焦寶乾：邏輯與修辭：——對法學研究範式的中西考察

　　 [摘 要]：

　　 邏輯與修辭是法律方法的兩種要素，是人類司法文明的重要結晶，應被提升到「範式」的高度予以研究。西方法律（學）從傳統上被邏輯範式所主導，到當代修辭範式的復興，中間經過了一些重大理論轉換，並引起了法學思維的重要轉變。邏輯與修辭兩種範式在西方法學史上經歷了一個較為複雜的博弈過程，最終均在當代法學中獲得正當性。中國法學語境下的邏輯與修辭範式跟西方有所不同。在依法治國進程中，需要妥善處理好邏輯與修辭這一對範式的關係。

　　 [關鍵詞]：

　　 法律修辭學；研究範式；司法文明

　　 一、問題的提出：研究主題及方法

　　 法律一般被作為一種遠離激情的理性，因而法律的語言風格也表現為莊重、嚴肅、富於邏輯性。王澤鑒教授認為，法律旨在規範社會生活，建立合理的社會秩序，因此法律的文字必須客觀、謹嚴、精確及合乎事理，應避免誇張、主觀或暗示性的詞句。法律人的筆鋒應常帶理性，依法論斷是非，依法實現正義。[1]法律思維追求定義的準確性與判斷的嚴謹性，致力於排除一切意外和臆斷，杜絕自以為是的想當然。因此，法律是極其講究邏輯的。與此同時，在西方國家，從古希臘到今天的美國，一直盛行不衰的是法理的滔滔雄辯，雙方律師儼如演講家，針對某個焦點的法理、情理、倫理問題展開激烈的辯論。[2]其實，法律與修辭的密切聯繫程度一點也不亞於法律與邏輯的聯繫。

　　 然而，看似對立的邏輯、修辭這兩種要素在法律中能否共存？如果能，又如何共存？目前，國內學界對邏輯與修辭，乃至從法學上對二者關係的研究成果並不多見，[3]但該問題卻頗具研究價值。一直以來，也有不少法學家在求解此問題的答案，但卻又一直眾說紛紜、莫衷一是。和以往研究不同的是，本文試圖將邏輯與修辭作為一對法學研究「範式」來對待，故需要首先對「範式」理論與方法在法學領域運用的可能性予以探討。

　　 按照庫恩在《科學革命的結構》一書中的闡釋，每一項科學研究的重大突破，幾乎都是先打破道統，打破舊思維，而後才成功的。「範式」歸根結底是一種理論體系，範式的突破導致科學革命，從而使科學獲得一個全新的面貌。而一個穩定的範式如果不能提供解決問題的適當方式，自身就會變弱，從而出現範式轉移。而且，一種「範式」往往僅屬於同一個科學共同體。跟「範式」一語近似的還有韋伯提出的社會科學研究中的「理想類型」（ideal-type）。但為敘述的方便，這裡還是使用「範式」一語。「範式」的概念和理論不僅在自然科學家中引起強烈的討論和認同，而且也受到社會科學家的高度重視和使用。鑒於學界對庫恩提出的範式理論己多有研究，在此不贅，而只想側重探討在法學領域中範式理論的運用問題。

　　 庫恩的範式理論無論是國外[4]還是國內法學界均己被多次運用。國內法學界的相關研究，比如張文顯教授等提出的從「階級鬥爭」範式到「權利本位」法哲學研究範式的轉換、後現代法學的研究範式、立法與司法中心主義的範式、法經濟學範式；[5]還有蘇力教授關於中國當代法學的研究範式，即用政法法學、詮釋法學和社科法學三個範式來描述中國當代法學研究。[6]另外，在憲法學、行政法學、民法學、刑法學和環境法學等部門法學領域均可見範式理論的運用。[7]當然，在眾多的研究中，也不乏反對的聲音。如有學者認為，將適用於自然科學領域的「範式」方法用來分析中國行政法發展的理論問題，將行政法發展視為是一個「革命」的過程，這種「行政範式轉換論」顯得過於草率和倉促。[8]由此，有論者指出這種研究方法上的不妥。但是，國內法學界對範式理論在法學領域的運用往往大多是持一種肯定的、乃至不加懷疑的立場。

　　 學界還有將法律方法用語作為研究範式。如有人將推理與詮釋作為一對範式，認為，當代司法技術的發展，透露出推理與詮釋所表徵的兩種不同的技術範式的矛盾。源於西方科學主義範式之下的司法推理範式具有自身難以打開的「死結」，必將為詮釋範式所取代。[9]還有將「法律解釋」、法律適用作為範式。[10]就此而言，將「邏輯」與「修辭」這樣的法律方法用語作為研究範式，並非本文首創。我國法學界近年來出現的的各種「範式」研究，暫不論其妥當與否，這本身即預示著：在社會轉型期，我國法學研究（包括法理學和部門法學）正在面臨如何轉型：未來如何發展？如何提升？這些重大問題開始引起學者的認真思考。當然，在既有研究中，恐怕也不排除有對「範式」的濫用乃至誤用，但這種理論探索與嘗試還是值得肯定的。應注意的是，學界對研究範式的研討絕不能成為學者個人的理論構想抑或空洞的學術口號，而應該通過對法學領域的整體滲透，通過不斷的學術爭鳴，形成一種學術自覺，形成一種成熟的學術範式。

　　 就本文主旨而言，邏輯與修辭能否成為研究範式？這一理論意圖恐怕也有一定風險。比如有德國學者認為，「直至今日，法律修辭學還未獲得一個統一的科學範式。它也沒能消除對其科學用處的質疑。因為它在一些情況下也還沒有超越工作手冊的水平……」[11]這裡所言的雖然是「法律修辭學」，但也包含著對本文所欲探討的「修辭」作為一種範式之可能性的質疑。但需要注意的是，這一引文的本意是說，法律修辭學是個新興的前沿研究領域，還需要大力予以發展，故「這一原則上非常重要的學科迫切需要一個新開端」。[12]而這似乎無礙於「修辭」被視為一個法學研究範式。尤其是在西方，「修辭」與「邏輯」這種元理論敘事在古希臘即己經萌生，並且一直影響到後世。

　　 現在所稱的「邏輯」在亞里士多德那裡被稱為「分析」。而且在古代，至少在有些情況下，「邏輯」一詞與「辯證法」被用作同義詞。但在亞里士多德使用「辯證法」一詞的方式中，它是一種討論的理論或技藝。在古化「邏輯」一詞己經關乎如思維、評價與計算等這樣的活動，而「辯證法」一詞直接關乎「話語」（discourse），即「對話」（dialogue）。對這兩個詞的一個更為嚴格的界定可見於亞里士多德的作品。他認為，邏輯與分析能得出真的結論，而辯證法只能作為工具用來得出可被視為正確的結論。亞里士多德將辯證法、修辭學與論題學看作跟邏輯學在本質上不同，是因為它們構成了在討論中說服對手而不是建立真理的手段。[13]在古代，雖然邏輯學與辯證法在名稱有一定的關聯，但畢竟屬於兩種本質不同的學科。其實，辯證法從性質上更接近於修辭學。修辭學是一種經由話語（discourse），而不是經由真理予以說服的方式。可見，在西方學術傳統中，辯證法、修辭學等以「話語」（discourse）為對象的學科，其實跟邏輯學有根本不同。

　　 因此，本文所要研究的邏輯與修辭這對範式，從源頭上可以追溯到古希臘亞里士多德的修辭學。亞里士多德在構建自己的修辭學理論時，一直意圖澄清其理論跟詭辯派和柏拉圖的不同。這其實也為後來邏輯與修辭範式的區分埋下了伏筆。不同於詭辯派，亞里士多德將修辭學視為如何發現有說服力的觀點和方法的一種研究，而不是如前者認為的那樣是實用演說技巧的研究。而柏拉圖在《高爾基亞》和《費德魯斯》作品中將修辭學當做「烹飪術的對應物」，修辭只不過是巧言善辯的代名詞。亞里士多德則認為「修辭術是辯證法的對應物」，[14]意在回應柏拉圖對修辭學的責難，試圖給修辭學以恰當的學科定位，從而建立修辭學和辯證法、邏輯學的聯繫。他在《修辭學》書中說到：「演說者……要能作邏輯推論，要能分析人的性格和美德，還要能分析人的情感以及產生情感的原因和方式。所以修辭術實際上是論辯術的分支，也是倫理學的分支，倫理學應當稱為政治學。」[15]所以，修辭藝術不只包括語法和邏輯的訓練，它需要研究倫理學和心理學——特別是關於人類性格類型的知識和關於激情的知識。[16]用現代眼光看，亞里士多德對修辭及邏輯這些學科知識做了帶有一定關聯的區分，其實就在西方學術源頭奠定了邏輯與修辭之間「剪不斷、理還亂」的複雜關係。

　　 在法律領域，邏輯與修辭的這種複雜關係也至為明顯：法律及法律活動一定要講邏輯，但往往也需要講究修辭；雖然可以簡單這樣說，但邏輯與修辭在法律中的關係極為複雜。在各國法律運行中，邏輯與修辭是令人關注的兩種要素。在法律方法研究中，邏輯與修辭也是常被人論及的法律方法要素。鑒於此，本文的研究將著眼於「邏輯」與「修辭」這一對理論範式，而不是「邏輯學」與「修辭學」這種學科名稱。當然，本文也會在必要的地方使用「邏輯學」與「修辭學」之學科名稱。

　　 庫恩曾經為「範式」一詞被人賦予諸多含義而苦惱。他為避免混淆，寧願用另一個詞，即「學科基質」（disciplinary matrix）：「用『學科』一詞是因為它指稱一個專門學科的工作者所共有的財產；用『基質』一詞是因為它由各種各樣的有序元素組成……」[17]範式兼具方法論與認識論的意義，引入法學中能夠讓人更容易從總體上把握法學方法論研究與發展的整體趨向。將邏輯與修辭作為研究範式或「學科基質」，便於人們從總體上去描述和揭示歷史上法學思想觀念的整體變遷。使用借鑒自科學哲學的「範式」理論與方法，可以整合同一時期不同地區法學流派的理論主張。由此，可以對圍繞「邏輯」與「修辭」的不同學派的法學理論進行整體上的概括、對比與敘述。本文提出，不同國家和地區、不同時代的西方法學家的研究形成了「邏輯」與「修辭」之法學研究範式。

　　 本文的探討其實是有所偏重的，重心是將「邏輯」與「修辭」的研究切入西方語境，先後對支配西方法律（學）的邏輯與修辭範式予以整體考察，或者說，以邏輯與修辭為主線，對西方法律傳統及法學史進行一種宏觀式的通覽。這種來龍去脈式的發掘、梳理，將為本文主題的探討提供必要的理論背景。之後，本文將「邏輯」與「修辭」置於中國語境下予以探討。這一對範式在此語境下有不同於西方的特定的法律文化涵義。但無論是在西方還是在中國，「邏輯」與「修辭」完全都能夠成為一對值得研究的理論範式。總體上可以說，「邏輯」與「修辭」是人類司法文明的重要結晶，本文將其提升到「範式」的高度，分別在中西方不同語境下予以概要研討。

　　 二、西方法律與修辭學的密切聯繫：一種被遺忘的傳統

　　 如果從源頭上追溯，西方法律與法學傳統一開始與修辭學具有密切的聯繫。如德國的維騰貝格爾談到，法學與修辭學聯繫非常密切。在古代，人們就己經將法學視為修辭學科。[18]美國的列維等認為，法律與當代修辭學同根同源，這種根源現在被稱作法庭修辭學。[19]而且在古代，學習法律與學習修辭學是並立的。在卡西奧多（Cassiodor）看來，文法學習、修辭學習與法律學習之間的聯繫是不言而喻的；伊西多爾（Isidor von Sevilla）乾脆把修辭學稱為通律者的學問（scientia iuris peritorum）。[20]可見，無論是法律與修辭學在學科上，還是法學教育跟修辭學教育，它們都在西方古代自始即存在極為密切的聯繫，儘管也許從今天來看有些讓人難以置信。

　　 從修辭學的起源來看，修辭學原本就是運用於訴訟領域的，但現在人們不會把法律修辭學僅局限於訴訟領域。其實，修辭學在整個法律適用領域都有重要價值。因此，有人主張應該恢復修辭學的本來面目——法律用途。之所以要專門強調修辭學的法律屬性，是基於法律修辭學是法律學科的一門技藝，應作為法律知識加以傳授。[21]人們己經證明，希臘和羅馬的法學家以及中世紀的經院法不從先定的規則出發使用具有約束性的演繹方法，而是通過辯論的形式施展一切修辭和亞里士多德式辯論術的本領，在對立的觀點之間找到一種儘可能廣泛的一致，從而達到可能的真理。[22]可見，修辭（學）自古以來就一直都在支配著西方法律傳統的形成、發展和變化。而且，修辭學的確也曾在法律中留下了大量的實際影響。如佩雷爾曼談到：「正如大量的民事與刑事訴訟規則，若干法律一般原則被直接烙上了其修辭學起源的印記。應該感謝修辭學……在法律中的引進，這使得高度形式化的古羅馬法被改造成更為理想的服務於正義的工具。」[23]法律與修辭學的這種關聯直至近代早期都有一定的表現。

　　 但遺憾的是，在後來西方法律發展過程中，尤其自近代以來隨著理性主義、科學主義觀念的興起，法律與修辭學的這種聯繫被逐漸遺忘了。「事實上，修辭學在整個19世紀都處於消亡的境況。」[24]法律與修辭學聯繫更是無從談起。這樣一來，法律與修辭學原本具有的密切聯繫，長期以來隱而不彰，往往不為人所知。只是隨著20世紀修辭學研究的復興，這一傳統才被越來越多的法學家意識到，並予以發掘研究。

　　 三、近代以來西方法律（學）傳統：邏輯範式的主導、修辭範式的衰落

　　 （一）邏輯範式主導的西方法律（學）傳統

　　 自古希臘以來，西方人便認為，發現真理的基本工具是邏輯。西方文化不同於其他文化的特點是追求確定性。長期以來，西方邏輯理論便以追求確定性為特徵，儘可能避免偶然、恣意等不確定性。由此，西方學界往往將邏輯形式奉為最高理性形式。邏輯是關於推理的科學，並且是關於必然推理的科學，特別是這種推理的必然性不是由內容，而是由形式決定的。在近一百多年裡，邏輯學科有了長足發展：從傳統邏輯發展到現代形式邏輯，即數理邏輯。後者最大特點在於它是以人工的形式語言作為工具，使用數學方法精確地表述邏輯公式，從而建立起嚴密的推理系統。在西方，著眼於形式研究的邏輯學對現代法律傳統的形成具有支配性影響。

　　 近代以來，邏輯範式對西方法律傳統一直佔據支配地位。以致至今，一談起法律，邏輯 性、嚴謹性是法律思維活動的首要品格。這種觀點可追溯到17世紀英國的培根，他認為，「法律必須被看作是客觀、科學和理性的方法論。」[25]當然，這種看法也體現出典型的西方法律文化特色。在這種思維文化中，西方法律也被烙上明顯的邏輯印記。

　　 在法學史上，為了追求確定性，歐陸法學家曾經一度致力於將法律作為一種完備無缺的公理體系。如萊布尼茲（Leibniz）建議把法律體系描述為一些命題，以此將公理性方法移植到法律中，使所有法律結論都可被「幾何學地」得出。此後，許多法律人熱衷於把邏輯演繹作為從具有法律約束力的淵源中得出判決結論，從而限制人類決策的恣意。尤其是在18、19世紀，西方法學家試圖讓法律推理遵照三段論邏輯。很多人認為，如果法律的整體能夠被概括為一組規則，那麼給法律留下了唯一的任務恐怕就是去將特定的事實歸入到一個規則或別的規則之下。由此，法律會去除所有「人的」因素，而成為某種「科學」。「情感的」與「主觀的」影響會從對規則的陳述中，以及其在個案的具體適用中被去除掉。[26]當然，這體現了近代西方法治興起過程中普遍要求消除人的主觀性、恣意性的時代要求。為了達此目的，邏輯方法被廣泛用來實現法治所需要的合法性、確定性。由此，邏輯範式牢牢佔據了近代以來西方法律傳統的主流，法律的邏輯屬性得到了近代以來各派法學家的普遍認同。

　　 具體而言，無論是近代的自然法學，還是19世紀的概念法學，抑或英美的法律形式主義（legal formalism），均呈現出明顯的邏輯範式主導的理論取向。理性自然法試圖在自然科學主導的或者作為科學分支的數學當中給法律推理讓出地方。[27]而且這一學派的立法理論認為，只要通過理性的努力，法學家就能夠塑造出一部作為最高法律智慧而由法官按一種機械的方式加以實施的完美無缺的法典。[28]德國概念法學則更典型體現出邏輯範式的主導。法社會學家韋伯立足於20世紀初期的法學研究，認為西方法律至少就其形式而言己達到最高的方法論理性與邏輯理性。韋伯認為這種意義上的法學研究乃是從如下限定出發的：

　　 「（1）任何的法律決定率皆為抽象法命題之『適用』於具體『事實』上；（2）對於任何具體事實，必然皆能透過法律邏輯的手段而從現行的抽象法命題當中得出決定；（3）因此，現行的客觀的法律，必然是法命題的一個『毫無漏洞的』體系、或者潛在內含著這樣一個體系，或者至少為了法律適用之目的而被當作是這樣的一個體系；（4）凡是未能在法學上被理性地『建構』者，即和法律無關緊要；（5）人類的共同體行動全都必須被解釋為法命題的『適用』或『實現』，或者反之，解釋成對法命題的『違犯』。」[29]

　　 當然，韋伯這一論斷主要基於大陸法系的經驗。19世紀法學家以抽象的方法來研究法律，而不是從法律制度的實際效果進行研究。19世紀的法典編纂運動之後，根據權力分立原則，法院的任務被視作單純地適用包含在法典之中的各種規則。而法院的法官則被視為「宣讀法律辭令之喉舌；不得削弱法律之效力」。[30]一個流傳甚廣的說法是，將法官作為法律的「自動售貨機」。這種對法官消極定位的角色理論源於人們對邏輯方法的積極功能的自信。

　　 而且，這一時期英語世界的法律形式主義同樣也忠誠於邏輯方法，後者通過演繹方法從挑選出的清楚的法律規則中得出結論。蘭德爾（Langdell）認為，法律應被視為一門科學，由固定的原理或學說組成。由此，案例教學法是一種可以比擬科學方法的方法論。在他看來，案例是法律的未經加工的經驗性資料，所有現成的（法律）科學資料都包含在印好的書中。如同所有大學的實驗室是給化學家和物理學家的，圖書館是我們的。蘭德爾堅持認為從案例中學習法律原理涉及到像科學推理一樣的歸納性推理。[31]「歸納推理（inductive reasoning）——可以滿足所有所有『科學性』的法律分析。在1894年法律科學的概念正值成熟繁榮時，基納將歸納的邏輯方法作為學習和講授法律『最科學的方法』。」[32]這就是此一時期美國法學家所提出的「法律的邏輯神學」（ logical theology of law）觀念。另外，人們都熟悉霍姆斯「法律的生命不在於邏輯，而在於經驗」的論斷，但他也曾指出，「廣義上，法律同其他任何事物一樣，都具有邏輯的特徵；針對法律提出的任何合理看法，如同針對其他事物提出的任何合理看法一樣，都應當符合邏輯。同時，律師的口頭語言和書面材料都需要使用類推、區別和演繹等方法。」[33]可見，即便是到了20世紀早期，英美法學家依然具備對邏輯範式的堅定信念。

　　 英美法系雖然以注重經驗的判例法為主要法律形式，但對邏輯理性的關注其實一點也不差。英美法官從前提到結論的運行是通過遵循先例（stare dicisis）（法律邏輯）。在此過程中的法律推理工具包括了類比、肯定的遵循先例和否定的遵循先例。而且有學者考證，法律形式主義主導著自1886年到1937年美國聯邦最高法院的司法分析。[34]普通法傳統依然要求人們在推理過程中關心邏輯形式，否則法院判決將失去正當性。英美判決書往往也蘊含著邏輯的強大力量。

　　 總之，近代以來兩大法系的經驗都表明法律與邏輯之間具有密切聯繫。法律的邏輯屬性也成為大陸法系成文法與英美法系判例法的共同屬性。在近代以來的西方法律傳統中，法律與邏輯範式之間一直具有較為密切、複雜、微妙的關係。有人認為，法律與邏輯之間的關係，既有強烈的吸引又有持久的衝突。雖然法律中邏輯的作用有時會被高估，而有時會被低估，但鑒於邏輯學在西方知識傳統中的特殊地位，可以說，西方法律文化一個重要而明顯的特色就在於講求邏輯（特別是形式邏輯）。的確，法律與邏輯之間存在著某種相互吸引、彼此支持的傾向：「一方面，法律——具有大量不同的推理形式以及廣泛的社會意義——對邏輯學家來說是一塊理想的應用和實驗場地；另一方面，邏輯—具有為理性思維提供工具的能力——對許多法律人來說是完善法律推理和交往的一個必要工具。」[35]邏輯關係到思維的法則，旨在描述和引導人們就不同議題進行爭辯。而法律明顯是個非常適合於邏輯發揮用武之地的領域。因此，自近代以來邏輯成為西方各國法學研究中的一個重要範式。

　　 這也影響到西方人的法觀念。唐德剛談到：「『法律』是最講邏輯的。因而個個律師都是邏輯專家；而律師在西方社會裡的地位——從古希臘羅馬到今日的英美法蘇——那還了得！」[36]因此，邏輯成為西方法律與司法一個顯著表徵，邏輯學也成為塑造西方法律傳統的一個重要學科，邏輯性己成為西方法律的一個基本屬性。

　　 （二）修辭範式的衰落

　　 與邏輯範式在法學中佔據主導地位相應的則是，修辭範式在法學中的衰落。而這種衰落很大程度上跟西方修辭學在近代以來地盤逐步被侵蝕有關。

　　 本來，修辭學與邏輯學一樣，是被作為在古代社會的政治生活中最「有用」的博雅技藝（liberal arts），後者是培養政治精英、治國人才的最佳手段。邏輯、語法與修辭曾被作為教育中的「三藝」（ trivium）。在13、14和15世紀，哲學家中間有一場十分重要的討論，其中心問題是，我們應當稱辯證法為形式推理還是修辭推理？因此他們說邏輯應是混亂的，而不再說有兩種不同的推理——亞里士多德區分的分析推理和辯證推理。這種討論在一個對修辭學歷史產生了重大影響的人——拉莫斯（Peter Ramus，1515-572）看來是不能接受的。在他之前，學界一般將邏輯學與修辭學密切結合起來。但到了16世紀，修辭學被認為是有別於邏輯科學和辯證法的。這種分離開始於拉莫斯和笛卡爾（1596-1650）。拉莫斯認為論證中的構思選材（invention）與觀點的布局（disposition）屬於辯證法研究的範圍，這要比亞里士多德曾經主張的屬於修辭學研究範圍更為恰當。由此，修辭學應該僅包括演講風格與文體風格的研究。笛卡爾又接著將評價主張之真實性與有效性方法的邏輯和辯證法同修辭學區分開來。據此，在中世紀和文藝復興的學術研究中，修辭學的古典觀念與邏輯學、哲學和法學研究逐漸分離。[37]從此以後，修辭學成為文學學科或英語研究的一部分。遺憾的是，它不再被視為對推理的研究。[38]修辭學的地盤被大大壓縮了。

　　 修辭學在法學領域的命運與此大體一致。在古代，學習法律與學習修辭學是並立的。法律從修辭學中的分離出現在中世紀和文藝復興時期，開始於16世紀的拉莫斯和笛卡爾。如果說，12世紀注釋法學派代表著介於那種後來的法律推理的「科學——幾何學」或「公理學方法論」，以及基於古代修辭學技藝的古老傳統之間的中間階段，[39]那麼到了18、19世紀，隨著分析實證主義法學的興起，修辭範式則趨於低落，走向邊緣。如有學者所論：「在過去的100到150年里，西方法學思想的主流己然將法律表述當中的修辭這個方面，視為那種只會導致含混與不確定的情感與主觀因素。與此同時，法律表述當中的政治的與倫理的那些方面，己被許多法學家視為是『給定的』，這是政治家或道德哲學家關注的……。可想而知，作為『法律家』的法律家的任務是，在立法、行政機關與法院給定的政策與道德價值下，維持法律自身內在一致性的邏輯。」由此，「這種法哲學不可避免將關注點放在法律中那種顯得最為『邏輯的』方面，即形式規則。」[40]從根本上說，近代以來修辭範式趨於衰落的原因在於自身原有的地盤被邏輯研究範式佔去了。

　　 四、西方法學研究中修辭範式的當代復興

　　 （一）修辭範式的興起

　　 歷史總是在反覆交替中前進。如果說在前述邏輯主導西方法學的時代，修辭範式逐漸趨於衰落，那麼隨著20世紀後半期修辭學的復興，法律活動的另一種屬性，即以情感與激情為底色的修辭的重要性越發突出。正所謂「三十年河東，三十年河西」，在經歷若干個世紀的沉寂後，修辭（學）越發在當代西方法學中成為一種引人矚目的研究範式。跟邏輯學方法相反，修辭學方法（還有論題學方法）「試圖觸及活生生的生活，這種法學在老傳統（亞里士多德、西塞羅）復甦的情況下，建立了一個『詰難案』（aproretisches）的程序，以使人們能在『敞開的體系』中找到方向。」[41]當代法律修辭學研究即源於這一古代傳統，正如德國的哈夫特所論：

　　 「法律修辭學連接起一個己失去的舊傳統。古代的法律修辭學標明了理性應用法學的發端。對個案的討論和論證是法學的初始內容。只是後來才產生了『規則』的制定，各種原則和法律制度的創立，司法系統的建立（首先是由於論證的原因）。……今天，由於我們龐大的司法系統問題日益增多，由於對法典的信任雖未破滅，但也被動搖了，由於另外的法律領域，如社會保險法或稅法，重又陷入決疑論（Kasuistik）中，所以，我們應當重新記起法學的修辭學之源。」[42]

　　 可見，西方法學在源頭上即受修辭學的影響與支配。後來隨著西方法律與司法制度的建立，才更多受到邏輯學的影響。自始即受修辭學影響的西方法律及其學科具有應用性、實踐性、論辯性等品格，這跟後來邏輯學支配下的西方法學大相徑庭。在西方，法律和政治對修辭學的意義至關重要。而法律與修辭學在當代西方的再度勾連，其實是對古代法律與修辭學傳統的某種復歸。

　　 20世紀席捲整個西方知識界的修辭學、論題學研究復興中，學者們紛紛對形式邏輯學予以批判。比如，圖爾敏、佩雷爾曼和菲韋格都認為「形式邏輯」侵略了其他領域，故而對其做了否定的評價。依圖爾敏之見，[43]形式邏輯學三段論法的論證圖式，試圖將各種論證場域所進行的論證，刻畫出一種誇張的劃一性外觀。藉由其所承認的唯一區別（即前提和結論的區別），並無法正確地使我們理解現實生活所實際進行的論證，反而混淆了語言的使用，同時隱蔽了論證的複雜性。因此，應將論證從形式邏輯學釋放出來。佩雷爾曼新修辭學思想的重心，也是對傳統三段論和形式邏輯予以批判。佩雷爾曼認為這種形式邏輯的方法在人文學科運用上有其根本的局限。其原因在於，形式邏輯的使用，乃基於三大方法論原則：人造語言的使用、形式主義及客觀主義。佩雷爾曼對此逐一進行了批駁，並且認為人們無法通過邏輯性的演繹，得到具有強制力的自證性的結論。而這就為修辭理論範式的出場提供了可能。

　　 不過，仔細考察可見，法學上對邏輯範式的反駁，其實早在19世紀晚期就己經開始了。比如，耶林在1865年於《羅馬法精神》第三卷中就曾批判：對邏輯的整體崇拜，使法學變成法律的數學。[44]當概念法學意欲將法學作為數學時，其實己經宣判了它的死刑。高度理性化的法律試圖對社會生活進行沒有遺漏的規制，但這顯然並不現實。哈特在《耶林的概念天國與現代分析法學》一文中，總結了耶林對概念法學的五點批判，其中之一就是：錯誤地將法律科學的那些概念與方法等歸於數學之中；因此，所有的法律推理都成了純粹的算計問題，邏輯推演就是在這些算計之中展開法律概念的內容。[45]耶林嘲笑的這些法學家們升入了一個法學概念的天堂。在長於思辨的德國，法學家在歷史上曾經把邏輯範式運用並推向極致。英美法學中有個與「概念法學」類似的提法即「機械法學」（mechanical jurisprudence），也曾備受垢病。如龐德認為，機械法學最糟糕之處，便在於將概念當做最終的解答，而非推理的前提。如此一來，概念便不再是概念，而只是一堆空話而己。[46]法學中對邏輯範式的批判一直持續到20世紀。

　　 不過應注意，20世紀上半葉西方法學家對邏輯予以批判時，也未能充分意識到邏輯學的最新發展。比如人們往往知道霍姆斯曾經對邏輯做過批判，但霍姆斯和蘭德爾都沒有意識到弗雷格的同期著作《概念文字》（ Begriffsschrift）己經在邏輯領域掀起了一場革命。蘭德爾和霍姆斯所提及的邏輯僅僅是指「三段論」（ syllogism） 。1880年蘭德爾著作的第二版出版，1881年霍姆斯的論文《普通法》問世。上述兩個著作都未能意識到邏輯領域的革命剛剛開始。弗雷格（Gottlob Frege）和皮爾士（Charles Sanders Pierce）超越了亞里士多德式的三段論推理邏輯，並且給我們帶來了「現代邏輯」。在更晚近的一段時期，法學家們才開始認真對待全新的現代邏輯方法，並且試圖將之適用於法律問題的研究之中。[47]現今學者的研究表明，法學與現代邏輯學的發展並不同步。頗具反思意味的是，無論是傳統秉持邏輯範式的法學，還是19世紀後期出現的對邏輯的強烈批判（如耶林、霍姆斯等），兩種看似對立的立場居然都把「邏輯」與「形式演繹邏輯」簡單等同。就此而言，後者並未實現對前者在範式上的根本超越，這是下面所要深入剖析的。

　　 （二）傳統法學研究中邏輯範式的致命缺陷：將「邏輯」等同於「形式（演繹）邏輯」

　　 傳統法學研究中邏輯範式存在的致命缺陷在於將「邏輯」簡單等同於「形式（演繹）邏輯」。這遭到法學研究中復興的修辭範式的垢病。在邏輯範式主導的西方法律傳統中，人們一般從狹義上理解邏輯，即將「邏輯」與「形式演繹邏輯」簡單等同。這種觀念不僅體現在法學界，而且體現在邏輯學研究中。在很長一段時間裡，主流邏輯學家心中有兩個理所當然的等式：邏輯=演繹邏輯；演繹邏輯=FDL （ Formal Deductive Logic，形式演繹邏輯）。這種等同意識源於人們默認FDL可以包容或適用論證分析，換言之，蘊涵關係可以代表所有前提對結論的關係。[48]其實，將邏輯同形式演繹邏輯簡單等同體現的是一種邏輯觀，即所謂「抽象的邏輯觀」：邏輯是非個體的、形式的、普遍的、無時空限制的、非情景的、價值中立的。據此，人們不能區分從邏輯的觀點看一個論證是好的和從修辭學角度看一個論證是好的。[49]但這種邏輯觀存在很大問題：它從邏輯評價中排除了歸納、設證及許多實踐推理形式，或者從演繹標準進行評價，將它們斥為無效。[50]然而，邏輯並不等於形式邏輯，更不能跟形式演繹邏輯簡單等同。澄清此問題需從源頭上考察。亞里士多德是「邏輯學之父』，《工具論》是他身後出版的一部重要邏輯學著作。書中《論辯篇》和《辯謬篇》研究的是論證，而《前分析篇》則以推論為核心。因此，「從源頭上說，邏輯是關於推理的，也是關於論證的。但是，以蘊涵（實質蘊涵）為中心的數學邏輯完全不理會論證的問題，而經受數學邏輯洗禮的導論邏輯（introductory logic）誤把關於蘊涵的理論當作可囊括推論和論證的一般邏輯理論。事實上，蘊涵和論證不同。FDL的研究對象是蘊涵，而非形式邏輯的對象是論證。」[51]

　　 可見，在西方邏輯學源頭上，「邏輯」的概念本來並不是那麼狹隘。「邏輯」的原初內涵遠比後來主導西方法律的那種「抽象的邏輯觀」要豐富得多：既有形式推理意義上的邏輯，也有非形式論證意義上的邏輯。但到後來，現代邏輯學主流看法卻將「邏輯」一詞僅留給形式邏輯，而忽略其他任何推理形式。這樣一來「聽眾消失了，邏輯確定性成了唯一標準。……修辭學與辯證法己經被排除掉。」[52]邏輯儼然成了理性的化身或判別標準，而這種邏輯往往被理解為形式邏輯。

　　 法學研究中修辭範式在復興之際，也對邏輯範式予以反駁。在法律中，將邏輯與形式演繹邏輯簡單等同的觀點也很難站得住腳。法律可以根據各種計算符號予以表達。這種看法「跟法律方法不協調」，因為「法律中充滿了對從公理出發進行邏輯演繹解決的背離」。而且，「將法律化約為一種形式邏輯會……跟任何法律體系的目的相悖」，而這種法律體系是「要調控社會生活」。[53]一個法律人甚至會發現形式邏輯學是「毫無意義和徒勞的：它複雜的和技術性的機制僅僅在闡明己知的東西，而沒有為建構足以解決新問題的法律方法……這一創造性任務提供實質性幫助」。[54]可見，形式邏輯學的缺陷也非常明顯，尤其在法律中這種缺陷更為明顯。既然法律體系是「要調控社會生活」，滿足日常實際論證的需要，那麼此時邏輯己無能為力，這便為修辭提供了用武之地。

　　 總之，有兩種方法要素曾經支配西方法律傳統：一種是邏輯，並且自近代以來，邏輯就牢牢主導著西方法律；另一種是修辭，雖說它在古代西方法律傳統中地位顯明，可是後來則被逐漸遺忘。邏輯與修辭雖然具有截然不同的傾向，但卻在不同歷史時期從根本上形塑了西方法律（學）傳統。總體上說，西方法學經歷了一個漫長的知識論上的變遷。在舒國瀅教授看來，這個變遷的突出之處在於：法學的修辭學知識一技術範式逐漸被形式邏輯（幾何學）的知識一技術範式所遮蔽，甚至被取代。[55]不過，這一整體趨向隨著20世紀修辭學研究的復興，在學者努力下，逐漸形成了一種新的研究領域——法律修辭學（或修辭法學）。而且西方法律運行實踐表明，長期以來被形式邏輯迷霧所遮蔽的修辭學思維與方法，在法學領域其實同樣大有用武之地。

　　 （三）修辭範式的引入對傳統法學的超越

　　 在20世紀初，霍姆斯即洞察到法律中邏輯的局限性。一如霍姆斯，卡多佐和杜威等人也試圖超越形式邏輯，但他們均未真正解決此問題。霍姆斯等人雖然看到了邏輯的局限性，但在他們的理論中並未完好地解決這一問題。「所謂自明、明顯、理性與邏輯一致的說服力，其本身並非自足。人們必須使用論據的力量來說服論據所針對的那些人。這一結論在霍姆斯那裡並沒有以清晰的方式表達，但這卻內在於他的思考方式中。這預示著從形式領域到論辯領域的巨大跨越。」故在紐約大學的馬內利（Maneli）看來，新論辯理論的根基己由霍姆斯所明確，而杜威則為這種分析提供了新視角。[56]霍姆斯等人未能解決的難題，後來在佩雷爾曼及其論辯理論中找到答案。如上文所論，耶林、霍姆斯等人的法學理論雖然對邏輯範式提出了批判，但他們所理解的「邏輯」無非還是形式邏輯。而佩雷爾曼的學術研究一開始也是關注邏輯問題，但因為引入了一種新的修辭學範式，而在研究方法上便超越了傳統上對邏輯的狹義理解。相比而言，19世紀末、20世紀初如耶林、霍姆斯對傳統法學中邏輯的批判，其實並沒有實現研究範式上的突破。這種突破只有到了20世紀中期以來，站在修辭學立場的佩雷爾曼、圖爾敏、菲韋格等那裡才得以實現。箇中原因即在於：這一時期不同國家的學者提出了一種新的法學研究範式——修辭。由此也可看出範式研究運用於法學領域有其不可替代的功能。

　　 20世紀50年代末以後，人們認識到在形式邏輯和法律推理之間存在一個根本的不可調和的衝突，這激發了人們的一系列努力，試圖將法律推理的一個替代性描述植根於修辭與論辯的傳統中。[57]在當今西方，人們可發現以下趨勢：「從演繹性證明轉向商談型證成（discursive justification） ；從『閉合』轉向一種更為『開放』的推理模式；從絕對的權威轉向在各種可能被接受的替代模式之間的對話選擇。」[58]與僵硬的邏輯相比，靈動的修辭更便於用來處理法律中無處不在的價值判斷問題。

　　 修辭學理論與方法的引入不僅超越了霍姆斯以及後來的法律現實主義，而且超越了傳統的形式主義法學。在佩雷爾曼看來「正是我們稱之為『形式主義法學』、『概念法學』或『機械法學』的支持者們喜歡使邏輯成為法律的核心，並因此而等同於邏輯學家。但事實上，一旦進入到法律爭論當中，他們就是法學家，他們的『邏輯』推理遠遠越過形式邏輯的限制。」[59]在這裡，佩雷爾曼深刻洞見到一直被形式主義法學話語所掩蓋的修辭論辯因素。他由此批判司法推理的「工業模式」（ industrial model），並以此回應凱爾森的純粹法學。在佩雷爾曼看來，凱爾森理論忽略了論辯的兩個重要貢獻：[60]第一，忽略了論辯在將具體規則適用於事實情形中世界的複雜性；第二，忽略了論辯在確立法律體系的基本前提中的作用。此外，從修辭學角度看，新分析法學派哈特的理論亦不無問題。有美國法學家通過對九個案例的實證分析認為，哈特的如下觀點有問題：即認為法律是規範性的、不變的、公正無私的，更多地是通過規則與先例而不是通過人予以表述的。法律論證是構成性的，體現出各種語境下的變化，反映了各方爭辯者的不同價值。[61]

　　 總之，無論是概念法學、純粹法學、新分析法學，還是美國的法律形式主義，在注重對法的概念、形式、邏輯予以研究的同時，都忽略了法律中的論辯這一因素；同時也將邏輯和論辯做了不適當的分離。然而，根據當代語言哲學研究，人們拋棄了那種將邏輯從論辯中僵硬分離的觀點。相應地，傳統上將邏輯學、辯證法與修辭學之間予以僵硬的學科劃分的觀點也開始淡化。越出拉莫斯與笛卡爾在邏輯學與修辭學之間挖掘的壕溝，人們開始對交往的社會基礎重新產生興趣，預示著人們重新關注論辯的過程。由此，學界開始出現從邏輯到修辭的研究範式轉換。這一轉換也體現於法律中。西方法學從20世紀上半葉對邏輯的批判，到20世紀後半葉法學研究的修辭學轉向，一定程度上超越了形式主義法學和現實主義法學的傳統爭論。其實，這兩個流派之間的差異完全可以從現代修辭學觀點得以協調。修辭研究範式的引入，提出了如下法學新理念：

　　 其一，對法律（規則）的理解。修辭學立場的引入，將對法律帶來一種全新的理解：法律可被界定為一種論辯領域。這意味著在受規則拘束的形式主義和規則懷疑的現實主義之間的一種中間立場：法律規則的本質和聽眾的概念相關。法律規則在司法修辭的領域中運行，但它們作為一種獨立於司法過程的抽象地代表法律的一種命令即無法予以解釋。從修辭學視角看，法律可被描述為一種對論辯的實施。[62]近年來，英國麥考密克在《修辭與法治：一種法律推理理論》一書中也提出法律的可爭辯性。「恰是作為可爭辯的（arguable）法律這種觀念讓我們立馬考慮法律論辯的修辭特徵。只要是有公開論辯過程的地方，就會有修辭的存在。」[63]這一修辭學立場的法律觀，呼應了法律與修辭學在源頭上的密切聯繫。

　　 其二，對司法（裁判）的理解。修辭學視角的引入，對司法裁判尤具啟示意義。近代以來，西方法律思想的主流出於對司法專斷的顧忌，在司法權與司法裁判機制的構造上，總是尋求獨斷與非理性的意志干預的最小化。如果說形式主義法學試圖在司法中極力排除個人因素，由此修辭活動無法施展的話，那麼，後來的現實主義法學則極度張揚了司法中的個人因素，二者均無法妥當解決司法活動的合理性。修辭學作為超越形式主義與現實主義之爭的一種新視角，將法官解釋為一種論辯代理人。他擁有多種說服手段，其中包含法律規則但又不限於此。修辭學將法官重新置於論辯的領地。它提出法律規則的性質要參照其在司法過程的運用來加以解釋，而不是相反。[64]修辭學重申了交往互動對那種孤立表達的形式真理的優先性。司法理由提供了分析的起點，而不是某些理想化的規則體系。對判決的分析是作為一種論辯說服的實施，對有效性的檢測標準不是正確性，而是說服性。在當今社會，司法所要擔負的使命艱巨而複雜。如何合法、合理地應對快速變化的政治、經濟、社會發展實際需要呢？答案是，法官應運用修辭學的實踐智慧去化解各種難題。

　　 在修辭學範式影響下，人們對法律與司法的觀念產生很大變化。西方法律實踐中的修辭活動在學理上的正當性由此亦得到確立。當然，似乎也很難說存在從邏輯到修辭的法學研究在範式上的根本轉換。範式轉換用來描述在科學範疇里，一種在基本理論上根本假設的改變。這種改變，後來亦被應用於各種其他學科方面的巨大轉變。應用於本文研究，西方法律與法學整體上在從傳統上被邏輯範式所主導，轉換到對修辭範式的關注。雖說存在一個大的研究轉換，但邏輯範式在法學中的地位依然並沒有被徹底取代。比如，佩雷爾曼的新修辭學其實並未就此否定形式邏輯，而是將其放在應有的位置上。形式邏輯是依據演繹法或歸納法進行說明或證明的技巧；而辯證邏輯或新修辭學則在形式邏輯的基礎上增添了論辯的技術。從邏輯到修辭的範式演進，不是說後者如今己經取代了前者，其實前者依然是支撐西方法學的一種必要的方法論要素。

　　 五、邏輯與修辭：中國法學語境下的思考

　　 在中國語境下，邏輯、修辭與法律的關係問題需要認真對待。國內近年來也興起法律修辭學研究。[65]這裡所研究的邏輯、修辭與法律之主旨，在中國特定的制度、文化、學術語境下恐怕跟西方會有所不同，甚至有很大不同。

　　 學界有一種流傳甚廣的看法認為，中國傳統法律中是不大講邏輯的。如唐德剛在談了西方法律如何講邏輯之後，認為：

　　 「可是我們傳統中國人（古印度人也是一樣）最瞧不起所謂『寫藍格子的，『紹興師爺』和『狗頭訟師』。我們的『仲尼之徒』一向是注重『為政以德』的。毫無法理常識的『青天大老爺』動不動就來他個『五經斷獄』，斷得好的，則天理、國法、人情、良心俱在其中；斷得不好的，則來他個『和尚打傘』，無法（發）無天，滿口革命大道理，事實上則連最起碼的邏輯也沒有了。」[66]

　　 不大講邏輯，這種民族思維方式在司法裁判中表現得尤為明顯。就整體而言，古代判詞一般重在說情，而不重說理，判決的內在邏輯過程較少完整地、清楚地表現出來。[67]由此，自古以來在中國形成一種不同於西方的實質性思維。[68]當代中國法官仍然普遍存在著這種實質性思維。但這種思維具有明顯的缺陷，尤其是跟中國社會不斷邁向法治的現實需求不符。其實，這種缺陷歸根到底還是邏輯思維的欠缺。基於這種觀點，人們往往會進一步提出：對於當代中國而言，我們更需要一種法的形式理性。其實，類似的看法在民國時期即己經出現。如王伯琦認為：「我們現階段的執法者，不論其為司法官或行政官，不患其不能自由，唯恐其不知科學，不患其拘泥邏輯，唯恐其沒有概念。」[69]我國傳統司法官邏輯思維的欠缺，跟我國傳統哲學思維特徵有很大關係。邏輯學在我國往往體現在古代名家思想中，然而這一思想一直卻未獲發展，反而備受排擠，成為學術末流。拒斥名家思想的後果就是中國傳統哲學中邏輯理性成為胡適所說的「衰落的科學」，邏輯方法始終沒有在中國傳統哲學中發展起來。結果，中國科學始終沒有邁出理性的邏輯論證那關鍵的一步，始終沒有走出經驗的範圍。[70]因此「中國哲學的推理思維方式中，有相當多的部分是藉著『體證』而非『論證』，『論證』重在分析思辨，以及藉由推理形式規則保證推論的正確性。而『體證』重在身體力行的實踐，是在活動，變化中感應著同一主體中的彼端。」[71]哲學思維重「體證」而輕「論證」，擅長於情感、直覺、體驗，而在認知、理智、推理方面較為欠缺。

　　 這也體現在中國古代司法中。古代司法論證和裁判過程中一個突出的特點就是認知和情感融合在一起。知、情、意處於合一不分的狀態，而其中情感因素起著重要作用，這使得傳統思維、論證帶有強烈的感情色彩，使思維按照主觀感情需要所決定的方向發展。這倒是給修辭在判決中的運用提供了廣泛可能性。眾所周知，中國古代的確出現了不少極富文學色彩的判詞、妙判。[72]這種現象的大量存在使得古代裁判表現出顯著的詩性思維特徵。從這個意義上，在邏輯與修辭問題上，中國古代法律文化似乎更近於修辭而疏於邏輯。

　　 但學界還有一種觀點卻不這麼看，而是認為，決非如很多人說的那樣，中國思維傳統不講邏輯甚至沒有邏輯；相反，中國思維傳統有自身的邏輯。華裔哲學家成中英先生即認為：「漢語思維的這種辯證特徵——就像常常在道家和中國佛教中所見到的那樣……創造了中國文化中許多複雜而又精鍊的論證和推理。根據現代邏輯和邏輯哲學的規則和原則，說中國語言或中國語法沒有邏輯性是十足的淺薄無知。」[73]應當肯定，中國邏輯有其特殊的語言和推理，可以說是一種特殊的邏輯，與西方不同的邏輯。[74]相應地，在法律領域也不能說沒有邏輯。如有人指出，中國古代判決並非不講邏輯，不但有一般的三段論推理，而且還遵循著一套可能不為我們熟知的邏輯判案，這是跟當時人們的語言規則和生活世界緊密相關的。[75]之所以導致認為古代判決中沒有邏輯，是因為當下中國許多研究法律邏輯學的著作就多多少少偏離了正軌，它們只是把純粹邏輯學轉化到法律領域裡，而沒有真正關注現實中的法律推理到底是怎樣的。[76]

　　 總結上文，在對中國古代法律與司法究竟是否體現出邏輯理性問題上，己經出現兩種對立的觀點。在研究中，不同學者明顯對「邏輯」一詞賦予了不同內涵，甚至跟西方學術背景下的「邏輯」有很大不同。可見這個問題在中國語境下應該說是比較複雜，不宜簡單下判，應予以具體分析，更需進一步研究。

　　 中國社會還有一個較為特殊的背景是，到了清末變法修律以後，被迫放棄了古代那套法律，轉而全盤移植西方法律。這使得邏輯、修辭與法律的關係問題在中國的研究面臨更為複雜的背景。有學者對近代以來我國判詞做了研究，認為中國的判詞經歷了從古代的文學化、情感化、道德化，至近代的對傳統的揚棄及域外的引鑒，彰顯出判詞的程式化、邏輯性、專業化等特點，走出了一條由（古）封閉到（近代）開放的路徑。尤其是民國以後某些典型判詞在結構及說理上甚至遠遠超過了當代判詞。[77]可見，至少在中國法律傳統是否講邏輯這一問題上，還應以發展變化的觀點去看待。

　　 在歷史上，邏輯學與修辭學在不同時期分別對西方法律產生過強烈的影響和支配。法律中的邏輯與修辭往往徑渭分明。我國法律傳統沒有西方這種背景，總體上看，在我國古代法律傳統中，邏輯與修辭的區分似乎不像西方那麼明顯。但邏輯與修辭在我國法律中，同樣也有一些不同。而且，上文論及的邏輯與修辭在法律運行中可能出現的出入，往往也體現在中國文化傳統中，如有言：「信言不美，美言不信」，或者王國維所說「世間萬事，可信者不可愛，可愛者不可信」。邏輯講究的是「信」，修辭體現出「美」、「可愛」。當下中國司法裁判中形式邏輯往往會因為其實質上的不可接受性而受到指摘。[78]不可接受性是一個修辭標準，可見邏輯與修辭在當代中國司法中同樣可能出現衝突。

　　 自古以來，中國司法形成了不同於西方的實質性思維、詩性思維。近年來我國法院系統推行的能動司法政策，其實也是上述思維在當代的延伸。體現實質性思維的法律修辭還被運用在律師執業中。在目前中國媒體高度關注的熱點案件中，一定會有律師試圖用雄辯的修辭首先影響公眾和/或媒體，然後將之轉化為對法官的政治干預。[79]同樣在一些熱點案件中，一些法官因為不當修辭而被輿論推向風口浪尖。可見，在當代中國法律與司法中，不論是邏輯問題還是修辭問題，都是非常值得進一步發掘的實際問題。

　　 結語

　　 基於中西方學術語境，本文對邏輯與修辭這一對法學範式，側重從西方作了宏觀上的分析與梳理。總的來說，邏輯與修辭範式一直都在支配著西方法律傳統的形成、發展和變化。二者既彼此對立、排斥，乃至一度分道揚鐮、形同陌路，當然也有相互影響、彼此合作，共同促進中西方法律與司法文明的發展。在法律史上，邏輯與修辭分別在不同時期對形塑西方法律傳統起到關鍵作用，並由此彰顯出西方法律不同於世界其他法律的特色。可以籠統地說，法律應兼顧內容與形式、理智與情感，協調理性與合理性之間的關係，即應處理好邏輯與修辭的關係。在當下歐美各國法律制度實踐中，邏輯與修辭己成為兩種基本的法律方法要素。在中國語境下，邏輯與修辭範式恐怕會跟西方有很大不同，但西方對此問題的經驗教訓值得我們去借鑒。整體而言，我國法律文化傳統中，邏輯思維較為欠缺，而實質性思維頗為擅長。在法律運行中，體現實質性思維的修辭更容易被人用來達到某種目的。司法中的修辭也容易導致裁判更多受制於那種捉摸不定的民意。因此，一個習慣於實質性思維、詩性思維的國度在邁向法治的過程中，格外需要注重邏輯的作用。當然，修辭在法律中的合理價值也同樣不能忽視。邏輯與修辭這一對範式之間的合理關係，在我國依法治國進程中也應妥當處置。

　　 注釋：

　　 [1]王澤鑒：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社2001年版，第302頁。

　　 [2]向淵而行：《法庭：何曾見滔滔雄辯》，載http：//xhw99.fyfz. cn/b/829780，最後訪問時間：2014年10月13日。

　　 [3]在國內學界，對邏輯與修辭關係的研究，如馬少華：《邏輯與修辭：誰在說服》，載《新聞與寫作》2010年第3期；徐書墨：《中西古典修辭理論中的邏輯論證功能》，載《理論界》2006年第1期；李玉梅：《邏輯與修辭關係置辯》，載《西南民族學院學報》2000年第7期。在法學界，對邏輯與修辭予以研究的少數成果，可參見張春良：《邏輯與藝幾》，載《中外法學》2011年第1期；謝暉：《漢語法學：修辭與邏輯》，載《檢察日報》2012年7月12日，第3版；張傳新：《法律修辭與邏輯》，載《求是學刊》2012年第3期；劉麗、王海岸：《邏輯與修辭——淺析如何加強判決書中的論證》，載《西安社會科學》2011年第6期。

　　 [4]如[日]中山龍一：《二十世紀法理學範式的轉換》，周永勝譯，載《外國法譯評》2000年第3期。

　　 [5]參見張文顯：《法哲學範疇研究》，中國政法大學出版社2001年版，第13章；張文顯、於寧：《當代中國法哲學研究範式的轉換——從階級鬥爭範式到權利本位範式》，載《中國法學》2001年第1期；杜宴林、張文顯：《後現代方法與法學研究範式的轉向》，載《吉林大學社會科學學報》2001年第3期；喻中：《從立法中心主義轉向司法中心主義？——關於幾種「中心主義」研究範式的反思、延伸與比較》，載《法商研究》2008年第1期。法經濟學研究範式的成果，如馮玉軍：《法經濟學範式》，清華大學出版社2009年版；王煜宇：《農村金融法律制度改革與創新：基於法經濟學的分析範式》，法律出版社2012年版；魏建：《法經濟學分析範式的演變及其方向瞻望》，載《學術月刊》2006年第7期。

　　 [6]參見蘇力：《也許正在發生：中國當代法學發展的一個概覽》，載《比較法研究》2001年第3期。蘇力提出的這種範式影響至今。比如2014年5月24日在北京舉辦的「多學科背景下的法學及其方法」學術研討會、5月31日和6月1日在武漢舉辦的「社科法學與法教義學的對話」學術研討會，還有一些年輕學者關於社科法學與教義法學的相關研究近年來逐漸增多。

　　 [7]憲法學的研究，如韓大元：《憲法學研究範式與憲法學中國化》，載《法律科學》2003年第5期；江國華：《中國憲法學的研究範式與向度》，載《中國法學》2011年第1期；范進學：《從規範分析憲法學到憲法解釋學——中國憲法學研究範式轉型之憲政意義》，載《河南省政法管理幹部學院學報》2005年第2期。行政法學的研究，如何海波：《中國行政法學研究範式的變遷》，載姜明安主編：《行政法論叢》（11），法律出版社2008年版；李海平：《後現代背景下行政法的範式轉型——邁向反思型行政法》，法律出版社2005年版；石佑啟：《論公共行政與行政法學範式轉換》，北京大學出版社2003年版。民法學的研究，如范雪飛：《一種思維範式的最初繼受》，法律出版社2012年版；陸青：《論民法研究範式的綠色轉向》，載《北方法學》2014年第5期。刑法學的研究，如袁林：《以人為本與刑法解釋範式的創新研究》，法律出版社2010年版。環境法學的研究，如蔡守秋：《論法學研究範式的革新——以環境資源法學為視角》，載《法商研究》2003年第3期；朱祥貴：《文化遺產保護法研究：生態法範式的視角》，法律出版社2008年版。

　　 [8]參見戚建剛：《對行政法發展的「範式轉換論」之商榷》，載《法律科學》2003年第5期。

　　 [9]參見馮文生：《推理與詮釋——民事司法技術範式研究》，法律出版社2005年版。

　　 [10]如姜福東：《法律解釋的範式批判》，山東人民出版社2010年版；王彬、劉金才：《論法律解釋的範式轉化》，載《海南大學學報》（人文社科版）2006年第2期；許中緣：《論民法解釋學的範式——以共識的形成為研究視角》，載《第九屆全國法律方法論壇「司法理論與司法方法」》（張掖2014年8月）；朱良好：《法律適用類型的歸屬技術範式研究》，山東大學2007年博士論文。

　　 [11][奧]京特·克羅伊斯鮑爾：《法律論證理論研究史導論》，張青波譯，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》（15），北京大學出版社2010年版，第15頁。

　　 [12]前引[11]，京特·克羅伊斯鮑爾文，第15頁。

　　 [13]See, Jerzy Stelmach, Bartosz Brozek, Methods of legal reasoning, Dordrecht：Springer, 2006, p. 114.

　　 [14]對此的研究，可參見鞠玉梅：《解析亞里士多德的「修辭術是辯證法的對應物」》，載《當代修辭學》2014年第1期。

　　 [15][古希臘]亞里士多德：《修辭學》，羅念生譯，三聯書店1991年版，第25頁。

　　 [16]參見[美]阿德勒主編：《西方大觀念》（第2卷），陳嘉映等譯，華夏出版社2008年版，第1349頁。

　　 [17][美]托馬斯·庫恩：《科學革命的結構》，金吾倫、胡新和譯，北京大學出版社2003年版，第163頁。

　　 [18]參見[德]托馬斯·維騰貝格爾：《法律方法論之晚近發展》，張青波譯，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》（8），北京大學出版社2005年版，第18頁。

　　 [19]參見[美]林達·列維、桑德爾斯：《像修辭家一樣思考》，劉兵譯，載葛洪義主編：《法律方法與法律思維》（6），法律出版社2010年版，第199頁。

　　 [20]參見[德]菲韋格：《論題學與法學》，舒國瀅譯，法律出版社2012年版，第67頁。

　　 [21]參見程哲淵：《法律修辭學及其在法律實踐中的運用》，西南政法大學2009年碩士論文，第巧頁。

　　 [22][法]雅克·蓋斯旦、吉勒·古博：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第35頁。

　　 [23][比]佩雷爾曼：《法律與修辭學》，朱慶育譯，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》（2），山東人民出版社2003年版，第147注48頁。

　　 [24][比]佩雷爾曼：《舊修辭學與新修辭學》，楊貝譯，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》（8），北京大學出版社2005年版，第35頁。

　　 [25][英]沙龍·漢森：《法律方法與法律推理》，李桂林譯，武漢大學出版社2010年版，第28頁。

　　 [26]See Harold, J. Berman, Law and Language: Effective Symbols of Community, Edited by John Witte, Jr, Cambridge University Press, 2013, p. 72.

　　 [27]Stig Stromholm, A Short History of Legal Thinking in the West, Norstedts, 1985, p. 123.

　　 [28]龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，中國法制出版社2002年版，第20頁。

　　 [29][德]馬克斯·韋伯：《韋伯作品集 法律社會學》，康樂、簡惠美譯，廣西師範大學出版社2005年版，第29頁。

　　 [30][荷]馬丁·W. 海塞林克：《新的歐洲法律文化》，魏磊傑譯註，中國法制出版社2010年版，第65頁。

　　 [31]參見李傲、Pamela N. Phan編：《實踐型法律人才的培養：診所式法律教育的經驗》，法律出版社2005年版，第29頁。

　　 [32][美]愛德華·懷特：《美國侵權行為法：一部知識史》，王曉明、李宇譯，北京大學出版社2014年版，第42頁。

　　 [33][英]蘇珊·哈克：《邏輯與法律》，劉靜坤譯，載陳金釗等主編：《法律方法》（8），山東人民出版社2009年版，第23頁。

　　 [34]Roy L. Brooks, Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory, Durham, N. C. ：Carolina Academic Press, 2005, p. 32, 34.一個英國法官諷刺性地陳述19世紀的純粹抽象法律理性在離婚法庭出現之前的那個古老年代，該法官被要求判決一個工人犯重婚罪。參見[美]龐德：《普通法的精神》（中文修訂版），唐前宏等譯，法律出版社2010年版，第124頁。

　　 [35]參見[意]喬瓦尼·薩爾托爾：《法律推理》，汪習根等譯，武漢大學出版社2011年版，第425頁

　　 [36]《胡適口述自傳》，唐德剛整理翻譯，安徽教育出版社2005年版，第五章注釋23，第121頁。

　　 [37]參見前引[19]，列維、桑德爾斯文，第199-200頁。

　　 [38]前引[24]，佩雷爾曼文，第40頁。

　　 [39]前引[27]，Stig Stromholm書，p. 123。

　　 [40]前引[26]，Harold ,J. Berman書，p. 71。

　　 [41][德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第127-128頁。

　　 [42]前引[41]，考夫曼等主編書，第310頁。

　　 [43]參見張鈺光：《「法律論證」構造與程序之研究》，台灣輔仁大學法律學研究所2001年博士論文，第148、100頁。

　　 [44]參見[德]耶林：《為權利而鬥爭》，鄭永流譯，法律出版社2012年版，譯後記，第82頁。

　　 [45]參見[英] H. L. A.哈特：《法理學與哲學論文集矛，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第281頁。

　　 [46][美]魯格羅·亞狄瑟：《法律的邏輯》，唐欣偉譯，法律出版社2007年版，第16-17頁。

　　 [47]前引[33]，蘇珊·哈克文，第21-22頁。「所謂『現代邏輯』與傳統亞里士多德邏輯或經院邏輯的不同之處在於，它不再作為工具、方法論、手段或藝術，而儼然成為一門科學。它不再滿足於給出思維規律或規定推理規則。……它是『秩序的科學』，它適用於事物的秩序，也適用于思維的秩序。」參見前引[16]，阿德勒主編書，第806-807頁。

　　 [48]參見武宏志、張海燕：《論非形式邏輯的特性》，載陳金釗等主編：《法律方法》（8），山東人民出版社2009年版，第1頁。

　　 [49]與此相反的是「具體的邏輯觀」。據此觀點，邏輯是研究合理接受標準的問題。參見羅仕國：《科學與價值》，中國社會科學出版社2008年版，第237頁。

　　 [50]See Jaap Hage, Law and Defeasibility, AI and Law 11：221-243 , 2003.

　　 [51]前引[48]，武宏志、張海燕文，第1頁。

　　 [52]Bruce Mcleod, Rules and Rhetoric, in 23 Osgoode Hall L. J. 309, 1985.

　　 [53]See Geoffrey Samuel, Epistemology and Method in Law, Ashgate, 2003, p. 71.

　　 [54]前引[35]，薩爾托爾書，第426頁。

　　 [55]參見舒國瀅：《走近論題學法學》，載《現代法學》2011年第4期。

　　 [56]See Mieczyslaw Maneli, Perelman『s New Rhetoric as Philosophy and Methodology for the Next Century, Kluwer Academic Publishers, 1994, p. 98, 99。哲學家杜威認為，邏輯實際上是一個有關經驗現象的理論，就像任何其他經驗準則一樣，常常增長和提高。將一種更經驗性的、更靈活的邏輯滲透到法律中，是智識的需要，也是社會的需要。參見[美]約翰·杜威：《邏輯方法與法律》，載葛洪義主編：《法律方法與法律思維》（4），法律出版社2007年版，第327頁。

　　 [57]Giovanni Sartor, Legal Reasoning, A Cognitive Approach to the Law, Dordrecht；New York: Springer, 2005, p. 390.

　　 [58]lnterpreting Statutes:A Comparative Study/edited by MacCormick, D. Neil and Summers, Robert S.，Aldershot, Hants, England；Brookfield, Vt，CSA： Dartmouth, 1991, p. 494.西歐國家法官朝向更為開放、以實質結果為導向、採用政策評估以及論證性司法意見（（argumentative judicial opinions）的總體趨勢不能被忽視。整個西歐國家的司法樣式似乎都發生了改變。參見[美]簡瑪利亞·阿雅尼、魏磊傑編：《轉型時期的法律變革與法律文化——後蘇聯國家法律移植的審視》，魏磊傑、彭小龍譯，清華大學出版社2011年版，第340頁。

　　 [59][比]佩雷爾曼：《法律推理》，朱慶育譯，載陳金釗等主編：《法律方法》（2），山東人民出版社2003年版，第136頁。

　　 [60]參見前引[52]，Bruce Mcleod文。

　　 [61]See, Janice Schuetz, The Logic of Women on Trial:Case Studies of Popular American Trials, Carbondale：Southern Illinois University Press, 1994, p. 4.

　　 [62]參見前引[52]，Bruce Mcleod文。

　　 [63]Neil MacCormick, Rhetoric and the Rule of Law：A Theory of Legal Reasoning, Oxford；New York：2005, p. 17.

　　 [64]參見前引[52]，Bruce Mcleod文。

　　 [65]2011年5月、12月、2012年11月、2013年11月和2014年5月，先後在山東大學威海分校、南開大學法學院、中山大學、華東政法大學和北京第二外國語學院舉辦了五屆全國法律修辭學術研討會。2012年6月16日，中國政法大學法理學研究所主辦了「法律知識與修辭理論」研討會。國內法律修辭學研究成果近年來不斷增多，可參見焦寶乾等近年來發表在《山東大學學報》上的中國法律方法論研究報告。尤其值得關注的是，舒國澄教授近年來發表了關於西方法律修辭學的一系列論文。

　　 [66]前引[33]《胡適口述自傳》，第121頁。

　　 [67]顧元：《衡平司法與中國傳統法律秩序》，中國政法大學出版社2006年版，第221頁。

　　 [68]有學者分析了這一思維對於當代中國法治的危害性：其一，中國傳統法官的實質性思維屬於非理性的法律思維，它導致法律術語貧乏，缺乏具有普遍性的嚴格的術語；其二，實質性思維導致的司法平民化，導致行外人士任意干涉職業法官的活動；其三，司法活動不講究嚴格的解釋與推理技術，導致擅斷和舞弊之風；其四，只考慮結果與目的，不考慮過程與手段，把法律的程序通俗化為行政化的程序；其五，傳統法官總是將法律與事實揉合在一起，導致法律的確定性和可預測性很低。參見孫笑俠：《中國傳統法官的實質性思維》，載《浙江大學學報》2005年第4期。

　　 [69]王伯琦：《論概念法學》，載王伯琦：《近代法律思潮與中國固有文化》，清華大學出版社2005年版，第168頁。

　　 [70]參見劉利民：《在語言中盤旋》，四川大學出版社2007年版，第9頁。

　　 [71]李賢中：《中國哲學中「推理」思維的特性》，載《哲學與文化》「沖國邏輯專題」，台灣五南圖書出版股份有限公司2003年版，第96頁。轉引自陳新宇：《從比附援引到罪刑法定》，北京大學出版社2007年版，第53頁。

　　 [72]如可參見黃源盛：《法理與文采之間——讀<龍筋鳳髓判>》，載曾憲義主編：《百年回眸：法律史研究在中國》（當代台港卷），中國人民大學出版社2010年版。

　　 [73]成中英：《成中英自選集》，山東教育出版社2005年版，第355頁。

　　 [74]參見前引[73]，成中英書，第562頁。

　　 [75]參見胡凌：《<名公書判清明集>中的邏輯問題》，載蘇力主編：《法律書評》（5），北京大學出版社2007年版，第18頁。陳林林在一篇論文中，對那種用「形式非理性」、「反邏輯」的用詞來描繪中國古典司法的看法不以為然。參見陳林林：《古典法律解釋的合理性取向——以宋「阿雲之獄」為分析樣本》，載《中外法學》2009年第4期。

　　 [76]參見前引[75]，胡凌文，第27頁。

　　 [77]參見田荔枝：《論中國判詞近代轉型期的語體特色》，載《文史哲》2012年第6期。

　　 [78]比如，有人通過一案例揭示出：司法裁判形式邏輯推演形成的形式公平的判決結果在結論上或者事實上可能是非真實的或者不可接受的。參見喻勝雲、李欣：《司法裁判思維形式邏輯推演的質問》，載http：//www. jus. cn/ShowArticle. Asp? ArticlelD =482，最後訪問時間：2004年2月16日。因此，有人提出法官應提高其判決的可接受性。參見陳增寶：《法官應著力提高判決的可接受性》，載《法治研究》2009年第7期。還有人認為，司法的過程，不可能是一場場純粹的邏輯推演，法律的適用必須考慮人的情感體驗和道理的服人服心。參見余正瓊：《追尋已遠的歷史印記——漫談傳統法律文化視野中的舊時天津司法審判》，載《人民法院報》2014年10月17日，第5版。

　　 [79]參見蘇力：《修辭學的政法家門》，載《開放時代》2011年第2期。