商法的私法性質與私法公法化

董欽中南財經政法大學上傳時間:2007-2-1瀏覽次數:10049字體大小：大中小關鍵詞: 商法/公法/私法/強行性規範/私法自治/平等主體內容提要: 商法在本質上具有私法屬性，與民法一同構築了完整的私法體系。在近代法律向現代法律的轉型中，私法的本位發生了變化，由原來單純的個人本位轉化為兼顧社會本位，國家加強對私權的干預，私法出現公法化趨勢。商法也不例外，商法公法化賦與了商法公法色彩，大量公法性規範注入商法。但是商法的私法性質並未因私法公法化而改變。一、商法的性質商法處誕生之日起就具有私法的性質，它最初是由商人內部的規約、習慣集合而成，是商人習慣法。商法是調整獨立商人階層間的商事交易的規則，是商事交易法。商法的起源以及它的內在特徵都決定了他的私法屬性。在大陸法系國家，商法各民法一同被視為私法，是私法的兩大部門法，公法則主要包括憲法、刑法、行政法和各種訴訟法等等。義大利法學家米拉格得亞指出：「私法分為民法和商法，商法為私法的一種形式，私法的義務與權利有適當的關聯，因為它的關係包納自個人意志而得與集體目的和諧的特殊目的和手段。」論商法的私法性質就不得不首先提及公私法的劃分。早在古羅馬時期就對公私法的劃分有所涉及，烏爾比安首次提出公法與私法的劃分，認為公法是與國家利益有關的法律，私法是調整個人利益的法律。其後，在查士丁尼組織編纂的《法學階梯》第一卷，第一篇，第四段寫明「法律學習分為兩部分，即公法與私法。公法涉及羅馬帝國的政體，私法則涉及個人利益。」對這種劃分作了確認雖然對於公法私法的劃分始終不能確定一個嚴格的標準，但是自古羅馬至今公私法和劃分在大陸法系國家仍不失為一種基本的法律分類方法。大陸法系國家普遍認為，公法調整國家或公共利益，它的一方主體應當是國家，與另一方主體一般是不平等的隸屬或服從關係，公法否定私法自治，多以強制性規範為主。「在公法關係中，國家作為公共利益的代表（或作為君主權力的繼承者），他是一方當事人，但具有高於其他任何個人的權威。」但私法則是調整私人利益關係的法律規範，以任意性規範居多，弘揚私法自治，以自治為其最高原則和精髓所在。在私法關係中，當事人彼此平等，「可由自身意思自由的成為與自己有關的私法關係的立法者」。公法與私法的調整範圍、調整機制與其所維護的利益存在本質的區別。在以公法私法分類的法律中，商法的定位應當是私的，它的本質是私法，下文主要從三個方面進行論述。（一）商法源於私法，為調解商事交易產生一般認為真正現代意義上的商法起源於中世紀地中海沿岸的商業城市和海上貿易。11、12世紀農業生產迅速發展，商品貿易在歐洲逐漸繁榮起來，與此相伴城市的規模和數量急劇的增大和增加，商人作為一個獨立的階層開始出現，他們專門從事商事交易，商法是為了適應商人階級商事交易的需要應運而生的。在中世紀以前，甚至是在古羅馬時期，商事交易的調整主要依靠民法規則，羅馬法中關於民事主體、契約等諸概念被應用於商事活動中，「商業契約和非商業契約之間沒有作出任何自覺的區分，所有的契約都被當作民事契約」，由民法來調整，「在羅馬法範圍內並不需要特別的商法」。但中世紀隨著商業的急劇繁榮，商事交易規模範圍的擴大，傳統的民法規則也不能再度滿足對商事交易所需要迅捷性、安全性、營利性的保障，而在商人之間依習慣或約定，久而久之形成了商人習慣法，此乃商法的雛形。近代，歐洲各國紛紛開始將商法成文化，這實際上主要是對中世紀以來長期形成的商人習慣法予以確認。從商法的起源上看，商法自誕生之初就是為了調解商事交易而產生的，規定商事身份、商人資格的取得要件，商事交易中涉及的商事保險、票據、代理、運輸等制度均是為了保障交易順利進行。從此意義上講，商法是私法。從商法與民法的關係上，商法的誕生晚於民法，商法的內容有很多可以尋源於民法，商法規範調整的範圍窄於民法，它僅僅適用於民事主體中從事商事經營活動的那一部分。商法與民法的關係有學者稱之為「同源同質」卻又「同源異體」，無論民商分立和民商合一的體制下，都不可否認商法具有相對獨立性，它的內容並不能被民法所完全包容，因此它是一個獨立的法律部門，但是同時我們也不能完全割斷商法與民法之間存在的千絲萬縷的聯繫。在某種程度上講，商法是民法的特別規定和具體化的運用。很多人都認同「民法是普通法或基本法，商法是特別法；民法是抽象化的法律表現，商法是具體化的法律表現。」具體論證如民事所有權制度是商法交易中財產的一般規定，在商事交易中商品的讓渡實際上就是所有所的轉移，在票據法、保險法、破產法中都無不適用所有權的基本規定。商事物權制度是商事交易財產的特別規定。票據權利、企業所有權、股權等都是不同於一般民事物權，涉及到商事物權的特別規定。又如民事主體制度是商主體的一般規定，商主體制度則是民事主體制度的特別規定；公司的權利能力和行為能力、公司的經營範圍等都是不同於一般民事主體、涉及到商主體的特別規定，但實際上是法人制度的具體化。民法中的債權制度是關於商事交易活動的一般規定，商事票據制度，保險法中保險合同的規定都是債權制度的具體運用。民法商法都涉及私人之間的關係，著眼於保護私人利益，二者都是以調整平等主體間關係的法律規範為主構成的法律，民法和商法統屬於私法。（二）商法的自治性突顯商法的私法本質私法自治是私法的根本特徵，私法自治指在私法領域當事人在不違背法律和社會公共利益的情況下得以自己的自由意志，以意思表示的形式創設法律關係，從而達到其所預期的法律效果，法律尊重當事人的意思表示承認該意思表示引起的法律效果並不任意干預。「協議即法律」當事人可以依協議自己創設法律。商法注重維持私法中傳統的「意思自治原則」。商法所調整的商事活動實質上就是商事交易。商事契約實際上就是契約雙方當事人為追求己身利益而與他從簽訂的旨在發生法律效力的協議。如一般民事契約一樣，商事契約也貫徹了契約自由原則，即在商事交易中充分實現當事人的意思自治，在市場經濟體制下，交易主體享有交易的自由，對於交易夥伴，交易的內容都依自己的意志選擇確定。如果說商法主體是民法在特定領域的具體化，那麼商事契約就是民事契約在商事爭議領域中的具體體現，它同民事契約一樣，毫無掩飾地體現了私法對當事人意思自治的認同和鼓勵，商事契約充分體現了商法的自治性。在私法中，每一個人都被假定為一個理性的經濟人，他們都是自己最佳利益的判斷者和實現者。商法的最高價值在於效益，在效益之外兼顧公平及其他價值。不可否認商行為營利性的特徵，商主體參加經營活動的目的就是追求利益，商法是「為那些精於識別自己的利益而毫無顧忌追求自身利益的極端怎麼和聰明的人設計的」，主旨在於調節和保護商行為主體的財產利益。商主體為實現自身的利益就當然需要自己意思的自治性，因為唯有他們自身意思的體現才有可能極大程度的實現他們所希求的利益。商法因此必須是自治的，體現商主體的利益。在市場經濟中，商主體是典型的或重要的經濟主體。市場經濟是以市場為中心進行資源配置的經濟，是一種自由競爭的經濟。經濟主體必須是獨立的、自由的，他們都能夠真正成為自己利益的判斷者和追求者，在市場的調節下自由追求自己的合法利益。市場經濟條件下，商主體的意思自治下是它們參與經濟活動追求自己利益的基本前提。商法在其主旨和功能上都決定了其具有相當大程度上的自治性，這些都是其私法性質的有力證明。（三）商事活動主體的平等性，體現了商法的私法性質私法是調整平等主體間利益關係的法律，與公法中主體間的命令服從等不平等關係不同，私法主體是平等的。它強調剔除了身份、財產性質等不同的因素而抽象成平等的獨立人格，無論是法人、自然人還是其他組織在商法中均處於平等地位。私法主體地位的平等是他們獨立實行意思自由的前提，私法自治首先要依賴於主體間的平等，一方不能夠強制另一方，從而體現各方的意志。商法所調整的商事法律關係是在法律上處於平等地位的主體之間的關係。在商事交易中，主體地位平等，任何一方不得享有法律上高於另一方的特權。只有地位平等才能保證交易勞動勞動順利公平地進行，這是現貨商品經濟客觀規律的反映。「商法是商品經濟高度發展的必然產物，商事交易最初最基本的內容就是商品交換。」「商品是天生的平等派」「交換，確立了主體間的全面」商主體間的平等地位是商品經濟的客觀要求，商事法律關係中，依照法律規定參與商事法律關係能夠以自己的名義從事商行為、享有權利和承擔義務的組織或個人在法律上都是平等的。二、私法公法化及其具體體現--商法公法化私法公法化是私法自近代向現代轉變過程中出現的一種趨勢，私法公法化有其經濟和社會原因。私法自治實為尊崇私法主體的意思自治。只有在私法主體之間存在平等性和互換性的時候，私法中的意思自治才能天然的導致私法中的公平、正義。雙方當事人可以平等協商，對自身與對方的權利義務關係作出衡量，最終在其認為合理的情況下締結協議，這其中是完全的自由意思的選擇，不存在任何一方或來自他方的強制。如果一旦在雙方主體之間的這種平等互換關係因雙方實力、地位的改變而喪失時，意思自治就不再必然導致平等的後果。因為如果在雙方強弱不等的交易中，不可避免地存在強勢方單方意志占絕對優勢，而弱勢方則迫於情勢「自願」地妥協與讓步，實質正義實際上已經受到損害。此時產生的是意思自治掩飾下的堂而皇之的「不正義」。自十九世紀末到二十世紀以來，隨著經濟發展，資本主義由自由競爭階段轉入壟斷資本主義時期，越來越多的社會財富日益向少數的大公司集中，隨著經濟來料力量的膨脹，大公司決定著市場最重要的商品各服務的大批量和數量，左右著重要產品市場、服務市場和資本市場的變化。自由競爭的經濟秩序，遭受了嚴重的破壞。在近代私法形式平等原則的掩蓋下，由於大小企業、勞工與僱主間力量的不平衡的加劇，他們之間演化為不平等的交易雙方，實質正義受到嚴重侵害，勞資衝突尖銳、消費者運動此起彼伏，社會矛盾鬥爭激烈。近代私法對於私法自治、個人主義、自由主義的極度放任，它把私法中的人抽掉各種能力與財產的差異，抽象為一個平等的人實現了形式意義上的平等，視其為絕對自由的人，認為他們在私人領域可完全依自由意志任意行為，政府和其他個人不利干預。在這種私法秩序中，國家只是消極的守夜人的角色，以極少的干預保衛這種自治。由此導致極致，就是「近代私法無視於階級間的剝削，所得分配的惡化，也不管企業家的精明和消費者的無知，像一個不食人間煙火、蒙住雙目的女祌，反現實的種種不平等，都放在同一個抽象的天平上」，「這裡誕生的是19世紀資本主義或市場社會的悲劇」。為了改變這種危機的狀況，國家不得不由過去的對經濟的自由放任轉為積極干預，體現在私法領域中就是私法強製成分的增多，即私法的公法化趨勢。私法從原來對個人本位的極度尊崇轉向兼顧社會本位，注重個人利益與社會公共利益的和諧共存。私法公法化從本質上講，就是意思自治與實質正義之間的平衡與調節。對私法的干預在商事領域顯得尤為迫切。由於商行為的營利性和商主體唯利是圖的個性特徵，商法中最易產生意思自治的混用以追求過度的經濟利益。一般來講個體的利益與社會的公共利益是一致的，個體在合法限度內最大程度的追求自己的利益，總體上講就可以促進經濟社會的發展，促進公共利益的實現。但社會公共利益畢竟是一種具有更廣泛內容、涵蓋更多的利益，在與單個人的利益相比之時，它可以視作其他若干人利益的集合，商法中，競爭性的行為很多，商主體營利、利己的追求使得其自控、自我調節能為有限，如若過分依賴私法自治，很容易損害到他人和社會的公共利益。商法公法化是私法公法化的典型表現形式。私法公法化在很大程度上表現在商法領域，即商事立法中越來越多地體現政府經濟職權色彩和干預意志、調節個人與政府社會間的經濟關係，維護社會公共利益的內容，這些內容體現了公法的明顯屬性。商法開始調整國家與商主體間的特定法律關係，在原有的平權關係基礎上加入了對不平權關係的調整，在私法規範中注入了公法性規範商法的強制性增強了。筆者認為，商法的公法化就是由商法中的強制性規範體現出來的。強制性規範指命令當事人應為一定行為或不得為一定行為之規範，「任意性和強制性規範的區分標準是當事人意思自治是否可以排斥和變更法律的適用」在任意性規範中當事人可以在法律規定的範圍內自由做出約定，並依法產生法律效力，強行性規範則與此截然不同。商法的強行法性具體體現如下：在商主體法中，一般均貫徹商主體法定原則。法律規定了商主體的類型，不同商主體設立所需條件以及商事登記的具體程序。「從事商業交易的當事人，如果要藉助組織形式，就必須選擇法定的商主體形式進行，一旦選擇了某個組織形式，他就必須履行法律對該類組織在設立、運行等方面的要求」。商事登記是國家利用公權對私權進行干預最突出的表現，這也是作為私法的商法中公法性最明顯最直觀的表現。對於商主體的消滅的事由、程序法律也有規定，如商合夥的解散、企業法人的破產。此外，除對主體資格的得喪作規定之外，商法也規制商事組織的內部組織規則，外部關係規則。其典型為公司法，對公司章程的法定記載事項法律有明確規定，對於商業帳簿也有規定。在商行為法中，強制性規範更為廣泛。這此規範主要包括兩大類：一是體現國家對經濟活動的一般性管理的強制規範，比如消費者保護、環境保護、產業管理，所有商行為都必須遵守，一是國家對證券票據、保險、信託、銀行業務、海商等特殊商行為進行管理的強制性規範，諸如票據行為必須貫徹要式主義原則，而法律對證券交易過程、交易內容上有信息披露、強制性收購、交易風險等方面有大量的強制性要求。在商事交易活動引發的責任方面，商法中除了規定有私法上的責任之外，還增加了對行政責任、刑事責任承擔的規定。如票據法中對簽發空頭支票的刑事處罰處罰條款，證券交易中對證券欺詐犯罪的規定。商法中之所以具有強制性並非全部因為國家干預，商法本身的技術性。交易安全效率的要求也使其存有強制性規範。但是隨著國家對私權的干預在傳統商法領域中體現為刑法、社會法等與經濟活動相關的公法規範的輸入。這些公法性規範均為強行性的。三、私法公法化並未改變商法的私法性質商法公法化趨勢並未導致商法性質由私向公的徹底轉變，強制性或公法性規範的增多只能是商法在其私法本質之外兼具了公法屬性，但其本質是私法這一根本屬性並沒有發生變化。商法的公法化是融在私法公法化這一統一的趨勢中產生、發展起來的，私法公法化只是一個公私法相互滲透的趨勢，並不必然導致私法的消亡。許多普通法系法學家認為公私法的劃分「既不準確也無必要，而令人茫然」，在公法的發展一日千里之時，也滲入私法中，於是有些學者認為「對於一種社會的法律秩序來說，私法只應當被認為是一個僅具有暫時性的且日益縮小的個人能動領域，它暫時還殘存於無所不涉的公法領域當中。」但是在大陸法系國家，公私法的滲透在公法、私法之外產生了社會法，公、私法兩大部門的劃分還是有著很大的重要性，兩者之間的界限依然比較清楚，大量的具體問題或當事人的利益仍然可以毫不費力地歸入公法或私法範疇中去。公私法尤存，私法公法化不會導致私法向公法性質的完全轉化，私法仍以其大量的私法自治形態存續。如前所述，私法公法化是在私法自治與實質正義之間經過比較而價值選擇問題。以給予私法自治一定的限制與干預確保實質正義的實現。實質正義本身，卻又可以解釋為社會利益，乃是集合了的私法利益，私法仍以調整私人的利益為己任。由此可知，商法也並不因其公法化趨勢喪失其私法本質。具體說來，商法是自治性與強制性的統一。私法自治是為了實現當事人的個人利益，國家強制旨在平衡個人利益與社會公共或他人之間的利益，它的目的在於從總體上實現整體社會利益的均衡，實質上這又表現為個體利益的集合。商法的強制性在宏觀上講仍是為了保障商主體私利的更好實現，只是與單個的商主體的著眼點不同。商法中的強制並未改變自治，在絕對無限制的自由是不存在，「當事人的意思自由只是在國家設定的高低不同的柵欄中流動，私法自治的領域，事實上自治中充滿了各種國家強制。」表面上和任意性規範對立的強制性規範，實際上是在強制性上顯著不同，就其功能而言，則在大多數情形下只是從另一個角度去支撐私法自治的遊戲規則，像籃球規則一樣，告訴你何時由誰取得發球權，何時必須在邊線發球，規則的目的在於讓所有球員都能把投、跑、跳、傳的體能技巧發揮到極致，而惟一不變的精神就是公平。足以見得這些強制性規範並不與私法自治絕對抵制，它們在最終目的上仍是為了建立和維護私法秩序，在商法中則是為商事交易提供安全的保障，他們始終處於為私法制度服務的從屬地位，強制性規範的存在並不能改變商法的私法屬性。商法中的私法性規範仍佔主導地位，公法性規範居從屬地位。公法與私法的相互滲透，也表明私法中調整方法的增多，不單用私法手段調整也加入了刑法、行政法等公法的方式，這對於私權的保障有萬利而無一弊。商法也必將在其公法化中尋求到調整商事法律關係的更佳途徑。私法公法化或具體說商法公法化只不過是對屬傳統私法範疇的商法之中出現的強制性法律規範這一現象的歸納和概括，商法的私法性質並不會因此而改變。注釋:1.轉引自劉凱湘，《論商法的性質、依據與特徵》，載《現代法學》1997.52.轉引自[美]艾倫?沃森著，《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯。中國法制出版社2005年1月版，第200頁3.私法中的人--以民法財產法為中心》[日]星野英一著，王闖譯，載梁慧星主編《為權利而鬥爭》，中國法制出版社2000年10月版，第331頁。4.[德]拉德布魯赫，《法學導論》[M]，米健等譯，北京中國大百科全書出版社1997年版。5.覃有土、樊啟榮《私法社會化的源流》，載《私法研究》總第一卷，中國政法大學出版社，2002版，第123頁。6.[瑞士]托馬斯?弗萊納《人權是什麼》，中國社會科學出版社1999年版，第42頁，轉引自注釋6。7.劉凱湘《論商法的性質、依據與特徵》，載《現代法學》1997.5第32頁。8.胡小紅《論私法的強行性規範》，載《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2000.7第24卷第4期。9.曹興權《認真對待商法的強制性：多維視角的詮釋》，載《甘肅政法學院學報》2004（10）第18頁。10.同上注。11.[英]弗里德利希?哈耶克：《法律、立法和自由》（第1卷）中譯本，中國大百科全書出版社2000版，第222頁。12.[美]約翰?亨利?梅利曼：《大陸法系》顧培東、祿正平譯，法律出版社2004版，第102頁。13.蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》中國政法大學出版社2002版，第15-16頁。14.蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》中國政法大學出版社2002版，第17-18頁。出處:中國私法網
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