規範刑事訴訟活動的法律規範，其首要使命即是規範國家機關主持的刑事訴訟活動，將國家機關追訴犯罪、懲罰犯罪的活動納入程序的法治軌道，防止國家公權力的濫用給公民個人造成損害。

　　然而，立法並未明確規定辯護律師在刑罰執行階段的辯護權和參與權，這就難免會出現刑罰執行階段權力機關權力行使的枉縱和恣意。雖然我國新舊《刑事訴訟法》第8條均規定「人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監督。」但卻受其前一條，即第7條「人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，應當分工負責，互相配合，互相制約」規定的制約，而在刑事司法活動中更多地表現為「相互配合」多於「相互制約」，即所謂的某種程度上的合署辦案。類似河南省的趙作海案件、雲南的杜培武案件和「躲貓貓」事件的出現，即是這一真實狀況的說明。

　　人民檢察院即使嚴格依法對刑罰執行機關執行行為的監督，但也難免因時間、地點等客觀因素的制約而難以做到時時處處對刑罰執行活動予以充分有效的監督。例如，「根據統計，看守所通過深挖餘罪破獲的刑事案件已經佔到公安機關全部偵破案件總數的15%左右。個別地方看守所的破案數竟然還高達25%以上。」 而附屬於公安機關的看守所，以及享有對罪犯之拘役、管制、剝奪政治權利、緩刑、假釋和暫予監外執行等執行權，讓一個有此一系列權力的人看管罪犯，罪犯獲得公正和人道待遇的條件會有多少？

　　隸屬於司法行政機關的監獄作為死緩、無期徒刑和有期徒刑判決的執行機關，如果其執行行為不能受到有效地監督，同樣會出現虐待罪犯、對本應獲得減刑、假釋或監外執行等待遇的罪犯而故意拖延或不予提出申請，或者接受個別罪犯或其家屬的賄賂而對不應獲得減刑、假釋或監外執行的罪犯予以辦理等違法現象。這對於其他犯罪嫌疑人而言既不公平、公正，也不利於罪犯的服刑改造和回歸社會，而且容易使其他罪犯產生消極服刑、甚至仇視社會而在刑滿釋放後變本加厲地重新犯罪。如果有律師的參與和為罪犯提供辯護等幫助，至少可以使刑罰執行機關的執行活動受到相應的監督和制約。

　　二、賦予律師刑罰執行程序上的辯護權和參與權的依據

　　第一，是罪犯享有基本人權的應然要求。根據聯合國刑事司法準則「囚犯待遇基本原則」規定，罪犯除因刑罰而被剝奪或限制的權利如政治權利、人身自由權利等之外，享有公民所享有的各項權利。基於被剝奪了自由的法律地位、生活在封閉的特殊環境的現實，罪犯的合法權益極易受到侵害且不易被知曉，為保護罪犯的合法權益免受侵害，因此迫切需要律師的幫助。因為「在大多數社會裡，給予老人、兒童和殘疾人以明確的法律保護。這樣做的原因是這些群體的成員自我保護的能力較弱，而不是由於這些人對社會更有道德價值。與此相類似，給予個人（包括罪犯——筆者注）的更多的權利保護，是因為面臨政府濫用權力的時候，個人是脆弱的。權利理論強調個人權利，因為需要特殊保護的是個人而不是社會。」 律師在刑罰執行程序中享有辯護權或參與權是罪犯享有的基本權利的邏輯延伸。

　　第二，是保持刑事訴訟控、辯、審結構平衡和權力制約的內在要求。相對於身陷囹圄的弱者罪犯，公安機關、檢察機關和法院因握有國家權力而強大得多，由辯護律師提供幫助，可以相對改變這一不均衡狀態，從而儘可能保證刑罰執行的公正。

　　第三，是律師自身作為社會法律工作者享有的執業權利的要求。在刑事訴訟中，辯護律師除了維護委託人的權利之外，法律也賦予其相對獨立的訴訟地位和訴訟權利。律師制度的建立和實施的效果如何是衡量一個國家法律制度民主化、合理化和科學化的重要標誌。

　　三、將辯護律師權利延伸至刑罰執行程序的意義

　　首先，可以更好地實現刑事訴訟懲罰犯罪與保障人權的宗旨。新《刑事訴訟法》第2條在舊《刑事訴訟法》的基礎上明確地將「尊重和保障人權」加進來：「中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作鬥爭，維護社會主義法制，尊重和保障人權，保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利，保障社會主義建設事業的順利進行。」這樣，使懲罰犯罪與尊重和保障人權並重，不僅在立法的邏輯結構上還是法的價值追求目標的應然性上都趨於合理和完美。

　　其次，有利於實現我國刑事司法與聯合國刑事司法準則（以下簡稱「準則」）的協調與接軌，更好地樹立中國在國際社會中的負責任的大國的形象和擴大在世界上的影響。我國於1998年10月簽署了《公民權利和政治權利國際公約》以及《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰公約》等國際公約，這兩個各公約關於刑事司法的規定是「準則」的重要組成部分，也是國際社會人權保障的最低限度。但是由於我國現行法律包括刑事訴訟法與該公約部分內容存在衝突，因此全國人大至今仍沒有批准該公約。雖然我國目前尚未正式批准並加入該《公民權利和政治權利國際公約》，但作為簽署國應當有義務積極創造條件儘早正式加入該《公約》。 截止2011年8月，世界上已有167個國家正式加入《公民權利和政治權利國際公約》，表明絕大多數國家已經接受「準則」所確立的最低限度的人權保障要求。

　　「準則」既是一個以維護社會秩序為目標的體系，更是一個以人為本、立足於保障基本人權和司法公正的體系，不得以犧牲司法公正或威脅基本人權為代價來控制犯罪或建立秩序。「準則」中至少包括正當法律程序、權利平等、生命權的程序保障、人道待遇和禁止酷刑、公正審判、無罪推定、不得強迫自證其罪、受刑事指控的人享有辯護權、對未成年人給予特別保障、司法救濟和刑事賠償等項基本原則，它是刑事訴訟領域「全球化」的標誌。因此，能否正確處理中國刑事司法制度與「準則」之間的關係，不僅影響到中國法治化的水平，更事關中國整體全球化的進程。「準則」代表了社會進步的基本導向，代表了現實世界中的人對自身權利關注的基本水平，科學地詮釋釋了刑事司法正當化、科學化、人本化的基本內涵。這是「準則」得到國際社會的普遍認同的根本原因。

　　因此，我國應積極創造條件，尤其是按照「準則」的要求，完善我國的刑事司法制度。這樣，對內有利於提高我國刑事訴訟的民主法治水平，提高人權保障水平，維護司法公正和社會公平正義；對外有利於提高我國的國際形象和國際地位，有利於我國在國際人權鬥爭中取得主動地位，從而與我國的聯合國常任理事國和負責的大國的地位和聲望相稱並贏得國際社會的尊重和信任。

　　四、執行程序辯護律師地位和權利的立法建議

　　雖然律師辯護權和參與權以犯罪嫌疑人、被告人或罪犯的訴訟權利和訴訟地位為基礎而存在，但是，基於刑事訴訟法乃公法以及公法權利法定原則，通過立法明確賦予律師刑罰執行程序的辯護或參與的權利才能為其參與刑罰執行活動提供法律依據和增加其剛性。針對我國現行法在刑事訴訟執行階段律師辯護權和參與權的缺漏，立法應適時加以完善。在立法技術上，可以採取的具體舉措是：在新《刑事訴訟法》第32條第1款的「犯罪嫌疑人、被告人」之後加上「罪犯」或者「或罪犯」；在第34條、第35條和第37條等條款中，相應地加入「罪犯」或者「或罪犯」；在《律師法》、《監獄法》等法律中也做相應的修改，以便於各法律之間保持協調。

　　將辯護律師的權利延伸至刑罰執行程序，如接受服刑人或其近親屬的委託，為服刑人申請減刑、假釋、監外執行、申訴等。具體而言：第一，辯護律師可以從實體方面為罪犯進行辯護，如在追糾服刑犯人漏罪、新罪時，根據事實和法律，提出證明委託人無罪、罪輕、免除刑事責任的材料和意見，反駁對委託人的錯誤指控，提出已發生法律效力的裁判在事實認定和法律適用上確有錯誤的意見和建議。第二，辯護律師可以從程序方面為罪犯進行辯護。如在追糾罪犯漏罪、新罪時，公安機關、人民檢察院和人民法院權力機關行使權力的程序是否合法提出意見等。第三，為罪犯提供其他法律幫助，如幫助委託人提出減刑、假釋、暫予監外執行等維權要求；被判處財產刑的罪犯無可供執行的財產時，幫助委託人申請終止執行；幫助受到虐待或其他罪犯侵害的服刑人申請法律救濟；幫助無辜或不應受到刑罰處罰的人申請刑事國家賠償；幫助被判處死刑立即執行的罪犯在執行死刑前申請與親屬見面，對死刑執行的場所、方法等提出意見以及對罪犯屍體的完整和處理提供幫助等。

　　此外，針對新《刑事訴訟法》關於暫予監外執行、社區矯正和刑罰執行監督等方面律師參與的缺漏，也應做相應的完善。其一，在暫予監外執行中，賦予律師對服刑人的幫助權，如應服刑人或其近親屬的委託而提出暫予監外執行申請，以及對暫予監外執行申請拖延、拒絕的申訴權等。其二，在社區矯正中，也應倡導和推行律師的參與和幫助。尤其是國資律師事務所律師和法律援助律師，應成為社區矯正參與的主體，並以制度形式加以規範為妥。雖然，在我國，大多數律師及其所屬律師事務屬於合夥制，因其從事有償法律服務而參與社區矯正活動的可能性小，但仍然會有律師志願者的主動參與，社區矯正機關也可以邀請律師參與幫助和指導。其三，在人民檢察院對刑罰執行監督的過程中，也應允許律師的參與與監督。

　　（作者：梁雅麗，京都律師事務所合伙人）