淺談提升重大違法行為查核質量的對策

06-12

　　國家審計準則第113條規定，「重大違法行為」是指被審計單位和相關人員違反法律法規、涉及金額比較大、造成國家重大經濟損失或者對社會造成重大不良影響的行為。審計實踐中，重大違法行為主要是指違法犯罪和嚴重違紀行為。實施重大違法行為檢查是審計機關的法定職責，移送案件線索是推動反腐倡廉和完善國家治理的重要手段。

　　一、跳出思維誤區，增強質量生命線意識

　　提升重大違法行為查核質量，首先要跳出「經驗論」、「推定論」、「認同論」、「對立論」等思維認識誤區，堅持「依法審計」、「求真務實」原則，增強審計質量「生命線」意識。在「經驗論」模式下，憑歷史經驗認定某事項可能存在問題，不做疑點排除和經驗驗證工作，在沒有充分、適當證據情況下就做出判斷；在「推定論」模式下，以「罪行推定」原則認定違法犯罪問題，在未取得全部犯罪構成要件情況下僅根據某一要件的存在就草草認定，與「罪行法定」原則和理念相抵觸；在「認同論」模式下，認為凡是被審計單位或人員未提出異議的事項就屬於事實清楚、定性準確，忽略了被審計對象未提出異議的原因；在「對立論」模式下，不願聽取被審計單位或人員、其他審計人員、審理人員的意見，不能正確認識和對待不同意見，認為有不同意見就是不配合或有意刁難。

　　二、精心準備外部調查，獲取材料充分

　　外部調查是查核重大違法行為、獲取外部證明材料、獲得線索的重要方法。但獲取適當充分的證明材料，需要在調查前做好籌劃，準備好調查提綱，特別是充分考慮好不利情況下的應對處理措施，力爭證據材料獲取一次到位。審計人員在進行外部調查前，應熟悉破壞社會主義市場經濟秩序罪、貪污賄賂罪、侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪、瀆職罪等刑法分則中相關罪名的構成要件，對行為主體、行為方式、行為對象、危害結果、行為目的、主觀心態、其他情節做好梳理，並將犯罪構成要件轉換為外部調查中需要獲取的證據材料清單，始外部調查時終圍繞這些內容獲取物證、書證、證人證言、當事人陳述等。同時，應對外部調查時可能遇到的問題做出預判，並準備好應急預案和解決措施。

　　三、充分溝通交流，確保事實客觀、準確

　　加強與有關單位的溝通，以取證記錄或其他形式將採集、分析、統計後的電子數據交有關單位確認，有助於確保數據準確，事實客觀，對防範重大違法行為查核中的審計風險有重要意義。因為，在信息化環境下，涉及重大違法行為的事實和數據並不是直接反映在賬簿或憑證上，需要審計人員獲取電子數據並統計分析，特別是審計人員經常使用電子化數據作為審計證據時，如果來自被審計單位或者其他單位的電子數據未取得有關單位的認可，難以保證數據採集、分析、統計的準確性，也不符合審計準則關於數據獲取過程的規定和要求。

　　四、加強學習研究，提高審慎定性能力

　　一是對待違法行為線索，做到大膽假設、小心求證、依法認定。國家審計準則要求，「審計人員執行審計業務時，應當保持職業謹慎，充分關注可能存在的重大違法行為」。審計中發現可疑交易信息，大膽假設存在重大違法行為是必要的,但是僅有異常現象還難以認定問題性質，還應小心求證，驗證假設結論是否存在其他合理解釋，排除合理懷疑，不應想當然或依照習慣或者採用類推原則直接認定。對涉嫌違法犯罪行為按照罪行法定原則確認符合犯罪構成要件，依法認定涉嫌違法犯罪罪名，對證據不適當、不充分的，堅持無罪推定原則。同時，要注意時效性和從舊兼從輕原則的適用。

　　二是把握言辭證據證明力，保持言辭證據與其他證據相互印證。證人證言、當事人陳述、犯罪嫌疑人供述和辯解等言辭證據，是司法機關認定犯罪的重要證據。隨著刑事司法規範化的推進，司法機關對言辭證據效力的認定越來越嚴格，要求言辭證據應當與其他證據相互印證，形成證據鏈，而不能僅僅依據言辭證據認定事實。因此，審計人員如果取得反映重大違法行為要件內容特別是反映主觀故意、犯罪目的等內容的言辭證據應盡量取得，但應當注意不同言辭證據是否存在衝突，詢問記錄與其他證據材料之間能否相互印證。如果僅有言辭證據且言辭證據之間不能相互印證或者存在衝突，應進一步補充證據材料，排除合理懷疑。

　　三是區分違法行為性質，正確處理刑事違法與經濟違法、民事糾紛以及刑事政策的關係。首先，審計查核的重大違法行為主要是具有經濟違法性和刑事違法性的「雙重」違法性特徵的經濟犯罪行為，要注意經濟違法性和刑事違法性的關係。經濟違法性，即違法行為構成犯罪的前提是行為違反經濟行政管理法律明確規定的強制性規定或禁止性規定；刑事違法性，即違反國家有關經濟行政管理的法律法規的同時，還必須觸犯刑法的規定，如果刑法沒有認定其為犯罪，即使違反經濟行政管理法律法規也不能認定為犯罪，如刑法沒有將違反招標投標法規定的違法轉包行為屬於犯罪行為。對經濟行政法律或者刑法規定不明確，又沒有出台司法解釋的特定用語的含義，要綜合運用法律解釋和法律適用的原理進行分析定性，必要時徵詢業務主管部門意見。其次，恰當處理涉嫌違法犯罪與民事訴訟的關係，這主要是因為司法原則與司法實踐存在一定的差異，司法原則上，我國司法解釋明確規定了「先刑後民」、「分別審查」原則，即在民事訴訟活動中發現涉嫌刑事犯罪時，應當在對涉嫌刑事犯罪的事實查清後，由法院先對刑事犯罪進行審理，再就涉及的民事責任問題進行審理，或者由法院在審理刑事犯罪的同時附帶審理民事責任問題，在此之前，法院不應單獨就其中的民事責任予以審理判決；司法實踐中，一些受害人對涉嫌違法犯罪行為按照民事糾紛提起民事訴訟，既有減少自身損失的考慮，也有掩飾自身違法瀆職問題的可能；而司法機關對基於已提起民事訴訟的同一事實提起的刑事訴訟也不願受理，進而影響對涉嫌犯罪案件的立案。在查核重大違法行為時，對涉及的民事訴訟仍有深入研究的必要，通過查閱司法文書可能會獲取非常有價值的信息。最後，查核重大違法行為，還應注意寬嚴相濟的刑事政策相結合，根據特定時期、特定行業、特定犯罪、特定情節從嚴打擊部分違法犯罪行為，綜合考慮歷史條件、主觀惡性、企業發展、職工就業、社會穩定、「法不責眾」傳統等因素從寬處理部分違法行為。

　　四是認識行為危害性，重視罪名伴生性的引導作用。刑法罪名具有獨立性，不以其他罪名的成立為前提。但有些罪名的認定依賴於其他犯罪行為的確定，有的罪名與他犯罪行為緊密相關，不妨稱之為罪名的伴生性。如洗錢罪，如果無法認定資金的來源為涉嫌刑法規定的上游犯罪行為違法所得及其收益，則難認定洗錢罪。而虛報註冊資本罪，虛假出資、抽逃出資罪，偽造、變造、買賣國家機關公文、證件、印章罪，偽造公司、企業、事業單位、人民團體印章罪，隱匿、故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告罪等罪名，刑罰不重，但這些犯罪往往是實施嚴重犯罪的手段、方法，或者目的是為了實現、掩蓋更具惡性的犯罪。對伴生性罪名，審計人員應注意其對審計實踐的引導作用，對依賴於其他犯罪行為的罪名認定需要謹慎，應當先確定其上游違法行為的性質；對與其他犯罪行為關聯的罪名應跟進深挖，查核實施刑罰較輕犯罪行為的原因和目的。

　　五是定性和表述問題，注意刑法用語與一般用語區別。審計人員在查核問題、表達描述、判斷定性重大違法行為時經常使用利益輸送、商業賄賂、地下錢莊、非法經營、洗錢、詐騙、騙取、失職、濫用職權、違反國家規定等詞語。這些詞語，有的不是規範的刑法用詞，如刑法沒有明確利益輸送、商業賄賂、地下錢莊等詞的含義，有的詞語屬於刑法規範的用語，如非法經營、洗錢、詐騙、騙取、失職、濫用職權、違反國家規定等，刑法直接或間接明確了含義，有的語句在刑法罪名表述中相似，但內涵有所區別。應注意在不同的場合用語的準確性。

　　五、增強程序正義觀念，追求實體正義同時確保程序正義

　　公平正義是社會主義法治的價值追求。依法審計是公平正義價值追求在審計領域體現的基本原則。正義包括實體正義和程序正義。當前審計中，要防犯「只要程序公正，實體則必然公正」和「只要實體公正，程序可以在所不問」傾向。審計中，既要追求實體正義，依法查核重大違法行為，也應重視程序正義，在法定職責和許可權內依照法定程序進行審計，防範非法取證。對可能引起行政訴訟、行政複議的非法取證問題如非法查詢銀行賬戶特別是個人銀行賬戶，或者釣魚式取證，除非特別情況，應當避免。刑事訴訟法確認了行政機關行政執法過程中獲取的部分證據可以直接作為司法證據，也確認了非法證據排除規則，司法機關採用審計機關非法獲取的證據，則可能因非法證據排除規則而失去效力。