伍興瓊製造毒品預備二審刑事判決書

四川省資陽市中級人民法院刑 事 判 決 書（2017）川20刑終9號原公訴機關四川省樂至縣人民檢察院。上訴人（原審被告人）伍興瓊（綽號雪兒），女，1981年5月25日出生於四川省德陽市，漢族，初中肄業，個體經營者，戶籍所在地德陽市旌陽區德新鎮長江村17組，住成都市成華區羊子山西路88號興元華盛三期2棟4單元403號。因涉嫌犯製造毒品罪於2016年3月20日被樂至縣公安局抓獲，同月22日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。現羈押於安岳縣看守所。辯護人尤鵬遠，四川匯韜律師事務所律師。辯護人江永剛，四川迪泰律師事務所律師。四川省樂至縣人民法院審理四川省樂至縣人民檢察院指控原審被告人伍興瓊犯製造毒品罪一案，於2016年12月9日作出（2016）川2022刑初148號刑事判決，原審被告人伍興瓊不服，提出上訴。本院於2017年1月20日立案受理後，依法組成合議庭，同年2月13日將案卷材料移送四川省資陽市人民檢察院查閱，期間，該院申請延期審理本案，本院決定延期審理。本院於2017年5月23日公開開庭審理了本案，四川省資陽市人民檢察院指派檢察員文富軍、代理檢察員李曉蘭出庭履行職務，上訴人伍興瓊及其辯護人尤鵬遠、江永剛到庭參加訴訟。現已審理終結。原判認定，2016年3月中旬左右，被告人伍興瓊與馮秀全（綽號紅哥，在逃）、卓林（綽號小卓，另案）、「殷哥」（在逃）等經商議一起製造毒品，伍興瓊聯繫馮秀全提供製毒原料麻黃鹼，卓林等聯繫制毒技師「殷哥」在樂至縣製造冰毒，並商議製造出成品冰毒後分賬比例。2016年3月20日14時許，伍興瓊通過其支付寶賬號向卓林轉賬9000元，由卓林購買9000元的制毒輔料。16時許，伍興瓊駕駛其車牌為川AIGZ11的黑色帕薩特汽車，在成都龍橋接上黃超（綽號超兒，在逃），來到馮秀全位於成都五塊石附近一小區的住處，馮秀全將1袋麻黃鹼放在伍興瓊帕薩特汽車的後備箱中，伍興瓊、馮秀全等人攜帶麻黃鹼到樂至聯繫好的地方製造毒品。19時18分許伍興瓊與馮秀全分別駕車一同來到樂至縣天池鎮，伍興瓊電話通知在樂至等待的卓林前來接車。伍興瓊的情人楊某某（另案處理）在樂至進城公路上看見伍興瓊後遂駕車追逐。在樂至縣天池鎮ＸＸ廣場附近將伍興瓊的車逼停，二人發生爭執。卓林趕到現場並報警，民警到現場後將二人帶回樂至縣公安局城北派出所調解。當晚馮秀全看見楊小龍駕車追趕伍興瓊後發簡訊離開。2016年3月21日凌晨，民警對伍興瓊駕駛的帕薩特汽車進行搜查，在該車後備箱內查獲用白色麻袋包裝的白色晶體毒品疑似物1袋。經樂至縣計量檢定測試所稱量，被查獲的白色晶體毒品疑似物凈重24.94公斤。經鑒定，該毒品疑似物樣本中含有麻黃鹼成分。2016年3月24日樂至縣公安局扣押伍興瓊持有的川AIGZ11黑色大眾帕薩特汽車1輛、白色三星NOTE4手機1部、金色蘋果6手機1部，白色晶體毒品一袋（凈重24.94公斤）。原判以經庭審舉證、質證的書證、證人證言，同案人及被告人供述等證據證實上述事實。原判認為，被告人伍興瓊以牟利為目的夥同他人製造毒品，被查獲制毒原料麻黃鹼共計24.94公斤，其行為已構成製造毒品罪，且系共同犯罪。伍興瓊已經著手實行犯罪，由於意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯減輕處罰。依法作出判決：一、被告人伍興瓊犯製造毒品罪，判處有期徒刑十一年，並處罰金四萬元；二、扣押在案伍興瓊的黑色大眾帕薩特汽車一輛、白色三星NOTE4手機一部、金色蘋果6手機一部，白色晶體毒品一袋（凈重24.94公斤）等，予以沒收。原審被告人伍興瓊的上訴理由是，原判事實不清，證據不足，存在合理懷疑。1.其不認識殷哥，未與之進行過事前共謀。2.其並不知道麻黃鹼在其帕薩特汽車後備箱中，麻黃鹼來源於馮秀全。3.對卓林的證據、其與紅牌樓間聊天記錄，存疑；其與鍾某簡訊記錄，不能證明其參與本案制毒事實。綜上，本案制毒事實的關鍵間接證據，不能排除合理懷疑。4.從輕量刑情節：未遂、從犯、初犯。辯護人尤鵬遠以相同理由辯護，並提出：伍興瓊的行為構成非法買賣制毒物品罪。如定製造毒品罪，其行為是預備犯，比照既遂犯減輕處罰；伍未提供原材料，也未提供技術，更沒提供製毒場所，屬共犯中的從犯；希考慮以上法定和酌定從輕、減輕或者免除處罰的量刑情節。辯護人江永剛發表的辯護意見是，簡訊內容與實際事實有差異，伍興瓊有犯意表示，並沒有客觀現實威脅，不能作主觀故意認定；車上查獲的麻黃鹼與伍興瓊沒有關聯性，缺乏證據鏈條。出庭檢察員發表的意見是，本案事實清楚、證據充分，伍興瓊構成製造毒品罪，但一審認定系犯罪未遂不當，應系犯罪預備，依法可以比照既遂從輕、減輕處罰。建議二審依法糾正。經審理查明，2016年3月中旬，上訴人（原審被告人）伍興瓊與「紅哥」（綽號紅牌樓，在逃）等人商議製造毒品，「紅哥」提供製毒原料麻黃鹼，伍興瓊聯繫卓林（綽號小卓，另案）欲前往本市樂至縣製造冰毒，並商議分成比例。同月20日，伍興瓊通過其支付寶賬號向卓林轉賬9000元，由卓林購買制毒輔料。同日16時許，伍興瓊駕駛其川AIGZ11的黑色帕薩特汽車搭載黃超（綽號超兒，在逃），到「紅哥」住處拿得1袋麻黃鹼後，與「紅哥」等人駕駛兩輛車從成都到樂至縣準備製造毒品。途中，伍興瓊向卓林發簡訊：「我和紅哥還有超一起下來的」。同日19時許伍興瓊等人駕駛的兩輛車一同到達樂至縣天池鎮，伍興瓊通知在樂至縣的卓林前來接車。後伍興瓊的車被其情人楊小龍（另案處理）駕車追逐被逼停，二人發生爭執。卓林見狀並報警，民警到現場後將伍興瓊、楊某某帶回樂至縣公安局城北派出所調解。「紅哥」、黃超趁機逃離。同日22時許，民警對伍興瓊駕駛的帕薩特汽車進行搜查，在該車後備箱內查獲用白色麻袋包裝的白色晶體疑似物1袋，經稱量，凈重24.94公斤。經鑒定，該白色晶體疑似物中檢出麻黃鹼成分。上述事實，有經一審、二審庭審舉證、質證並認證的下列證據證實：1.受案登記表、立案決定書、到案說明，證實2016年3月20日19時許，110接報樂至縣天池鎮仙鶴大道有一黑一白兩輛川A牌照的小車在追逐，後發生抓扯。樂至縣公安局城北派出所民警立即趕赴現場未發現所反映的情況。同日20時許，該所接到110指令稱剛才的報警人又打來電話，民警立即趕赴現場，在轉盤郵政銀行外找到了報警人所說的黑色川A牌照川AIGZ11車，民警將伍興瓊、楊某某帶回派出所調解，將伍興瓊所駕駛的黑色轎車開回派出所，調解未成。民警對黑色帕薩特轎車進行檢查，在該車後備箱內發現一大袋白色晶體顆粒和粉末且伴有刺激性氣味，初步判斷為製造冰毒的原料麻黃素。同月21日，該局以「『3.21』製造毒品案」立案偵查。2.伍興瓊戶籍證明材料，證實伍興瓊身份的基本情況。3.搜查同步錄音錄像，證實搜查時間顯示為2016年3月20日22:01-22:13，公安機關民警對伍興瓊駕駛的川AIGZ11黑色帕薩特轎車搜查情況。從該車的後備廂中查獲一大袋白色粉狀物品。4.扣押決定書、扣押清單，證實樂至縣公安局2016年3月24日作出扣押決定書，對車牌為川AIGZ11黑色大眾帕薩特1輛，裝在一個白色麻袋內的24.94公斤白色晶體物品，白色三星NOTE4手機1部，金色蘋果6手機1部，予以扣押。持有人伍興瓊在扣押清單上簽名。5.稱量證明及照片，證實2016年3月21日樂至縣計量檢定測試所出具證明，該所對樂至縣公安局城北派出所民警送來的可疑物品進行稱量，白色晶體凈重為24.94千克，提取樣品凈重10.11克。6．資陽市公安局物證鑒定所理化鑒定書，證實該鑒定所於2016年3月22日受理，對送檢2016030158-1號白色晶體顆粒物凈重10.11克，進行檢驗並檢出麻黃鹼成分。7.川AIGZ11車輛信息，證實該車所有人為伍興瓊。8.調取車輛信息記錄及照片，證實川AIGZ11車於2016年3月20日17：39：39從成渝成都站進入高速，19：18：4從遂資樂至站駛出高速。川AA4B51車輛於2016年3月20日17：39：12從成渝成都站進入高速，19：18：31從遂資樂至站駛出高速。9.提取（伍興瓊手機）筆錄及照片，證實偵查人員於2016年4月15日晚，在見證人張某的見證下，對伍興瓊的金色蘋果6手機簡訊內容進行信息提取。（1）與手機號為15102844888（手機上存名「秋秋」即鍾某）的聊天記錄截圖6張。3月19日簡訊往來內容：對方勸其不要做傻事；其回復：交房租都無錢、費了很大努力才有機會、曉得安全第一、如沒意外一周找得到幾萬塊錢，如有事你帶好娃兒，千萬不能第二人曉得，只有走一兩趟險路。對方：你們做那個的，警方是都有內勤的，他們都曉得。3月20日下午3:50發出：給我轉1000元，加油沒錢了，現在外地，兩三天過來就有錢了；3月20日下午9:18發出：出事了。（2）與手機號為18728270778（手機上存名「小卓」）的聊天記錄截圖1張。3月20日發出：我和紅哥還有超一起下來的，紅哥明天要回成都，其他的不用擔心。（3）該手機支付寶賬號為13678111188（賬戶名為「興瓊」）的手機截圖1張。該手機支付寶賬號為13678111188（手機上存名「林」）與598***@qq.com的交易記錄截圖2張，內容顯示：對方已收到轉賬9000元。（4）提取其與「紅牌樓」的聊天記錄截圖13張(稱對方為「紅哥」)。內容為，發出：楊某某在到處找我，不敢回來，我問你有樹子沒；對方回：有…。發出：我要10條，東西怎麼樣；對方回：給你說了沒有問題…。發出：…我找你是打算找你合作，因為我不懂這行；對方回：姐你安排好了給我說嘛…我當然希望能和你合作。發出：我一個朋友找我合作，他出技術和工具，我出樹；對方：…你覺得你朋友信得過不，你們一起合作。連續發出：…信得過，技術肯定沒有任何問題；他說如果他出技術，就在3成，我7成，如果我出樹，他出材料，55分；我主要是搞不懂，所以找你，你我合作也行，我找你買數（樹）也可以。10.提取（卓林手機）筆錄及照片，證實偵查人員於2016年6月21日，在見證人楊某某的見證下，對扣押的卓林手機號為18728270778的手機進行信息提取。其賬號598***@qq.com（名字為「林」）支付寶，與支付寶賬號為136***1188（賬號名「興瓊」），收取對方轉賬9000元。11.提取（伍興瓊手機）筆錄及照片，證實2016年8月21日偵查人員在見證人屈某某見證下，提取伍興瓊金色蘋果6手機（13678111188）及三星手機（13678111188）的信息。在蘋果6手機上截圖1張，與手機13076087596（楊某某手機）截圖1張，與手機13008118318（馮秀全手機）截圖3張；其三星手機上存「冰冰」電話號碼截圖1張。其中圖片顯示：（1）對方號碼13702869064於3月20日下午發來簡訊「你們在哪裡」。（2）對方號碼13076087596於3月16日簡訊來往，向對方發出「某某我背心腫得多高…你怎麼心就那麼狠？…」。（3）對方號碼13008118318簡訊來往。3月20日向對方發出「哥材料他喊人喊車拉下去了，我們兩個車子裝不到」；對方回「我等你的電話就出門」，相繼發出「我出發了，從龍橋剛把超兒接到…我們大概20分鐘到五塊石。」、「哥，你那邊找得到兩副車牌不？我們晚上到那邊，我想上兩副假牌照！」。（4）手機上存「冰冰」電話號碼為13702869064，於3月19日下午5點過簡訊來往。對方發來「過來耍下嘛，小料到底怎麼出」；向對方發出「你出小料」、「你一半」。12.手機機主信息及話單，分別證實：（1）伍興瓊手機號18380303118與18728270778手機號（卓林）在2016年3月3日14時03分，伍興瓊主叫卓林，之後至同月20日，二人有聯繫情況。其中3月17日有8次通話，最後一次通話在2016年3月20日16：08。伍興瓊18380303118的手機號與卓林18728270778的手機號通話，卓林的通話地址是成都。（2）伍興瓊手機號18380303118與18702869064手機號（卓林）在2016年3月18日23：58分開始，之後二人有18次通話。其中3月20日14：05分至21時13分，有16次通話，18702869064手機號通話地點，在14:32分在成都，17:55分主叫18380303118起有12次通話及地點均在資陽，最後三次通話是卓林主叫伍興瓊。（3）伍興瓊手機號13678111188與18702869064的手機號（卓林），在2016年3月19日17時25分開始，至3月20日14時19分，共有10次聯繫。（4）伍興瓊手機號13678111188與13008118318手機號（馮秀全）2016年2月16日有聯繫；3月20日13:39-14:04通話4次。（5）伍興瓊手機號18380303118與13008118318手機號（馮秀全）在3月17日18:51起當日通話5次；3月19日14:44-15:31通話3次；3月20日14:02-19:36通話6次。3月20日13008118318的手機號通話地點18:00在成都、19:36在資陽。（6）18702869064手機號（卓林），3月20日19時36分撥打110報警電話；20時35分再次撥打110報警電話。18728270778的手機號（卓林）與13996007544的手機號（卓林供「殷哥」）有頻繁聯繫。對方的通話地址多在重慶。20日當天13996007544的手機號的通話地址也在重慶。13.證人楊某某證言，證實他與伍興瓊是情人關係。3月20日晚他和余某駕車在樂至攔下伍興瓊的車時，黃超在伍興瓊車上，馮秀全和伍興瓊在通話。當時他走到車子邊問伍興瓊：「你們做這些生意（指製造毒品）現在還有把我撇開嗦」，意思是他們三個人現在製造毒品撇開他。黃超知道他與伍的關係，他以為伍和黃有啥關係，就叫黃下車，他坐到伍的車副駕駛位，就打了伍兩巴掌，老婆余某也上車打了伍幾巴掌還罵了伍，余蘭下車將我們的車開走了。他見伍手機亮起還在通話，他喂了一聲，對方說是紅哥，叫他冷靜點，有啥後面再說。他下車問黃超，伍怎麼會與紅哥通話，黃超說紅哥就在附近。他剛上車問伍，這時警車來了，黃超也不見了。他和伍興瓊一起，並叫警察開車回派出所了。對尿液檢測呈陽性沒有異議，因為他幾天前在成都伍興瓊開的房間里，和伍興瓊、黃超一起吸食了冰毒。知道一條麻黃素是一公斤，麻黃素是用來製造毒品的。他沒有黃超、小卓、紅哥的聯繫方式。借過伍興瓊的錢但全部還了。2016年二三月因為感情的事，他打過伍興瓊。14.證人余某證言，證實了楊某某攔停伍興瓊車的經過，與楊小龍證實一致。15.證人鍾某證言，證實他與妻伍興瓊從2015年3月起分居，很少聯繫，他發現伍興瓊吸冰毒。2016年3月19日，伍興瓊通過手機簡訊與他聯繫過。大概內容，她準備出去談次業務，一星期左右回來，就可以掙到好幾萬。3月20日晚上9點多，伍興瓊發來一條簡訊「出事了」。他打電話問什麼事，伍說和朋友來樂至談一個業務，談成可以分幾萬元，現被派出所逮到了。伍興瓊要吸毒和吸毒人員來往較多。16.卓林於2016年6月8日、7月25日的供述、辨認筆錄，證實伍興瓊打款要他幫忙買小料（制毒輔料）。聯繫成都那邊賣小材料的，買了兩件氫氧化鈉、兩件紅磷、五件碘、兩桶五千毫升的乙醇。2016年3月20日下午，伍興瓊通過其支付寶賬號向他轉賬9000元讓他買小材料。對方賬號名叫興瓊。當天伍興瓊給他發簡訊說她和「紅哥」（馮秀全）、「超兒」（黃超）一起來樂至，他就過去接她。他在新縣醫院剛接到他們就遇到楊某某，他看到楊某某與伍興瓊發生糾紛，伍興瓊給他打電話說她車上有「樹子」，意思是喊他把楊某某弄走，免得出事。他就報警說一黑一白兩車追逐，好像在打架。後他在ＸＸ廣場周圍找，在轉盤郵政儲蓄外面找到，見楊某某情緒特別激動，超兒已下車，他怕事情鬧大，又因伍車上有「樹子」，他就拉楊某某並勸有事好好說。楊喊他不要管，他沒法就到旁邊去報警說剛才那兩輛車在轉盤郵政的位置。後在旁邊看，一會兒警察就來了。因伍興瓊是來樂至找他聯繫「殷哥」制毒的，但楊某某碰到了，怕把事情鬧大而牽扯他，當時「殷哥」又回重慶了，伍拿起麻黃素，他又制不出來冰毒，所以報警。平時喊伍興瓊為雪姐，他的電話18728270778。他支付寶轉賬記錄在手機上，手機被扣押了，支付寶賬號是18728270778手機號。伍興瓊車上的麻黃鹼是她在「紅哥」那裡拿的，因伍興瓊和「紅哥」一起來樂至，「紅哥」是在成都批發麻黃素的。伍興瓊找他制毒是因為伍興瓊當時比較缺錢。「殷哥」電話是13996007544。伍興瓊沒有「殷哥」聯繫方式，必須通過他聯繫。3月20日是他使用電話18702869064報警。該號是伍興瓊在成都給他的，只聯繫過伍興瓊和110。3月20日伍發簡訊，她、超兒、紅哥一起從成都下來了。伍興瓊到樂至後，他先是接到了，但後伍興瓊與楊某某鬧起，兩個車追，他沒追到，打電話問伍興瓊怎麼個情況，伍說車子被楊某某攔起，她車子上有「樹子」，就掛了電話。他沒看見任何人開過伍車子後備箱。伍興瓊提議合夥做冰毒生意。談論分成的事情是在成都說的，「紅哥」和他、「殷哥」各代表一方，伍興瓊起中間作用，分別分得五成，雙方分別分一些給伍興瓊，基本是五分之一左右。伍興瓊說過提供一桶麻黃素25公斤，大約值十三四萬元。他妻子3月在伍興瓊店子上買過兩個手機，給了現錢，沒欠賬。2月伍興瓊、楊某某來找過他耍。2016年3月15日，有他及妻、伍興瓊、黃超及哥等一起在彭州吸過毒。卓林對伍興瓊進行了辨認。17.伍興瓊入所體檢表複印件，證實伍興瓊體檢情況正常，在皮膚一項中檢查出左腕部、右膝部有疤痕。18.原審被告人伍興瓊於2016年3月22日供述，3月17日、19日，她、黃超、「紅哥」商定，「紅哥」出「樹子」，由她和黃超安排技師和輔料、制毒地點，五五分成。具體分成除去原料的成本，馮秀全佔一半，她、黃超、技師三人佔一半，三人怎麼分沒有商量。制毒地點在樂至附件一個山上。技師她也沒見過，黃超認識，黃超安排技師準備好除麻黃素外的原料和工具在樂至等他們。20號她和黃超開她的川A1GZ11帕薩特車去到成都五塊石附近一小區一樓找的「紅哥」，「紅哥」拿了用蛇皮口袋裝的「樹子」出來，當時她不曉得「紅哥」把「樹子」放在她帕薩特車上，在樂至被警察搜車才發現的。「紅哥」下樓後先把「樹子」放在他的電瓶車上，她沒看到，但她車鑰匙在「紅哥」手上，她覺得是「紅哥」把樹子放在她車上的。這些「樹子」值13萬元，「樹子」就是麻黃素，是用來制毒的主材料。「紅哥」說過一桶是25條，警察稱量是25千克。到樂至制毒想掙點錢，最近經濟有點緊張。「紅哥」外號紅牌樓，電話13008118318。黃超外號超兒，電話13219032165。她臨走時還準備了一副假牌照，她開自己的川A1GZ11帕薩特車，「紅哥」開的是一輛白色海馬車，兩個車從成都出發，準備到樂至黃超說的地方去制毒。他們到樂至時，楊某某的車在樂至一廣場附近將她的車堵住，發生爭執，警察到現場後將二人帶回派出所，之後在她帕薩特汽車的後備箱中搜出一袋「樹子」。在3月初，她通過支付寶問「紅哥」有沒有十條「樹子」，「馮哥」說有。黃超說他都安排樂至的技師準備好了，我們帶麻黃素到樂至就行。二審法庭上供述，其要吸食冰毒，通過楊某某認識卓林、馮秀全、黃超。到樂至是找冰冰收賬，其打給卓林錢買了9000元的制毒輔料，但其沒參與制毒。買制毒輔料，是為賣給馮秀全；車上麻黃鹼不是她的，看到余蘭、黃超把楊某某車上的東西放到她車上；馮秀全和老馬商量制毒後，他們聯繫不到輔料，她聯繫了卓林；三人下來是為了拿輔料。3月19日下午她到黃超家中商量好到樂至去，後到馮秀全家中，黃超開的她的車，後停在馮秀全家小區停車場，車鑰匙在黃超手上。馮秀全是賣樹子的。去樂至收賬，還有去找卓林拿輔料，她讓馮秀全拿假牌照，一起去樂至拉輔料。以前沒供述過余蘭、黃超把楊某某車上的東西放到她車上，是因害怕楊某某。此外，二審庭審中，檢察員出示了下列證據：1.樂至縣公安局城北派出所李某某、楊某於2017年4月19日出具情況說明，證實本案處警過程；在當晚搜查車輛過程中，民警對全程進行了錄像；次日民警帶領伍興瓊到相關場所進行了稱量及指認；在提取相關電子數據時使用的手機截圖等原始方法，當事人伍興瓊拒絕簽名。2.原審被告人伍興瓊於2017年3月3日供述，2016年3月楊某某、余某夫妻來樂至找過卓林，在樂至一個山坡上制了冰毒。並檢舉楊某某製造毒品並販賣經過。3.楊某某於2017年3月6日證言，證實他在3月1日至19日期間，沒有到過樂至，老婆余某也沒來過。對於為什麼余某有三次旅店入住記錄，稱因余某的身份證在2016年過年前就掉了。不認識卓林，只認識叫小卓的人。4.余某於2017年3月6日證言，與楊某某證言一致。5.卓林於2017年3月12日證言，證實他2016年3月與楊某某有聯繫，在3月20日前，楊某某與老婆一起來樂至，他請吃了飯後分開了。他沒有與楊某某在樂至製造過毒品。根據本案查明的事實、證據，針對上訴人伍興瓊提出的上訴理由及辯護人的辯護意見，本院綜合評判如下：（一）關於本案事實認定。1.伍興瓊及其辯護人提出原判認定事實不清、證據不足，對證據存在合理懷疑；辯護人提出簡訊內容與實際事實有差異，伍興瓊有犯意表示，並沒有客觀現實威脅，不能作主觀故意認定；車上查獲的麻黃鹼與伍興瓊沒有關聯性，缺乏證據鏈條。經查收集在案的證據證實，（1）在伍興瓊車上搜查出麻黃鹼及稱量24.94公斤。伍興瓊因與楊某某個人情感發生糾紛後，卓林在案發當天20：35分第二次報警後，伍興瓊、楊某某被帶至樂至縣公安局城北派出所，在當晚22時許即在伍興瓊的車上查獲麻黃鹼，有同步錄音錄相為證。（2）有伍興瓊的手機簡訊、手機通話記錄、支付寶轉賬等客觀證據。雖然伍興瓊對其在3月22日的兩次供述提出辯解，但是伍興瓊所供述其參與本案的主要情節，與在3月22日之後偵查機關相繼查證的其使用過的手機簡訊、通話記錄、其支付寶轉賬等客觀證據印證；車輛信息記錄及伍興瓊發給卓林的簡訊，可印證伍興瓊等人案發當天駕兩輛車到樂至縣。（3）證人楊某某證言、卓林的供述，可以證實黃超、「紅哥」與伍興瓊同行；特別是卓林的供述能印證伍興瓊轉賬9000元給他，讓其幫伍興瓊購買制毒輔料的情節。（4）伍興瓊在二審庭審中亦供述其轉賬9000元給卓林幫買制毒輔料的情節。故在案證據，足以認定二審查明的基本事實。因此，對上述辯解、辯護意見，不予採納。2.關於原判認定「2016年3月中旬左右，被告人伍興瓊與馮秀全（綽號紅哥，在逃）、卓林（綽號小卓，另案）、「殷哥」（在逃）等經商議一起製造毒品，伍興瓊聯繫馮秀全提供製毒原料麻黃鹼，卓林等聯繫制毒技師「殷哥」在樂至縣製造冰毒，並商議製造出成品冰毒後分賬比例。」中，對於共同商議情節缺乏證據支撐。關於商議制毒，除伍興瓊供述外，並沒有其與馮秀全、卓林、「殷哥」共同商議的證據。伍興瓊及其辯護人相應的辯護意見，予以採納。3.關於伍興瓊在二審庭審中供述看到余蘭、黃超把楊某某車上的東西放到她車上；以前沒供述過此情節是因害怕楊某某。經查，伍興瓊到案後至一審期間，從未供述過上述情節；收集在案證據證實，卓林供述其沒看見任何人開過伍興瓊車子後備箱；公安機關民警對本案接報警後，趕至現場將伍興瓊、楊某某帶回派出所，並由民警駕駛伍興瓊的車至派出所；當晚十時許即在伍興瓊的車上查獲麻黃鹼；與伍興瓊同行的車輛及人員，已逃離現場。故伍興瓊在二審庭審中供述看到余某、黃超把楊某某車上的東西放到她車上，本案無任何證據印證，不予採納。（二）關於辯護人提出伍興瓊未提供原材料，也未提供技術，更沒提供製毒場所，屬共犯中的從犯。經查本案證據，由於共同犯罪參與人在逃，對誰提出製造毒品犯意，誰出資購買麻黃鹼，如何具體分工及分成，有待進一步查證，故原判根據在案證據對本案未劃分主犯、從犯，並無不當。因此，對上述辯解、辯護意見，不予採納。（三）關於辯護人提出伍興瓊的行為構成非法買賣制毒物品罪。經查，在案證據中並無非法買賣麻黃鹼的相關證據，不能證明伍興瓊有參與非法買賣制毒物品的行為，對該辯護意見不予採納。（四）關於伍興瓊的車子是否應沒收。從本案查證的證據，涉本案的麻黃鹼不是伍興瓊提供，是由他人提供的，伍興瓊並不是麻黃鹼的持有者、控制者，故綜合考慮，可對伍興瓊的車輛，不予沒收。本院認為，上訴人（原審被告人）伍興瓊以牟利為目的欲夥同他人製造毒品，其出資叫他人購買製造毒品輔料，夥同他人備好製造毒品原材料麻黃鹼，伍興瓊等人從成都駕車到達本市樂至縣後被查獲，其行為已構成製造毒品罪，且系共同犯罪。伍興瓊等人雖已準備製造毒品原材料麻黃鹼並從異地到達本市樂至縣境內，但其並未開始著手製造毒品，是犯罪預備，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰。伍興瓊的辯護人相應的辯護意見，予以採納。伍興瓊在二審期間，檢舉他人涉嫌製造、販賣毒品的事實，經查不實，其不構成立功。對出庭檢察員發表的一審認定系犯罪未遂不當，應系犯罪預備，依法可以比照既遂從輕、減輕處罰，建議二審依法糾正的意見，予以支持。綜上，根據本案的犯罪事實、犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度，對伍興瓊予以減輕處罰。原判認定部分事實有誤，本院查清事實後依法改判。原判審理程序合法。依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第二款第（一）項、第二十二條、第二十五條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條和《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（三）項之規定，判決如下：一、撤銷四川省樂至縣人民法院（2016）川2022刑初148號刑事判決；二、上訴人（原審被告人）伍興瓊犯製造毒品罪，判處有期徒刑六年，並處罰金二萬元；（刑期從判決執行之日起計算，判決執行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2016年3月20日起至2022年3月19日止。罰金限於判決生效後十日內繳納。）三、對扣押在案的24.94公斤麻黃鹼一袋、伍興瓊的白色三星NOTE4手機一部、金色蘋果6手機一部，予以沒收。本判決為終審判決。審判長　　龔瓊審判員　　王丁審判員　　唐健二〇一七年六月十六日書記員　　段然
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