簡論婚姻訴訟的特殊程序正義

鑒於婚姻家庭案件的特殊性，江蘇、福建、廈門、武漢等省市的部分基層法院已經在嘗試建立家事法庭。然而，我國尚未制定適合於婚姻家庭案件的訴訟程序，實踐中婚姻家庭案件與普通民事案件一體適用民事訴訟法，難以恰當解決婚姻家庭類糾紛。因此應當針對婚姻訴訟的特點，對一般民事訴訟程序予以程序衡平，以實現婚姻訴訟的特殊程序正義。

文 | 余文唐

來源 | 余文唐的法律博客

鑒於婚姻家庭案件的特殊性，江蘇、福建、廈門、武漢等省市的部分基層法院已經在嘗試建立家事法庭。然而，我國尚未制定適合於婚姻家庭案件的訴訟程序，實踐中婚姻家庭案件與普通民事案件一體適用民事訴訟法，難以恰當解決婚姻家庭類糾紛。因此應當針對婚姻訴訟的特點，對一般民事訴訟程序予以程序衡平，以實現婚姻訴訟的特殊程序正義。

下面試以隱私保密、弱者保護、處分限制以及離婚慎重為婚姻訴訟的價值導向，對民事訴訟所強調的審判公開、法官中立、處分自由以及調解自願原則在婚姻訴訟中的運用進行衡平性的探討。

一、婚姻訴訟中的審判公開應以對當事人公開為原則，向社會公開為例外。儘管我國民訴法規定婚姻案件經當事人申請可以在審理上不對社會公開，但其在權利保障上仍然是乏力的。

因為婚姻關係是以情為本質基礎、以性為主要內容的，而「情」和「性」是婚姻當事人的內部事項，他人是無權要求對其進行窺視的；婚姻糾紛不論是 因「性」或「情」或「物」而致，最終還是以「感情破裂」或者「違法結合」為標誌，當事人對此婚姻內情一般是不願意讓他人知曉的。因而可以說婚姻生活、婚姻內情均屬於婚姻當事人的隱私，而隱私是受法律保護的。

我國民訴法規定涉及隱私的案件屬於不公開審理且無需當事人申請，但對婚姻案件卻又實行不公開審理申請制。這樣，就有可能因當事人的疏忽或無知未作申請，使其隱私被暴露。尤其是許多婚姻糾紛可能是因「第三者」的介入(插足)而引起的，在不公開審理申請制之下，如果當事人沒有提出不公開審理的申請，且法官也未予適用隱私不公開規定的情況下，還將導致「第三者」的隱私未經其同意而被披露、遭侵犯。更何況即使是不公開審理，由於宣判一律向社會公開，最終還是免不了使婚姻訴訟當事人的隱私被強行披露、被「依法」侵犯。

從衡平正義上說，審判公開原則在婚姻訴訟中的體現主要應為對當事人公開。即在對當事人公開方面是一律的，法院必須保障婚姻案件的審判向當事人公開；而對社會公開則應徵得當事人雙方的同意，否則不得公開。換句話說，婚姻訴訟的審判公開應以對當事人公開為原則，向社會公開為例外。並且，如果婚姻訴訟涉及特定第三者或者對社會公開會給社會（公序良俗）造成不良影響的，即使是當事人要求對社會公開，法院也應當為維護社會利益而予以駁回。此外，當事人雙方對審判向社會公開的看法不一致，即一方要求公開、另一方反對公開的，也不應公開。

二、法官在婚姻訴訟中應當對弱勢者予以適度的感情傾斜，在事實探知上可依職權調查。由於社會的、家庭的以及個人的種種因素，特別是婚姻關係的雙方在社會經濟地位上的差別，決定著婚姻關係中弱勢的客觀普遍存在。這種弱勢在婚姻訴訟中體現為一方意志受制和立證能力受限。在意志上，弱勢者往往被強勢者所控制進而被左右、受擺布，以致被訴女方在法庭上不敢有所辯駁，只得看男方的臉色行事。在這種情形下，如果法官還是「居中」、「超脫」、「無情」，那麼訴訟結果實際上就是由當事人中的強勢者單方決定，弱勢者的合法權益則將在「公正程序」的外衣下被吞噬。

而在立證能力方面，由於弱勢者往往是家務勞動者或「藍領階層」等，社會交際機會和社會活動範圍極其有限，難以收集到有利於自己的證據。較為典型的有如在因婚外同居引起的離婚訴訟中，一方明目張胆地與第三者同居，甚至把第三者帶回家中同室而居。被害者親眼目睹，周圍群眾也均知曉，但作為能夠被法院採納的證據卻難覓。「目睹」的陳述只是單方之辭，法院當然不能採信；而由當事人自己向他人取證，卻誰也不敢或不願作證。如果沒有以涉及社會公共利益為據而是按照一般民事訴訟的證據規則，一味強調由當事人舉證，弱勢者的合法權益被侵犯也就是必然的了。

如此正義被扭曲，就應當予以矯正。矯正的方式之一，是給予弱勢者以法律的後盾，情感的傾斜。比如鼓勵弱勢者大膽地行使訴權，進行抗辯；對恃強凌弱者則應嚴肅指出其不得繼續牽制對方。矯正的方式之二是適度地職權介入，對案件事實進行職權調查。

日本和台灣地區均有辯論主義不適用於婚姻案件、法院可對案件事實進行職權探知，並對當事人未提及的事實加以考慮的規定。我國大陸在這方面尚無明確的規定，應當借鑒日本和台灣地區的立法，加以完善。而在立法作出修改補充之前，應當允許法官將日本和台灣地區的相關規定作為法理而在婚姻訴訟中加以運用。

三、撤訴、認諾、自認等訴訟處分權在婚姻訴訟中的行使，應當予以相應的限制。婚姻訴訟當事人處分權的行使，需更多的公權介入或稱國家干預。首先是關於撤訴或按撤訴處理的限制。除離婚訴訟和撤銷婚姻訴訟外，對於宣告婚姻無效與解除同居關係的訴訟，法院應當依職權進行調查。如經法院查證確認屬於無效婚姻或同居關係的，就不應准許撤訴或按撤訴處理。這是因為無效婚姻和同居關係均屬違法婚姻，並且這種違法性與可撤銷婚姻的違法性不同，是對婚姻制度和公序良俗的公然違反與挑戰。如果允許撤訴或按撤訴處理，將使這些有損社會公益的違法婚姻得以繼續存在。

至於認諾與自認，在國外和台灣地區的民事訴訟法中都有不適用於婚姻訴訟的規定，我國相關司法解釋也規定涉及身份關係的案件不適用訴訟上的自認。之所以應當如此，蓋因婚姻的成立、效力及其解除，與社會公德（公序良俗）和社會秩序密切相關，涉及子女利益和社會責任，因而國家對它必須作出與一般民事自治原則不同的例外性強行規定。如果允許在婚姻訴訟中認諾或自認的適用，則將使無效或不成立婚姻成為有效或成立或者相反，進而擾亂國家極力維護的公序良俗和婚姻制度，還可能給子女以及如前所述的弱勢者的利益造成嚴重的損害。

總而言之，如果無視婚姻訴訟的公益性等特質，不折不扣或簡單機械地與一般民事訴訟一體適用訴訟處分原則，則將導致令社會難以接受的實質上的不公平或不正義。因而在婚姻訴訟中，必須對一般民事訴訟的處分原則予以適用上的限制，以避免因處分的自由而損及社會秩益，導致良俗公序的破壞。最高法院有關審理宣告婚姻無效和解除同居關係的案件應當（或一律）依法作出判決，以及涉及身份關係的案件不適用訴訟上的自認等規定，實際上就是對民事訴訟處分原則進行司法上的正義衡平，對此應在婚姻訴訟中予以足夠的關注，充分的貫徹。

四、婚姻訴訟不應過分強調「調解自願」，且需注重離婚案件的「和好調解」。婚姻訴訟中不宜過分強調調解自願，首先在適用範圍上應當予以適當的限制。婚姻訴訟有離婚訴訟、解除同居關係、宣告婚姻無效和撤銷婚姻等。在這些婚姻訴訟中，離婚訴訟存在著調解的可得性與必要性，而後三者尤其是宣告婚姻無效則是當事人再自願也不得以調解結案。因為離婚是解除合法有效的婚姻關係，需特別慎重，其價值取向在於儘可能穩定婚姻；而後三者涉及婚姻的成立與效力問題，屬於法律對這些類型的婚姻之評價範疇，這在原則上是不能以當事人的意願來判定的。

調解並非一般民事裁判的必經程序，而離婚訴訟則仍需「著重調解」甚至強調調解。強調調解的立法例主要有兩種：一種是把調解作為進入訴訟的必經程序或稱前置條件；另一種是把調解作為裁判作出的前置條件。前者有如日本和台灣地區的立法例。在日本和我國台灣地區，當事人提出離婚必須先向家事法院申請調解，未經家事法院調解的原則上不得直接進入離婚訴訟。 後者有如我國的立法例，只把調解作為裁判之前的一個必要步驟或程序。即作出離婚或不準離婚（駁回離婚請求）裁判之前「應當」進行調解，調解不成即作出裁判而不得「久拖不決」。

相比之下，我國婚姻訴訟中的調解不及日本以及我國台灣地區的離婚調解慎重。後者不僅把調解作為離婚請求進入訴訟的必須程序，而且在訴訟過程中認為夫妻有和好可能的還可以裁定中止訴訟，進行冷處理。 就此也可以看出日本、台灣地區在離婚訴訟中的調解更為注重的是「和好」調解。而我國則是先進行和好調解，和好調解不成後即轉為調解「離婚」，在實踐中還可能出現前者走過場而著重於後者的情形。

我國雖不一定要把調解作為離婚訴訟的前置程序，但應當把「和好調解」予以強調且在實際中予以切實貫徹，有必要借鑒日本與台灣地區婚姻案件的中止訴訟的做法。

（作者單位：福建省莆田市中級人民法院）

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