德國經濟刑法的發展和現狀

馬克·恩格爾哈特（Marc Engelhart）著，徐劍 譯

作者簡介：［德］馬克·恩格爾哈特（Marc Engelhart），德國弗萊堡馬克思·普朗克外國與國際刑法研究所經濟刑法研究室主任

譯者簡介：徐劍，北京大學法學院2014級博士研究生。

來源：微信公號刑事法前沿推介（原文《刑事法評論》第39卷，北京大學出版社，2017年9月，本文注釋從略，詳情請參見原刊物）

一、引言

在過去10年里，德國經濟犯罪受到了前所未有的社會關注。諸如德意志銀行前任首席執行官阿克曼（Ackermann）被訴侵吞財產一案——所謂的曼內斯曼（Mannesmann）訴訟案——或者西門子集團腐敗案等重大案件已經很清晰地反映了經濟領域中的非法行為。〔[1]〕這些案件使得經濟刑法重新獲得關注，而此前，自20世紀80年代以來，也即自從在經濟刑法被確立為一門學科和刑事政策的核心部分之後第一波經濟犯罪規定通過以來，經濟刑法一直未受到如此關注〔[2]〕。本文分析了經濟刑法的現狀和發展。首先，從犯罪學層面進行介紹，而後分析經濟犯罪發展的動因。其次，審視實體法、程序法和軟法中所發生的變化，包括最近的發展，比如作為預防和發現犯罪行為手段的公共調查的私人化和合規的概念。

二、定義與犯罪學方面

經濟刑法的術語被廣泛使用著，但是卻沒有一般性的定義。在犯罪學上依然要提及薩瑟蘭和他所強調的具有較高社會地位的白領犯罪者。〔[3]〕雖然白領犯罪的定義已經被延伸涵蓋所有在工作場所里實施犯罪的職工（職務犯罪），但是此種界定還是相當模糊的，它不符合通過犯罪構成要件，而非通過犯罪者，來使刑法明確的憲法性要求。〔[4]〕

從實體法的角度看，打擊經濟犯罪更具有保護集體法益而非個人法益的特徵。〔[5]〕這個特徵是最重要的特徵，因為它強調對經濟市場中組織機構的保護，而且它使得經濟刑法成為經濟法律領域裡特殊的規制手段。〔[6]〕因為此種界定還比較模糊，所以人們一般會參考《法院組織法》對經濟犯罪的界定。〔[7]〕該法列出了所有的成文法和地區法院中專門的經濟犯罪部門享有管轄權的犯罪。〔[8]〕這個清單並沒有涵蓋所有的經濟犯罪，但是卻對之給出了明確的界定，研究可以此為基礎。聯邦刑事警察局現在就以此為基礎搜集數據。〔[9]〕

多年來，警方數據已經表明了同樣的事實——經濟犯罪僅占案件的一小部分——但是它所帶來的損失卻約佔所有犯罪損失的一半。〔[10]〕在2012年，經濟犯罪僅佔全部被報道犯罪的1.4%，但是其所帶來的損失卻佔到全部損失的48.9%，即37.5億歐元。在過去的十年里，這些數字每年都明顯不同，但是無論在案件的數量上還是在損失的數量上都沒有明顯增加。這既意味著經濟犯罪沒有成為比以前更嚴重的問題，也意味著經濟犯罪對策未有明顯的效果。因此，公眾關注這些犯罪是因為前述驚人的案件越來越多，而不是因為犯罪數量上的增加。由於經濟犯罪所導致的損害較大，所以它仍然是需要立法和執法機構特別關注的嚴重問題。

三、發展動因

長期以來，相較於刑法，經濟刑法都顯得不重要。刑法改革可以追溯至19世紀初，在納粹時期和二戰期間改革受到了中斷。二戰結束後，立法機關努力推進刑法改革。〔[11]〕刑法改革促使20世紀60年代和70年代對《刑法典》進行了大量修改。〔[12]〕但是，經濟犯罪並非是被過多討論的問題。當時首要的是建設經濟（經濟奇蹟）。起訴經濟行為可能會損害經濟發展。〔[13]〕因此，立法機構和學術界都不試圖制定一個全面的條理清晰的經濟犯罪體系。最主要的例外是輕罪的非犯罪化和違反秩序法行為的體系構建——違反秩序法。〔[14]〕通常情況下，諸如在反壟斷法方面，新型違法行為不會被設立為犯罪行為，而會被設立為違反秩序法行為。〔[15]〕

（一）經濟犯罪改革運動

20世紀60年代的社會變化引起了一場經濟犯罪改革運動，這場運動將經濟犯罪改革提上了科學和政治日程。德國法學教授克勞斯·蒂德曼（Klaus Tiedemann）是一個關鍵性的人物，在隨後的幾十年里他影響了經濟犯罪改革發展。〔[16]〕在1972年的德國法學家大會上，蒂德曼提出了有關經濟犯罪的專家意見，這引發了深入的討論和政治活動。〔[17]〕聯邦司法部設立的專家委員會從1972年到1978年對經濟犯罪改革進行了討論。〔[18]〕法律專家還起草了一份改革提案。〔[19]〕這促使了1976年和1986年出台了兩項重要的旨在打擊經濟犯罪的立法。〔[20]〕這兩個法律設立了諸如補助金欺詐〔[21]〕的新犯罪以及新型的計算機犯罪。〔[22]〕

（二）風險社會

在20世紀60年代還出現了一場關於經濟發展對環境的影響和社會對子孫後代的責任的討論。這場討論促使1980年將環境犯罪寫進刑法典。〔[23]〕在20世紀80年代中期，當貝克出版關於現代風險社會和該社會因技術發展和社會變化而具有特殊脆弱性的研究成果時，這場討論方興未艾。〔[24]〕這裡導致社會具有脆弱性的社會變化的例子就是1986年所發生的事件，比如切爾諾貝利事件或者巴塞爾桑多茲（Sandoz）化工廠重大火災事故，以及這些事件對環境和日常生活的影響。這些社會變化引發了一場關於現有環境保護措施的集中討論，並最終導致1994年環境刑法的實質性修改。〔[25]〕除了環境犯罪，有組織犯罪被認為是現代社會的主要威脅。這使得20世紀90年代出台了幾部法律，這些法律設立了洗錢罪，擴張了偵查措施，擴大了警察和檢察隊伍。〔[26]〕由於有組織犯罪與經濟市場緊密聯繫，這就促進了對經濟犯罪的指控。〔[27]〕

（三）反應性規定（Reactive Regulation）

在20世紀90年代，德國經濟刑法改革運動最終失去了對科學討論和法律制定的主要影響。立法主要關注個別方面，而且通常是對公眾討論的回應。〔[28]〕比如，反非法僱傭〔[29]〕、反非法對外貿易（尤其是武器交易）〔[30]〕和反商業賄賂。〔[31]〕這不僅導致了經濟犯罪的非體系性，而且分散了經濟刑法（常被稱為不完整法律），並使得經濟刑法在許多地方具有高度的象徵性（象徵性法律）。通常，政治營銷似乎比認真評估備選法案和分析選定法案的效果還重要。

（四）國際化和歐洲化

在20世紀90年代初，與德國國內改革失去動力相反，超國家法成為改革的主要動力。在國際層面，經濟合作與發展組織的反腐敗公約對海外賄賂行為的犯罪化有很大的影響。〔[32]〕經濟合作與發展組織的監督體系能夠定期評估德國刑事制度並給予政治意見。〔[33]〕與此同時，歐盟比經濟合作與發展組織更具影響力。〔[34]〕歐盟的立法，要麼通過直接適用規則的方式，要麼通過國內立法者有實施義務的方式，促使國內刑法規定日益增加。歐盟的立法對德國刑法中有關內幕交易、操縱市場、偽造資產負債表的規定，或者補助金欺詐罪和法人刑事責任規則的修訂都有很大影響。〔[35]〕現在，德國經濟刑法的改革經常源自歐盟層面。〔[36]〕

（五）合規運動

在過去的十年里，美國的合規運動已經極大地影響了經濟犯罪的討論。〔[37]〕這個合規思想很有影響，需要在下文單獨論述。〔[38]〕該討論的一個主要內容就是刑法和合規——作為公共社會控制的手段——如何能加強預防和影響經濟發展。〔[39]〕因此，合規成為世界風險社會中有關法律手段新論的組成部分。在這樣的風險社會中，為加強打擊跨國經濟犯罪，公私領域會更加緊密交融。〔[40]〕

四、實體刑法的發展

（一）刑法的擴張和變動中的犯罪性質

自1871年德國《刑法典》制定以來，立法機關不停地在擴張刑法規定。〔[41]〕經濟犯罪就確實如此，其數量在過去幾十年里大量增加。雖然在二戰後沒有清晰的立法方法，控訴水平低，但是立法機構開始將刑法規定寫進幾乎所有有關經濟行為的法規中。因此，大量經濟行政法隨附著一些犯罪或違反秩序法行為。〔[42]〕這不僅導致在刑法典之外存在大量犯罪或違反秩序法行為，而且也使得人們很難數清它們。因此，僅有一小部分專家在他們各自的領域裡熟悉這些犯罪或違反秩序法行為。這一事實也阻礙了經濟刑法完整理論的發展。〔[43]〕

雖然沒有一般性的理論，但是存在某些特徵能夠標識現代經濟犯罪不同於「傳統」犯罪。前文已經提到的一個主要特徵就是經濟犯罪的保護法益並非是個人法益，而是集體法益。〔[44]〕很多情況下的犯罪是所謂的特殊犯罪，即只有某類人才能實施。〔[45]〕並且，這些犯罪常僅需犯罪行為引起抽象危險，而無需實害或具體危險。〔[46]〕這主要是保護集體法益的結果，在這種情況下並無個人法益受到侵害。另外，在多數情況下無需故意，而僅需重大過失〔[47]〕或者甚至過失〔[48]〕即可。為了便於起訴，在行為的早期階段就將行為予以犯罪化已經成為一種趨勢。〔[49]〕

（二）司法機關擴張犯罪：背信罪（刑法典第266條）

立法機關和司法機關在適用和解釋刑事犯罪時藉助概括的方式來擴張刑法。這種擴張解釋的一個重要例子就是背信罪。〔[50]〕該罪在曼內斯曼訴訟〔[51]〕中和最近的金融危機〔[52]〕中起了重要作用。立法機關以相當概括的方式，即通過使用開放性的以便解釋的法律術語，設計該罪的定義。當犯罪行為處於可罰行為和允許行為的邊界時就採用這種立法方式。這意味著立法機關在很大程度上允許法庭決定某個行為是否是犯罪行為，同時這也使得個人處於不能確知自己行為合法性的狀態之中。

背信罪〔[53]〕規定如下：根據法律、官方委託或法律行為有權處分他人財產或替他人訂立有約束力協議的人濫用此項權利的，或者基於法律、官方委託、法律行為或信託關係有義務管理他人財產利益的人違反其職責，並導致該財產利益被管理者損失的，處5年以下自由刑或罰金。〔[54]〕

在過去的二十年里，德國法學理論已經實質性的擴展了該罪的範圍。比如，關於犯罪要素「損失」，其不僅包括實際的經濟損失，而且還包括因財產利益受到危險而產生的未來可能發生的損失（危險損失）。〔[55]〕

德國憲法法院在2009年〔[56]〕和2010年〔[57]〕試圖限制這一立法方式，但本質上宣布了該罪合憲。憲法法院裁定法庭目前適用背信罪並不違反德國憲法，特別是德國憲法第103條第2款規定的刑法明確性原則。但是憲法法院指出法律語詞的解釋，尤其是涉及到刑法時，必須非常嚴格，法學理論有義務通過確保非常準確的解釋來限制對犯罪要素可能寬泛的理解。〔[58]〕比如語詞「損失」，未來必須基於個案嚴格、準確地確定。

最近憲法法院的裁判表明立法機關可以使用簡便的方式，即制定開放、概括的犯罪，讓司法機關找尋合憲的解釋。在某種程度上，這就使得立法機關的權力向司法機關轉移，使得後者成為準立法機關。當然，這樣做的優勢在於能夠使得法律制度涵蓋立法機關未能預見的新情況——尤其在金融市場里——進而可以規避任何「反應性規定」所存在的溯及力的問題。但是，對於個人——和他的法律顧問——這將增加確定行為非法性的風險，同時，這也實質性的減損了犯罪行為的可預見性原則。

（三）變動中的實體刑法的軌跡

由於德國在戰後的幾十年里專註於經濟發展，所以管理者很少被訴。〔[59]〕管理層刑事責任標準不明確是主要原因。20世紀60年代的康泰克（Contergan）案件〔[60]〕暴露了法律的軟肋。〔[61]〕一個德國製藥公司生產了一種催眠葯。當有初步證據表明該葯會對服用該葯的孕婦的胎兒造成傷害時，該製藥公司卻決定在調查期間繼續售賣此葯。〔[62]〕當已經確定無疑的證明該葯導致了傷害，並使得幾百名孩子死於胎中或殘疾時，該公司僅僅收回了市場上的催眠葯。一些管理者因此被訴。〔[63]〕法庭訴訟表明本案很難證明個人責任。沒有合適的規則體系確定刑法該如何評價公司的經濟決策和構建缺陷產品責任。因此，法庭駁回了案件。〔[64]〕

1.皮革噴劑判決

直到20世紀90年代德國法院才開始研究針對管理層的合適規則。轉折點就是1990年聯邦最高法院的皮革噴劑判決。〔[65]〕一個公司生產了一種用於保護皮鞋的噴劑，但是卻導致了嚴重的健康問題。儘管如此，管理人員還是決定邊繼續銷售該噴劑邊深入調查此案。在更多的人受傷後，公權機關停止了該噴劑的銷售。對於管理人員過失導致他人身體傷害行為，聯邦法院支持判管理人員有罪；允許危險產品仍留於市場的公司的管理人員要承擔刑事責任。為了確立因果關係和歸責，法院採用了兩步法。〔[66]〕首先，查明公司是否有作為義務或是有義務制止某些危險活動。接著，查明涉案管理者是否對採取行動或制止採取必要行動的決定起了作用。法院明確表示參與此種管理決定的每個管理者都是有責的，最高管理層的決定將受到刑法的嚴格審查。法院還強調參與集體決定的監管者僅能在積極採取措施避免任何進一步損害的情況下免責。

2.管理人員的作為義務/合規義務

皮革噴劑判決已經表明聯邦最高法院將詳述管理人員的作為義務。儘管德意志帝國最高法院已在19世紀初言明公司所有者和主要管理人員有義務防止其員工犯罪，〔[67]〕但幾十年來該義務的具體內容仍不清晰。從20世紀90年代起，聯邦最高法院在許多判決中開始闡述一些重要的內容。〔[68]〕例如，如果公司所有者和主要管理人員事實上承擔了防止損害的義務——就是說僅僅他們的正式職位尚不能使他們承擔責任——並且有防止這種損害的可能性，那麼他們就是有責的。〔[69]〕他們有作為義務（保證義務），這使得他們需對任何不作為所導致的損害承擔刑事責任。〔[70]〕一個明確的限制就是他們僅對員工的與公司相關的犯罪行為負責。不包括那些發生在工作場所的但是與公司無關的犯罪。〔[71]〕

聯邦最高法院在2009年的一份判決書中的論述〔[72]〕實質性地引發了有關作為義務的討論。〔[73]〕法院指出「合規官的義務在於阻止違法，尤其是阻止為公司而實施的犯罪。這些合規官依據刑法典第13條（不作為）通常負有作為義務。」〔[74]〕因為這個內容和案件無關，法院並沒有深入闡述。法院的論述進路不僅涉及增加合規的重要性，〔[75]〕而且提出了有關合規官責任的有趣問題。許多合規官的任務是預防犯罪。但是，這樣一個職務說明並不自動構成刑事作為義務。在許多案件中，合規官僅僅有義務向首席執行官報告。〔[76]〕如果他們履行了這個義務，那麼就不存在不作為責任。〔[77]〕法院並沒有解決這些問題。因此，還不清楚法院是否想為合規官和管理人員設定新的責任。

3.作為間接正犯的管理者

除了作為義務，聯邦最高法院將管理者的刑事責任建立在間接正犯參與犯罪規則的基礎之上。羅克辛獨創性地發展了「通過使用組織權力間接犯罪（通過組織控制的間接正犯）」的概念，比如讓官僚機構——像第三帝國的行政機構——中的非直接參与實施的戰略家承擔責任。〔[78]〕在1994年聯邦最高法院為了讓前民主德國的高級別官員對以前兩德邊界的殺戮行為承擔責任就採用了這種方法。〔[79]〕法院強調這些幕後參與者——允許殺害逃亡者的那些人——的重要作用使得有必要讓他們作為正犯而不僅僅是作為直接正犯（殺害逃亡者的士兵）的教唆犯承擔責任。〔[80]〕

在這個判決里，法院清楚地表明間接正犯的概念並不限於政治犯罪，也可適用於經濟案件。〔[81]〕因此，在接下來的案件中，法院將它適用於公司，並認為管理者故意利用公司機構讓僱員犯罪的應承擔責任。〔[82]〕這就使得管理者需對濫用管理權負責；〔[83]〕他們不能躲在直接正犯的背後。與法院相反，許多法律學者批判這種做法，即將間接正犯的概念擴張適用至經濟領域，〔[84]〕因為公司機構對員工通常並不具有和被濫用的國家機構，比如第三帝國或前民主德國，對其工作人員一樣的影響。法院既不要求超越法律的組織機構，也不要求實施犯罪行為的僱員是可以替換的，但根據羅克辛的觀點這兩點卻是間接正犯成立的基本要求。〔[85]〕但是，由於公司常常培育某種企業精神並且工作場所對個人的影響是很大的，所以法院讓濫用這些企業機制的管理者承擔責任是合理的。在這些情況下，僱員會比通常更願意實施犯罪。〔[86]〕就此而言，聯邦最高法院的做法使得起訴管理者成為可能，其依據是他們是關鍵人物。

4.追繳

近些年刑法典關於追繳的條款變得越來越重要。〔[87]〕儘管刑法典一般適用於自然人，但追繳規則也適用於公司。〔[88]〕追繳保證了公司可以像自然人一樣被對待，它不能從任何非法收益中獲利。因為不存在法人刑事責任規則，因而將追繳規則適用於公司就可在刑事上「懲罰」公司，這是符合公共利益的。〔[89]〕法律執行機構如今經常追繳公司所獲得的財產。只要公司的任何僱員——甚至是第三方——代理公司行事，並且通過該行為幫助公司獲取某物就足夠了。相較於作為代理人的僱員的刑事判決和依據《違反秩序法》第30條的法人責任，追繳是很容易被執行的。〔[90]〕根據通說——尤其是法院的觀點——追繳並不需要有罪這個條件，〔[91]〕因為追繳不是傳統的刑罰措施。對於追繳令公司幾乎很少能異議成功。

一些學者希望該追繳規則的適用僅限於代理者是公司內部人員，從而排除第三方。〔[92]〕但是刑法典並沒有規定這種限制。僅有的有效限制就是在犯罪被害人主張損害賠償的案件中排除追繳。〔[93]〕這保證了公司無需支付兩次，即分別向被害人和國家支付。在許多案件中，由於這排除了追繳，因此它被稱為「追繳的掘墓者」。〔[94]〕但是，在保護集體法益的經濟犯罪案件中，經常沒有個人受到損害，進而提出賠償。因此，追繳在經濟犯罪中是非常重要的。

管理人員的善意並不會免除對公司的追繳令，也不會為減輕處罰提供法律依據。〔[95]〕公司預防犯罪的努力，尤其是藉助於合規項目，〔[96]〕都不被認可。〔[97]〕追繳包括個人或公司因犯罪而獲得的所有利益和替代物品。〔[98]〕這些物品可以用相應數量的金錢替代。〔[99]〕追繳是根據所謂的總額原則計算的；〔[100]〕所收到的一切東西都要返還。不允許扣除任何成本和花費。否則，假使某人僅被剝奪凈收益，那就不存在經濟風險了。這就使得追繳成為刑法的一個有力手段。由於追繳遠非僅剝奪非法利潤，追繳更像是一個「真正」的刑罰措施。因此，追繳令僅應發生在個人有罪的情況下。〔[101]〕但是法院卻不會這麼認為。

（四）違反秩序法

1.非犯罪化

在1871年頒布德國刑法典之後的那幾年，單獨的行政制裁製度開始發展。〔[102]〕這導致了1968年制定《違反秩序法》（Ordnungswidrigkeitengesetz,以下簡稱OWiG）。該法包括了違反秩序法行為的一般規則。〔[103]〕這主要是想涵蓋不受社會譴責的輕微違法行為以區別於刑事犯罪。其中最重要的是法人責任規則、〔[104]〕違反監管職責規則〔[105]〕和追繳規則。〔[106]〕在OWiG頒布的同時，刑法典也在修改，所有的輕微刑事犯罪都非罪化，它們被作為違反秩序法行為對待。〔[107]〕特別是經濟犯罪體系性地轉變為違反秩序法行為。

這麼做是想清晰地將僅僅是行政違法行為從刑事犯罪領域剝離出去。但是現在的情況表明這種剝離是不成功的。就像經濟犯罪的數量一樣，違反秩序法的經濟行為的數量在過去的幾十年里已經大大增加。〔[108]〕沒有一個經濟部門不受到大量違反秩序法規則的規制。犯罪和違反秩序法行為之間幾乎沒有什麼區別；兩者常常都保護相同的法益，比如金融市場的運行，消費者或是環境。當違反秩序法規制嚴重的有害行為時，不法經常被要求和刑法中的不法一樣嚴重。就諸如重要的經濟領域而言，比如反壟斷規制，證券交易和上市公司的收購，這是對的。在這些領域，金錢制裁（罰款）是可能的，這常常比類似的刑法中的罰金還高。〔[109]〕這裡，立法機關模糊了刑事犯罪和違反秩序法行為的分類，常常任意決定使用哪種規制方法。這大大減損了刑法的重要性和公眾對刑法的感知。未來，立法機關最好還是回到制度的原初理念上，即刑法僅制裁危害最大的行為，而違反秩序法規制不那麼嚴重的行為。

2. 法人的刑事責任

在德國，公司的刑事責任是不存在的，因為這被認為是與憲法和刑法上的個人責任概念（法人不可能犯罪）不相符合。僅有OWiG第30條規定了公司的違反秩序法的責任。這一規定在過去20年里已被實質性的擴張——比如2002年由於歐洲立法擴大了適用範圍〔[110]〕和2013年由於罰款的最大數額從1百萬歐元增加到了1千萬歐元。正如西門子案件所示——在該案中主要是公司而非其員工被制裁——檢方不斷地使用該條款。通常，結合OWiG第130條對於因公司缺乏應有的監督而導致員工實施犯罪行為，比如西門子案中的腐敗，公司是要對此負責的。這一結合使得公司可能需對刑事犯罪負責。這也促使公司制定諸如合規項目的措施來實現充分監督的要求。

在德國，是否有必要真正地在刑事上制裁公司的問題一直被討論著。〔[111]〕在2011年，德國16個州的司法部長讓聯邦司法部長分析為應對經濟犯罪刑事制裁是否有必要。〔[112]〕在2013年11月，北萊茵-威斯特法倫州向德國聯邦參議院提交了有關法人刑事責任的法律草案。〔[113]〕該建議遵循1997年《歐共體金融利益保護公約第二議定書》〔[114]〕的路線，規定如果高管犯罪或者如果缺乏高管的監督或控制而導致其職責範圍內的員工犯罪，那麼法人要承擔責任。雖然這一建議仍飽受爭議，〔[115]〕但是不遠的將來這也許會引起德國立法上的變化。

五、程序法的發展

這些年程序法經歷了許多變化，比如為了跟上技術發展的步伐而擴張的調查措施。〔[116]〕除了這些必要的變化，程序法的性質也在改變。不再只有國家才能啟動和結束程序，其他諸如經濟團體和被告等參與者也可以實質性的參與進來。這種私人化可見於法律規定、調查策略和交易現象之中。

（一）法律規定的私人化

刑法的實施（Criminal law enforcement）是國家的核心任務和義務之一。啟蒙時代已經拋棄了私人法律實施（private law enforcement）而轉向公共的客觀的制度。儘管如此，最近這些年國家開始對部分法律實施進行私人化，尤其是關於犯罪調查。不但國家調查，私人公司也參與進來查找犯罪嫌疑人和收集證據。這一發展在證券交易、洗錢方面，包括資助恐怖主義，都清晰可見。〔[117]〕私人公司的義務在於告知公權機關可能的內幕交易、市場操控或者洗錢。〔[118]〕公司有廣泛的職責記錄交易、提供客戶信息和儲存文件。〔[119]〕就證券交易而言，公司每天有義務告知各自的管理機構有關上市證券的所有交易。〔[120]〕

除了這些義務，公司必須採取措施來預防犯罪。在證券法中，公司明確有義務去實施合規項目。〔[121]〕關於洗錢，其措施並不那麼廣泛，但是公司必須推動組織革新以便他們的業務不會被用來洗錢或資助恐怖主義。〔[122]〕這些組織措施可以讓公司發現可能的犯罪證據，然後它們必須向管理機構報告。人們可以說公權機關已經外包了大量的調查程序。雖然這仍限於經濟刑法的具體領域，但是它們卻展示了法律規定的新趨勢。〔[123]〕

（二）事實的私人化：合規調查

起始於2007年西門子案，合規調查現在已經變得司空見慣了。〔[124]〕這些調查是內部調查，當發現可能實施犯罪時，公司就會進行這種調查。在很多案件中，外面的律師事務所或者諮詢公司會被委託調查。費用——在西門子案中幾億歐元——由公司承擔。〔[125]〕公權機關通常陪同調查並且使用這些調查結果。公司認為他們被期望以這種方式合作來減輕可能的判決。它們投入了公權機關單獨調查所不能提供的大量的金錢、時間和資源。值得懷疑的是，公權機關是否應被允許從這種行為中獲益，但是這種合作現在已經變得平常了。關於公司如何保護自己利益的清晰規則是不存在的。舉例來說，公司必須移交相關文件到什麼程度仍然不甚明了。因此，公司如何在實施有助於定罪的行為中保護自己免受其害仍不清楚。

通常這種調查並沒有官方的要求，這意味著這種調查是私下進行的。正常的刑事程序標準並不適用於這種調查。這導致了如何保護那些經常被約談有關事件的僱員的問題。〔[126]〕由於這些面談是代表公司進行的，基於僱傭合同作為僱員職責的一部分，該僱員有義務予以配合。僱員也許會提供可能歸罪於自己的事實。通常，當公司將這些約談記錄交給檢察官並由檢察官用之控訴僱員時，這些陳述才會變得重要。另一個重要的事情就是獲取僱員或內部法律顧問所佔有的這樣的記錄文件。

由於面談並不是由公權機關的官員進行的，所以不得自證己罪原則不會直接適用，並且法庭也不會適用這個原則。〔[127]〕到目前為止，如何保證有效保護僱員依然沒有被說明。將不得自證己罪原則擴張適用到內部調查將會是一個合適的解決方法，因為這將保證已建立的程序保護機制不會被刑事調查的私人化趨勢所規避。〔[128]〕

（三）交易

傳統上，德國程序法制度並沒有規定在檢方、法院和被告之間達成協議的基礎上可以合意結束訴訟程序。儘管如此，法庭還是允許有罪答辯減輕判決的協議。〔[129]〕同時，在許多經濟犯罪案件中，這樣的交易已經很常見。〔[130]〕此外，在輕罪的情況下，如果被告同意給付一定數量的金錢並且「罪責並不構成障礙」，那麼程序法就會允許法庭結束該訴訟程序。〔[131]〕這種結案方式現在已經很流行，因為在檢方調查期間訴訟程序也許就已經結束了，進而這可以避免公開審判。

在《協商法》〔[132]〕中由法院發展的這個結案方式於2009年被立法機關併入《刑事訴訟法典》。〔[133]〕過去立法機關不允許僅因協議就終止訴訟程序——這在美國是可能的——因為「正義」不是一件達成共識的事情。而自此之後，交易——對坦白的減輕判決——現在已經變得很重要並且在經濟犯罪訴訟中發揮著重大作用。〔[134]〕對於想快速結束訴訟的公訴機關和法院而言，這種做法很有吸引力，因為國家資源缺乏、經濟犯罪案件具有複雜性。通常，被告對避免或結束公開審判很感興趣。很多案件在宣判之前就結束了。德國法律制度中的交易表現出這樣的趨勢，即相較於找尋真相更看重快速訴訟。

2013年，德國憲法法院不得不裁決《協商法》的合憲性。〔[135]〕憲法法院認為施行於2009年的該規則體系並不違反憲法，因為這種立法修改未超出立法者的許可權。但是，憲法法院認為該法在實際施行中卻違反了憲法性權利（施行缺陷），尤其是罪責原則。法官指出為了遵守罪責原則刑事法庭在適用該法時必須審查每一份有罪答辯的可信性，確保交易的達成不僅對被告透明，而且對公眾透明。

憲法法院同意為合意導向的程序法創造條件，在合意導向的程序法中效率被認為遠高於傳統訴訟程序所追求的確立真相。但是，憲法法院也強調基於罪責原則的制度不包括將犯罪描述和制裁完全留給控辯審三方自由決定的規則。未來幾年，司法系統——已經缺乏人力資源——是否能夠執行憲法法院的裁決，我們拭目以待。

六、軟法的發展：合規

在德國討論公司及其規定時合規已經成為了主要問題之一。〔[136]〕合規源起於美國，在美國根據《聯邦量刑指南》合規在對公司減輕判決中是很重要的。〔[137]〕合規簡單地說就是遵守法律規定，因此，刑事合規就是遵守刑事規定。這並不新奇。合規已經是並且依然是對每個公民的期望。新奇的是藉助公司為預防和偵查犯罪而實施的合規項目來遵守法律。因此，相較於過去，現在公司更加積極地參與預防。有效的合規項目是很複雜的，包括標準、程序、專業人員（比如，合規官）、培訓、激勵和控制機制。〔[138]〕

在德國，關於公權機關如何參與進來的討論已經開始了。合規仍然主要是公司自願承擔的一種軟法的發展。西門子案件表明遵守法律是多麼的重要以及不遵守法律會給公司帶來多麼嚴重的後果。合規已經在證券法中被規定，〔[139]〕未能建立合規程序的將會科以罰款。〔[140]〕隨著《銀行業法》新規定的第54a條將危及銀行機構存在的風險管理不足予以犯罪化，銀行業在合規方向上也邁出了第一步。〔[141]〕

《德國公司治理法典》，是一個公私規定，它將合規看作是公司職責的一部分。〔[142]〕因此，合規就緊密地和以良好的公司結構和管理職責為目的的更加綜合的公司治理的討論聯繫在一起。現在這種討論開始關注哪種合規方法和哪些合規措施是有效的和高效的這樣一個問題。刑法有多種可能性規定現代制裁方式——也是創新動力——因此是實施合規理念的好地方。〔[143]〕對於公權機關，通過公私合作合規是強化遵守法律的新策略。人們可以期待這一發展在未來將會對經濟犯罪規制產生深遠影響。

七、結論

德國經濟刑法起始於20世紀60年代中期，現在已經成為刑法的一個分支，它擁有鮮明的特點和活力，是法學理論和實務的主要領域之一。但是，它的邊界常常很模糊，許多重要的問題——比如管理人員責任——並沒有得到充分解決。它也缺少犯罪學知識（來對某些現象予以解釋——譯者注），尤其是有關在公司里引起越軌行為或者預防僱員犯罪的具體機理。強調預防的合規討論將會有助於在不遠的將來探索這些機理和找尋規制的方法。相較於過去，公司必將更加融入預防犯罪之中。

實體經濟刑法已經並且還將主要受到超國家法發展的影響。〔[144]〕比如，修訂環境犯罪是歐盟追求多年的計劃，該計劃在未來可能會成為法律。比如，腐敗是經濟合作與發展組織將在未來數年提出的問題，因為賄賂國會議員並未被規定進德國法律。最後，調查的私人化將會繼續。讓公司參與訴訟程序為調查的私人化提供了很大的可能性，因為它們是犯罪行為的場所，有比公權機關更好的資源，並且很容易實施跨國行為。未來的主要工作將是給外包公共任務設定清晰的界限、保證客觀程序和保護因內部調查而受影響的自然人和法人的權利。刑法的挑戰在於為這種公私合作研究條理清晰的概念。

悄悄法律人

ID：qiaoqiaolawyer

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