於同志：刑法為何需要案例解釋?

從犯罪構成要件理論的角度而論，「構成要件，作為事實過程的類型化，是記敘性的東西」。[1]雖然它大體上描述了一種犯罪的粗略輪廓，但類型的特徵又決定了它僅僅是對事物意義核心的一種凝結。並且由於「類型無法被定義，只能被描述」，[2]這時對類型意義核心的把握不可避免地帶有強烈的經驗性特徵。「在方法論上，與其說是靠邏輯演繹，毋寧說更是一種經驗歸納，也因而，它必須要從判例中汲取營養」。[3]所以，指導性案例在刑法適用解釋中不僅是不可或缺的，相較於抽象性司法解釋，還具有一定的優勢。

一、指導性案例與法官個案解釋權

既然先定的、靜態的抽象司法解釋不能充分地實現法律解釋的功能，無法有效地解決法律的模糊性、滯後性、不周延性和不和目的性等缺陷與不足，且有侵犯立法權之嫌，那麼就應當探索針對具體案件的個案解釋形式。

（一）法官個案解釋的現實性

雖然我國現行法律沒有明確賦予法官的個案解釋權，但如果認為法律必須經過解釋才能適用，法律適用過程實質上就是法律解釋過程，那麼，法官在個案中解釋法律的情況實難避免，客觀存在。法官的裁判活動由擺在案頭的一件件具體個案引起，具有不解釋即不能工作的被動性。從理論上講，「法律之所以需要解釋，主要原因就在於當成文法律面對複雜多變的具體案件時，它的意義可能是不清楚的，這就是說，不是法律本身需要法律解釋，而是法律實踐呼喚法律解釋」。[4]而法律實踐的直接適用和參與者就是法官，其責無旁貸地要擔負起解釋法律的職責。

法官在審理任何一個具體案件時，都需要對可能適用的某些法律規則的固有意義，這些規則與特定案件的關聯性，以及如何從規則中引申出公平合理的裁判等問題作出判斷，這個判斷過程實際上就是一個解釋法律的過程。菲利說：「如果沒有好的法官來實施，最有學術價值和崇高的法典也不會產生多大效果。但是，如果好的法官來實施，即使法典或法令不太完善也不要緊」。[5]可見，法官的個體解釋行為對具體法律適用而言，具有何等重要的意義！

事實上，只有通過法官在個案中解釋和適用法律，法律規則的一般正義才能轉變成個案的具體正義。所以，賦予法官個案解釋權，不僅是必要的，也是必須的。這一點在當代絕大多數西方國家是確定無疑的，法律適用解釋就是法官對法律的解釋，人們甚至認為，法律如果沒有法院和法官來詳細說明和解釋其真正含義和作用，就是一紙空文。[6]

例如，在英美法系國家，立法部門制定的成文法規則只有經過法官的解釋與運用才能真正被吸收進法律制度中，如果某一事項沒有判例，人們甚至認為關於這一事項沒有法律，即使這一事項可能有一些制定法規定。所以，根據法官個案解釋形成的判例來詮釋刑法構成了其刑法解釋的一個鮮明特徵。[7]

在大陸法系國家，儘管曾經「試圖對各種特殊而細微的實情開列出各種具體的、實際的解決方法，它的最終目的，是想有效地為法官提供一個完整的辦案依據，以便使法官在審理任何案件時都得心應手地引律據典，同時又禁止法官對法律作任何解釋」。[8]但「我們的時代已經不再由相信這一點」，因為「立法者難以預見到社會生活中湧現出來的大量錯綜複雜的、各種各樣的情況」，最終對法官解釋法律的行為還是予以承認。[9]

當然，無論人們是否承認法官對刑法的個案解釋權，它都是客觀存在的，不含有法官對法律進行個案解釋的判決幾乎是不存在的。由於法律實施是通過法官對法律的具體詮釋實現的，這決定了法律適用解釋在實質上更多地體現為一種辦案法官對個案的生動解釋，而不是與個案無關的其他機關或個人僅僅立足於刑法文本而作出的先定的、靜態的抽象解釋。換言之，刑法適用解釋的應然主體是法官個體，而非其他機關或個人。

（二）指導性案例的個案解釋性質

如果承認法官的個案解釋是當然的刑法解釋，是其適用解釋的應然形式，那麼，就應當允許指導性案例存在。因為指導性案例是法官適用法律裁判案件的結果，直觀地體現了法官的審判過程，也即個案解釋過程，是法官就具體案件對刑法進行解釋的生動載體。所以，指導性案例解釋，在實質上就是一種法官個案解釋。

法官引導案件事實與刑法規範對接的過程是一個能動的司法過程，其中滲透了法官的刑法理念、人生經歷、專業知識和法律智慧，其理解和適用刑法的水平是其學識、素質、人生觀的綜合體現，法官正是通過在個案中解釋和適用刑法來實現其負載的正義使命。在這一過程中，法官需要靈活地解釋和適用刑法，找尋法、情、理以及個人利益與社會利益的最佳結合點，並排除一般規則適用特定案件可能產生的不協調和非正義，以此來緩解和避免刑法的僵化性與封閉性。人們常說，刑法解釋的最終目的，是使刑法準確地適用於具體個案，而這一使命只有法官才能最終完成。所以，鼓勵法官在適用刑法過程中積極進行個案解釋，通過案件的裁判對法律作出了恰當而富有意義的解釋，其實是刑法解釋的題中應有之義。如果法官在法律沒有規定的情況下，能夠準確依據法律的基本原則、精神作出公正的裁判；在法律規定模糊不清的情況下，對法律作出清晰解釋的裁判；在法律規定有衝突的情況下，作出公允解釋的裁判等，這些裁判依照一定程序形成指導性案例，因其妥切地解釋了刑法，必將對其他法官今後理解和適用刑法，起到實際的「指導」作用。

不僅如此，指導性案例還是一種較有優勢的法律適用解釋形式，能夠有效地彌補或克服抽象司法解釋客觀存在的一些缺陷與不足：

1．特定案件只有進入審判程序並依法裁判後，才能依程序形成指導性案例。所以，指導性案例是事後的，而非先定的，可以避免因事前作出適用性的解釋而涉嫌侵入立法領域遭致的質疑。

2．指導性案例解釋由真實、具體的案件生成，雖然其解釋的內容也體現為從該案裁判中引申出的一般性法律原則、規則等，但它們仍然是具體的、直觀的，有鮮活的生活事實支撐，而非純粹的、抽象的、靜態的文本解釋。所以，成文刑法通過指導性案例可以獲得形象、具體、詳實的闡釋，從而具有了直接的適用性，避免了抽象解釋刑法而形成的司法解釋本身需要再解釋的尷尬。

3．指導性案例的解釋規則是從具體案件的裁判理由引申出來的，當遇到「法律空缺」的情形時，它還可能通過法官的創造性司法活動，確立一些新的法律原則、規則，以填補法律空缺。但因為它是事後的、具體的，並且法官的職責及其司法活動的單一性決定了這些法律規則或原則又不可能等同於立法規範，只是對立法規範的一種細化和延展，判決的依據仍然是成文刑法，而非司法解釋或者其他司法文件，這可以避免最高司法機關因大量制定立法性司法解釋而對國家立法權的僭越，切實維護罪刑法定原則。

4．指導性案例的形成，不僅負載著法官對案件事實的建構，還體現著法官立足於該案件事實對特定刑法規範的理解與適用，本身即是案件事實與刑法規範之間對應關係的凝結，可以很好地協調了一般規則與特殊情形的銜接，消解了司法經驗的多樣性和個體性之間的不適，緩解了司法確定性與適應性之間的緊張，從而有助於維護刑法的安定性。並且，因為其解釋規則是作為案件裁判者的法官在審慎地考量如何公正、合理、有效地解決當事人之間的糾紛，如何根據法律的基本精神、立法目的與預設價值，平衡當事人之間的現實利益的基礎上確立的，往往更具有現實性和可操作性，更符合實現個案正義的需要，進而在有利於維護刑法安定性的同時，也有助於達成個案的裁判公正。

5．指導性案例的形成過程是經由個案裁判達致一般規則的過程，這完全符合從實踐到理論再到實踐的認識規律，從而具有了哲學層面的更大合理性和科學性，既可以避免對刑法進行純粹、抽象解釋而形成的「靜態法」的僵化與保守，也因為其解釋規則本身體現了已經被實踐驗證的知識、經驗和智慧，更容易被人們理解與執行，等等。

（三）法官個案解釋的再肯定

在我國刑法理論界，否定法官個案解釋權，進而否定指導性案例的一個重要理由是，目前的法官素質普遍不高，允許其對刑法進行個案解釋，並通過指導性案例確立裁判規範，可能引起刑法適用的混亂。例如，有學者說：「對賦予地方法院及其法官以司法解釋權，人們最大的擔心就是由於法官和地方法院的素質低而影響我國法制的統一性問題。……當前我國法官的素質較低且法制不健全，這是眾所周知的事實。在這種情況下賦予法官太大的自由裁量權力，將會造成對個人權利的不尊重，不利於我國法制的統一」。[10]

如果認為法官素質低，難以勝任個案解釋的需要，那麼，我們應當做的不是繼續抑制其主觀能動性，限制其提升素質。而最高司法機關通過頒布數量龐大的成文司法解釋對刑事案件的審理進行看不見的干預，在對法官所享有的司法權即個案的自由裁量權進行了最大限度的規範與約束，同時也弱化了法官的責任感，抑制了其主觀能動性，最終可能會阻礙法官素質的自我提高。

既然法官釋法與法官素質的提升是一種互動關係，承認法官具有個案解釋權，並通過指導性案例的載體鼓勵其積極進行個案解釋，就可能促使法官提升自身素質，特別是有助於培養其裁判說理能力和司法推理技術，而法官素質的提升又會促進其解釋刑法的能力，提高刑法解釋的質量，這就形成了一種良性互動，避免「刑法解釋膨脹與法官低素質之間存在惡性循環」。[11]所以，有學者建議：「最高人民法院制發的刑法判例，應儘可能多地具有司法解釋的功能，以便更有效地協調全國的司法工作，強化執法的平衡」。[12]這其實也揭示了我國指導性案例的發展方向，即應當進一步強化指導性案例在刑法解釋體系中的地位，儘可能地拓展、豐富其解釋刑法的實際功能。

二、指導性案例與裁判規範的發現

刑法適用過程，也即法官裁判過程，實質上就是考夫曼所說的法律發現過程。指導性案例對於發現具體個案的裁判規範來說，具有重要的實際意義。

（一）考夫曼的法律發現理論

在德國法哲學家考夫曼的法律發現理論誕生之前，無論是概念法學派還是自由法學派，都把法律發現看成可以沒有個案事實參與其中的、單純地對法律規範本身意義進行理解和建構的過程，可以在封閉體系中獨立完成。例如，法律實證主義的典型代表Bergbohm就認為，「法律絕不需要從外在加以填補，因為它在任何時候都是圓滿的，它的內在豐富性，它的邏輯延展力，在自己的領域內任何時刻都涵蓋了法律判決的整體需要」。[13]

但考夫曼卻認為，尋找大前提的過程，是一個目光往返於規範與事實之間的過程，一方面要針對規範調試生活事實，即將具體的案情經由結構化成為類型化的案件事實；另一方面還要針對生活事實調試法律規範，即將抽象的法律規範經由解釋成為具體化的構成要件，只有使法律規範與生活事實交互作用，才能夠發現裁判規範。[14]所以，法律發現是事實與規範相互對接的過程，那種認為從成文法向判決轉化的過程是一個封閉過程，只要有完整的法律規則體系就會得出針對個案的裁判規範的認識，忽視了事實因素對這一過程的介入。

考夫曼從法律適用的角度，將從法律規範正確得出判決的全過程（即法律現實化的過程），分為三個階段：（1）法律理念階段，是指抽象、普遍、超乎實證的、超越歷史的法律原則而言；（2）法律規範階段，是指具體的、實證的、有時間限制的制定法而言；（3）法律判決階段，是指具體的、實證的、有歷史性的、實質意義的法律而言。它們之間的關係是，不僅無法律理念即無法律規範、無法律規範即無法律判決，而且只從法律理念中得不出法律規範、只從法律規範中也得不出法律判決。[15]因為，在制定法規範向個案裁判規範的轉化中，不能迴避的是事實必然參與其中，而且，不是別的，恰恰是事實才能賦予規範以現實意義。考夫曼的法律發現理論，為我們揭示具體案件的裁判過程提供了一個嶄新視角。

（二）發現裁判規範需要指導性案例

考夫曼的法律發現理論表明，個案裁判規範的發現過程就是使生活事實與規範相互對應的過程，一方面，生活事實必須與規範發生關係，必須符合規範，即將擬判決的案件與法律規範的構成要件進行比較，用規範對案件事實進行篩選，使「事實」完成從生活事實到證明事實，再到法律事實的轉變，在此過程中，規範是實現這一轉變的前提；另一方面，規範也必須與生活事實進入一種關係，必須符合事實，也就是以事實為出發點，對規範進行解釋，以探求規範的法律意義。[16]而「這種意義並非如傳統法學方法論所說的，僅隱藏在制定法中，隱藏在抽象而廣泛的意義空洞的法律概念中，相反地，為了探求此種意義，我們必須回溯到某些直觀的事物，回溯到有關的具體生活事實」。[17]如果拋開具體生活事實，法律規範就失去生命，具體的個案裁判規範也就無從產生。何況，以語言文字形式記錄下來的規範，其法律意義本身並非固定不變，還會隨著社會生活本身而不斷地變化，故在當下要想準確地揭示其意義，也必須要結合具體的事實情形去理解和把握。

這正如哈貝馬斯所說，「任何規則都不能規定它自己的運用，一個適合某個規則的事態的構成，取決於根據運用於它的那個規範的概念對它進行的描述。而這個規範的意義，恰恰只有當它被運用於一個被變成規則之一例的事態時，才得以具體化」。[18]換言之，抽象的法律規則需要通過具體的案件才能被人們真正認識。不僅如此，「只有將法律規範與具體的某一個案事實相結合，即必須用法律裁決某一個案時，才會出現法律解釋的問題」。[19]

而先定的抽象司法解釋因脫離具體的案件事實，顯然不利於「探求規範的法律意義」，發現當下待決案件的「裁判規範」。例如，對刑法第263條第1項規定的「入戶搶劫」，2000年11月28日施行的《最高人民法院關於審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2000]35號）將其解釋為「為實施搶劫行為而進入他人生活的與外界相對隔離的住所，包括封閉的院落、牧民的帳篷、漁民作為家庭生活場所的漁船、為生活租用的房屋等進行搶劫的行為」。應當說，該解釋的內容已經相當具體，但仍然不能從中明確下列情形是否屬於「入戶搶劫」：（1）行為人基於搶劫的目的入戶後，未對被害人使用暴力、脅迫行為而是將其騙至戶外，爾後實施搶劫的；（2）行為人在戶外對被害人實施暴力、脅迫行為，迫使其入戶取出財物並在戶外交出的；（3）行為人在戶外對被害人實施暴力、脅迫行為後，被害人被迫將鑰匙交給行為人，行為人得以入戶取得財物的；（4）行為人入戶前並不具有搶劫目的，因拜訪、借錢等事項進入被害人的住所後，臨時起意實施搶劫的；等等。

為此，2005年6月8日頒行的《最高人民法院關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發[2005]8號）對「入戶搶劫」作了更加具體的再解釋：「根據《關於審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定，認定『入戶搶劫』時，應當注意以下三個問題：一是『戶』的範圍。『戶』在這裡是指住所，其特徵表現為供他人家庭生活和與外界相對隔離兩個方面，前者為功能特徵，後者為場所特徵。一般情況下，集體宿舍、旅店賓館、臨時搭建工棚等不應認定為『戶』，但在特定情況下，如果確實具有上述兩個特徵的，也可以認定為『戶』。二是『入戶』目的的非法性。進入他人住所須以實施搶劫等犯罪為目的。搶劫行為雖然發生在戶內，但行為人不以實施搶劫等犯罪為目的進入他人住所，而是在戶內；臨時起意實施搶劫的，不屬於『入戶搶劫』。三是暴力或者暴力脅迫行為必須發生在戶內。入戶實施盜竊被發現，行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，如果暴力或者暴力脅迫行為發生在戶內，可以認定為『入戶搶劫』；如果發生在戶外，不能認定為『入戶搶劫』」。依據這一解釋規定，上述四種情形顯然都不能認為「入戶搶劫」。但問題並不能因此得到徹底解決，因為實踐仍有很多具體情形仍然無法從中找到對應的「裁判規範」。

例如，在司法實踐中，存在居民的住所與生產、經營場所相混雜的情況，如有的居民在其開辦的小賣部、食品店、修理店、手工作坊里起居生活，白天在此從事成產經營，夜晚則是住宿休息的場所。這些場所能否認定為「戶」呢？有意見認為，應以營業場所的所有權來區分，如果該營業場所的所有權歸屬於私人，則應視為私人領域，屬於「戶」；若非私人佔有，則為公共場所，不屬於「戶」。還有意見認為，因該經營場所有其不同於「戶」的特殊性，理應以營業時間來判別，在營業時間內，因有群眾自由出入，故是公共場所；而在非營業時間內，則應屬私人領域。可見，對發生在這些場所的搶劫，能否認定「入戶搶劫」，司法實踐中不無疑問。

再如，對於有院子的房屋，進入院門，而未進入屋門實施搶劫的，能否認定「入戶搶劫」，實踐中也有不同的看法：一種意見認為此種情況也應視為「入戶搶劫」。理由是，第一，居民的院子與住房是緊密相連的，它屬於住宅的一部分；第二，院子一般都有院門，並加有門鎖，在此種情況下，外人一般不容易進入，犯罪分子進入居民的院子搶劫，一般來說，被害人不容易得到援助，故居民的院子亦應作為刑法重點保護對象。另一種意見則認為，院子是露天的，不像住房那樣封閉，被害人只要喊一聲，就能引起他人注意進而得到必要的援助；同時，院子里一般不會存放過於貴重的東西，犯罪分子進入住宅搶劫，主要是搶劫室內的現金或其他貴重物品，若在院子里搶劫，主要是針對人身進行搶劫。而這種針對人身進行的搶劫，與在其他地方對人身搶劫沒有多大區別，所以，在院子里搶劫的，不應視為「入戶搶劫」。可見，對「入院搶劫」的情形如何處理，也值得研究。

如果脫離具體的案件事實，似乎難以對刑法第263條第1項規定給予恰當的抽象解釋，這種解釋形成的規則也難以充分滿足實踐需要。因為無論支持哪一種意見，只要是脫離具體案件事實的抽象解釋，都可能是偏頗的。比如，對於上述第一種情形，作為前店後院的營業場所，確有其地點的特殊性，一般情況下，前店是經營場所，後院是生活起居場所。那麼，作為前店後院，其生活和經營的範圍已分開，如行為人侵入後院，即侵入了居民的私人生活空間，顯屬「入戶搶劫」。但若行為人侵入前店，則需要進一步的分析，如果在營業時間內，前店是供群眾自由出入的經營活動場所，在此領域內存在不特定的對象，故一般應視為公共場所；而在非營業時間內，此時的前店後院已合為一體，用途已從營業場所轉化為居民的住宿休息場所，同其他私人生活空間一樣，外人未經允許是不能擅自闖入的，故具有「戶」的基本功能，對此時行搶與營業時間下的搶劫應當區別認定。

同樣的道理，對於第二種情形，也難以用抽象的解釋所「涵攝」，因為現實的情況也不是整齊劃一的。比如，居民的院子就有多種，有的是獨門獨戶的的私人宅院，這種院子的一個特點是，院子與住宅緊密相連，實為住宅的一部分；有的則是多家居民共同居住的院子，也就是城市中常說的大雜院。這種院子的一個特點是，院子與各家的住宅聯繫不緊密，或者說院子不是各家住宅的一部分。比較一下這兩種不同的院子，就會發現，第一種院子實為居民住宅的一部分，而不是公共場所，外人不得擅自進入；而第二種院子則不屬於居民住宅的一部分，它實際上是多家共用的一個公共場所，外人可以進入。這意味著，第一種院子相對比較封閉，在院子內遇到侵害時不容易得到援助；而第二種院子則不太封閉，在院子內受到侵害時容易得到援助。所以，對進入第一種院子實施搶劫與進入第二種院子實施搶劫，在法律適用就可能不一樣。[20]

由此可見，刑法適用解釋確有必要結合具體案件進行。只有通過具體的案件事實去識別、解釋刑法規範的意義後，才能將其內涵與外延明確化並加以適用；脫離具體的案件事實，不僅難以清楚地揭示刑法規範的現實意義，無助於找尋當下待決案件的裁判規範，也不利於在具體個案中實現個別正義。因為，任何一種解釋結論的正義性，都只是針對特定的時空、特定的事項而言，不斷變化的生活事實總是要求新的解釋結論。「沒有任何一個解釋可以主張它是終局並且——可以適用於任何時間——『絕對正確的』解釋。它絕對不可能是終局的解釋，因為生活關係如此多樣，根本不能一覽無餘，再者，生活關係也一直在變化之中，因此，規範適用者必須一再面對新問題」。[21]所以，刑法適用解釋應當具有開放性，而不能在封閉的狀態下進行，這就決定了指導性案例解釋形式的現實必要性。

（三）指導性案例對裁判規範的發現

既然刑法適用解釋具有開放性的內在要求，離不開案件事實的滲入、充實、與拓展，那麼承載了鮮活案件事實的指導性案例，對發現個案裁判依據的刑法規範來說，便具有了一定的優越性。一方面，指導性案例具有「個案所體現的確定性」，無論歸納出的案例指導規則還是決定性的判決理由，都配設了鮮活的案件事實、背景材料和法律論證過程等作為鋪陳，可以說臻於「精確化」。

另一方面，指導性案例本身就是一個個具體的案件，它所形成的規則是對具體案件事實進行裁判並從中引申出來的，它是具體的、經驗的，而非抽象的、邏輯的；它所承載的裁判規則也不是終局性、封閉的，而是開放的、動態的，可以根據特定的情形，通過對案件事實的建構，不斷地注入新鮮的內容，甚至可以通過識別、規避等適用技術直接創設、修改、廢止案例指導規則等，還具有一定的伸縮性和靈活性以及較強的對現實生活的適應性和回應性，因而，它更有助於實現刑法解釋機制在個案裁判中發現刑法規範與創造刑法規範方面的目標與價值。對此，筆者將在下文中結合案例指導機制與罪刑法定原則的互動關係加以具體闡釋。

三、指導性案例與案件事實的建構

司法裁判中的案件事實如何形成？吉爾滋說，它並不是自然生成的，而是人為造成的，即根據證據法規則、法定規則、判例彙編等諸如此類的事物而構設出來的，它是社會的產物。[22]進言之，案件事實是法官通過解釋刑法，並根據刑法規範修剪整理出來的。

（一）案件事實如何建構？

根據法律規範形成案件事實及裁判結論的法律判斷，大致有以下幾種基本模式：

1．推論模式，就是亞里士多德創立的三段論推理，即以法律為大前提、以事實為小前提進行演繹推理。[23]

2．涵攝模式。德國學者魏德士、菲肯切爾、科殷以及我國台灣地區學者王澤鑒、黃茂榮等人認為，法律推理的基礎就是涵攝，即將特定案件事實，置於法律規範的要件之下，以獲得一定的結論。[24]詳言之，首先依照法律，判斷作為案件事實的生活事實能否歸屬於特定法律中的類型事實，也即是否符合法定的事實構成要件，如果符合，才能將該案件事實與規範規定的法律後果進行「鏈接」，從而對當事人之間的權利義務進行分配以及裁決當事人勝訴或敗訴等。

3．等置模式。考夫曼、恩吉施等人認為，法律適用即是達成應然之規範與實然之事實的對應，溝通實然的個案事實與應然的法律規範，最重要的是形成法律判斷。判斷的方法就是將個案與制定法規範進行等置，即發現事實與規範意義的同一性。司法裁判總是先將事實與規範進行等置，再進行法律推論。[25]

4．評價模式，即運用價值對事實進行評價。卡爾·拉倫茨認為，法律適用從形式上看是邏輯三段論，但從實質上看則是對推理的大小前提，以社會價值共識作為依據進行評價，法律發現或對裁判的正當化的重心均在價值判斷上，當將該當案件事實理解為法律構成要件所指涉的事實時，已經明顯帶有價值判斷的性質，或者，其已然是一種評價性的歸類行為了。[26]

客觀地說，在司法裁判過程中，上述幾種法律適用模式都具有一定的合理性，都實際存在於法律規範對案件事實的修剪整理過程。其中，邏輯推理模式確保了法律推理的形式合理性，而價值評價則保障了推理的實質合理性，涵攝關係重點關注的是法律推理大小前提的結合問題，而等置關係可以作為衡量涵攝是否妥當的一個檢測器。[27]從刑法適用的角度看，不管立足於哪一種模式，均需要通過刑法規範來建構案件事實，任何一個案件事實都是法官運用刑法規範修剪、整理的結果，都無法擺脫被刑法規範格式化的命運。問題的關鍵是，法官如何運用刑法規範形成案件事實？

刑法適用過程首先表現為犯罪構成符合性的判斷過程。當司法裁判活動展開，作為判斷者的法官，一邊面對的是規定犯罪構成的抽象的刑法規範，另一邊面對的是裸的案件事實，犯罪構成符合性判斷就是要尋找這種當為與實在之間是否具有對應關係，判定具體的、裸的案件事實能否被置於一定的犯罪構成之下。我國台灣地區學者黃茂榮將法律判斷過程歸納為以下三個步驟：（1）構成要件或其延伸，即其構成要件要素，或所內涵的特徵，必須被完全地列舉；（2）法律事實必須具備系爭構成要件及其要素之一切特徵；（3）當（1）和（2）皆成立時，始能認定該事實為該構成要件所指稱的法律事實。[28]

一般說來，犯罪構成要件符合性的判斷也大致遵循上述的思維過程：首先，法官需要分解具體罪名的犯罪構成，列舉其具體的構成要件。在刑法中，具體的犯罪構成是由諸多要件所組成的，例如，故意殺人罪的犯罪構成就由殺人的主體、殺人的行為、殺人的故意等要件組成。在進行判斷時，這些要件會體現為具體的法律概念，如故意殺人罪的構成至少可以分解成「故意」和「殺人」兩個概念。其次，要提取案件事實中和犯罪構成要件相對應的要件。例如，在故意殺人案件中，「開槍」、「刀砍」、「錘擊」等具體行為就是和故意殺人罪中的「殺人」要件相對應的事實。最後，判斷被提取的事實要件是否分別與特定犯罪構成的各個要件相吻合。例如，在搶劫案件中，要判斷具體的「毆打」、「捆綁」、「禁閉」、「麻醉」等行為特徵是否符合「暴力」、「脅迫」的要求。如果裸的事實的各個要件分別符合某一犯罪構成的各個要件，那麼該事實就可以歸於其犯罪構成之下，法官就可以按照該犯罪構成要件，去建構該案的案件事實，並在此基礎上適用相關的刑法規定予以定罪處罰。然而，實際中的司法裁判過程往往不是這樣簡單，因為作為構成要件的類型事實，時常不是清晰的、具體的，這也就產生了訴諸於指導性案例的客觀需要。

（二）指導性案例對案件事實的建構

犯罪構成要件乃是一種犯罪類型，作為其構成要素的主客觀事實在實質上當然也是一種類型事實，即規範意義上的概念事實，而非個案中的具體事實，它大體上描述了一種犯罪的輪廓，反映著類型事實的本質，如何將具體個案的事實與類型化的事實進行比較、對應，從而建構起具體犯罪構成要件涵攝下的案件事實，則並不總能輕易完成。例如，刑法第263條規定搶劫罪是「以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的」行為，其中「暴力」、「脅迫」等行為要件均是高度概括的類型化概念，體現的只是搶劫罪的本質特徵，能否將具體案件中諸如持鹽酸、麻醉劑、炭疽病毒等劫財的事實歸於搶劫罪的構成要件，則需要對「暴力」、「脅迫」進行解釋。但作為一種犯罪類型，它們無法被「定義」，只能被「描述」。[29]

所以，試圖用抽象的司法解釋方式「定義」這些帶有強烈經驗特徵的概念，確實不是一件輕鬆的事情。即使能夠運用「恰當」的語詞給出定義，也永遠不可能精確，何況「暴力」、「脅迫」的法律意義還隨著生活事實本身而不斷變化，故對於這些類型化的犯罪概念的內涵，並不總是能通過邏輯演繹的途徑獲得，很多時候不得不藉助經驗性的歸納方式。由此，建立在經驗哲學基礎上的指導性案例這一解釋方式，也就有了用武之地，它不僅不可或缺，還應該進一步被突出、被強調。

如果利用指導性案例去建構具體個案的案件事實，則意味著作為解釋對象的事實，除了當下待決案件的事實之外，還應當包括本案據以參考、遵循的指導性案例的事實。原因不僅在於，當下待決案件事實的建構需要藉助指導性案例來完成，即通過指導性案例對刑法規範的經驗性解構，建立起具體案件事實與某一犯罪構成要件之間的對應關係，從而為該案的處理找到恰當的「裁判規範」；還在於「類似情況同等處理」本來就是正義理念在法律適用中的體現，通過與指導性案例事實的比較，並藉助生活經驗、職業素養等形成的法律意識，法官可以將隱含在具體犯罪構成要件下的事物類型化特徵較為清晰地把握住，從而做到「同案同判」。

以德國著名的「鹽酸搶劫」案為例，[30]如果當時的法官運用類型思維去發現隱含在「武器」這一概念背後的「事物類型」並找到其本質意義，在此基礎上把「鹽酸」解釋成「武器」，並將該案作為指導性案例，那麼即使立法者不修改法律，對於後來的法官來說，當遇到與該案相同性質的案件，如攜帶麻醉劑、炭疽病毒搶劫，通過類型化的比較，也能得出「麻醉劑」、「炭疽病毒」也是「武器」的解釋結論。換言之，只要法官的目光來回往返於「當下事實——刑法規範——指導性案例事實——當下事實」的過程中，就可以獲得對當下待決案件事實之法律性質的恰當的司法判斷。

正像有學者所說，「有血有肉、鮮活生動的案例，可以使痛苦地思索著抽象法律的真意的人們，靈光閃動，豁然開朗，得以窺見法律的堂奧，把握法律的運用之妙」。[31]相反，假設沒有這一指導性案例，在法律沒有修改的情況下，法官的裁判過程可能會變得異常艱難，甚至在傳統概念式的法律思維模式下，行為人還可能會成功地從搶劫罪的指控下溜走。[32]

退一步說，即便是最終也同樣認定行為人構成搶劫罪，但這時的法官業已被迫經歷了痛苦的重複思考過程。而這藉助於案例指導機制，其實是完全可以避免的。由此可見，對指導性案例事實的考察，將有助於我們對當下案件事實法律意義的認識，指導性案例可以為我們在解釋和適用刑法過程中發現裁判規範、建構案件事實提供抽象司法解釋所無法給予的有力支持。

[1][日]小野清一郎著：《犯罪構成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學出版社2004年版，「作者自敘」，第3頁。

[2][德]亞圖·考夫曼著：《類推與「事物本質」——兼論類型理論》，吳從周譯，台灣學林文化事業有限公司1999年版，第117頁。

[3]吳丙新：《刑法的解釋對象——在事實與規範之間》，載《刑事法學》2009年第5期。

[4]陳金釗著：《法律解釋的哲理》，山東人民出版社1999年版，第43頁。

[5][意]菲利著：《犯罪社會學》，郭建安譯，中國人民公安大學出版社1990年版，第20頁。

[6][美]漢密爾頓、傑伊、麥迪遜著：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1980年版，第111頁。

[7]王瑞君：《美國的刑法解釋及其啟示》，載《甘肅政法學院學報》2008年第4期。

[8][美]約翰·亨利·梅里曼著：《大陸法系》，顧培東等譯，西南政法學院1983年刊印，第42頁。

[9][法]亨利·萊維·布律爾著：《法律社會學》，許鈞譯，上海人民出版社1987版，第63頁。

[10]郝守才、蔡軍：《論我國的刑法司法解釋》，載趙秉志、張軍主編：《刑法解釋問題研究》，中國人民公安大學出版社2003年版，第625-626頁。

[11]夏朝暉：《刑法解釋的困境與出路》，載《中國刑事法雜誌》2009年第5期。

[12]游偉：《我國刑事判例制度初論》，載《法學研究》1994年第4期。

[13]轉引自[德]亞圖·考夫曼著：《類推與「事物本質」——兼論類型理論》，吳從周譯，台灣學林文化事業有限公司1999年版，第7頁。

[14][德]亞圖·考夫曼著：《法律哲學》，劉辛義等譯，台灣五南圖書出版有限公司2000年版，第237頁。

[15][德]亞圖·考夫曼著：《類推與「事物本質」——兼論類型理論》，吳從周譯，台灣學林文化事業有限公司1999年版，第29頁。

[16][德]亞圖·考夫曼著：《類推與「事物本質」——兼論類型理論》，吳從周譯，台灣學林文化事業有限公司1999年版，第11頁。

[17][德]亞圖·考夫曼著：《類推與「事物本質」——兼論類型理論》，吳從周譯，台灣學林文化事業有限公司1999年版，第89頁。

[18][德]哈貝馬斯著：《在事實與規範之間》，童世駿譯，上海三聯書店2003版，第246頁。

[19]張心向著：《在規範與事實之間——社會學視域下的刑法運作研究》，法律出版社2008年版，第72頁。

[20]於同志著：《刑法熱點裁判與規則適用》，人民法院出版社2008年版，第356-363頁。

[21][德]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第195頁。

[22]轉引自蘇力：《糾纏於事實與法律之中》，載《法律科學》2000年第5期。

[23]鄭永流：《法律判斷形成的模式》，載《法學研究》2004年第1期。

[24]王澤鑒著：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社2001年版，第200-201頁。

[25][德]亞圖·考夫曼著：《法律哲學》，劉辛義等譯，台灣五南圖書出版有限公司2000年版，第22-23頁。

[26][德]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003版，第2頁。

[27]楊建軍：《司法裁判中法律事實與法律規範的關係》，載《法制與社會發展》2007年第2期。

[28]黃茂榮著：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001版，第184頁。

[29][德]亞圖·考夫曼著：《類推與「事物本質」——兼論類型理論》，吳從周譯，台灣學林文化事業有限公司1999年版，第117頁。

[30]該案簡情如下：X攜帶鹽酸潑灑於一名女會計的臉上，進而搶走她的錢包。根據當時的聯邦德國刑法第250條關於「加重強盜罪」（即攜帶武器實施強盜行為）的規定，法官必須判斷鹽酸是否為「武器」。德國聯邦法院判決認可了這一點。但多數刑法學家認為將鹽酸解釋為：「武器」，已經大大超過了它的文義涵蓋範圍，因而持否定立場。後來立法者修改了刑法，對該罪採取了一種更為模糊的界定，即攜帶武器或其他器械或方法實施強盜行為。參見[德]亞圖·考夫曼著：《法律哲學》，劉幸義等譯，台灣五南圖書出版有限公司2000年版，第81頁。

[31]董皞主編：《中國判例解釋建構之路》，中國政法大學出版社2009年版，第52頁。

[32]吳丙新：《刑法的解釋對象——在事實與規範之間》，載《刑事法學》2009年第5期。

（原載《刑法案例指導：理論·制度·實踐》）