論短縮的二行為犯(一) 清華大學 張明楷

　　　　刑法上的目的犯（Absichtsdelikte），是指以特定目的作為主觀構成要件要素的犯罪。例如，《刑法》第363條規定的製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，必須「以牟利為目的」，因而屬於目的犯。其中的特定目的，不是指直接故意的意志因素，而是故意的認識因素與意志因素之外的，對某種結果、利益、狀態、行為等的內在意向；它是比直接故意的意志因素更為複雜、深遠的心理態度；其內容也不一定是觀念上的危害結果。　　從目的與行為的關係考察，目的犯的目的表現為兩種情形：一種是行為人實施符合構成要件的行為就可以（但並非必然）實現的目的。如貸款詐騙罪，只要行為人實施了詐騙銀行或者其他金融機構的貸款詐騙行為，就可以實現非法佔有貸款的目的。另一種是實施符合構成要件的行為後，還需要行為人或第三者實施其他行為才能實現的目的。如走私淫穢物品罪，實施了符合構成要件的走私淫穢物品的行為，還不能直接實現牟利或者傳播的目的，只有在走私行為完成之後實施其他相關行為，才能實現牟利或者傳播目的。德國刑法理論稱前者為斷絕的結果犯（kupierte erfolgsdelikte）、後者為短縮的二行為犯（verkuemmert zweiaktige delikte）或者不完全的二行為犯（nuvollkomme zweiaktigen delikte）；日本有學者稱前者為直接目的犯、後者為間接目的犯。本文在此討論短縮的二行為犯。　　短縮的二行為犯的基本特點是，「完整」的犯罪行為原本由兩個行為組成，但刑法規定，只要行為人以實施第二個行為為目的實施了第一個行為（即短縮的二行為犯的實行行為），就以犯罪（既遂）論處，而不要求行為人客觀上實施第二個行為；與此同時，如果行為人不以實施第二個行為為目的，即使客觀上實施了第一個行為，也不成立犯罪（或者僅成立其他犯罪）。在此意義上說，短縮的二行為犯實際上是將二行為犯或復行為犯縮短為一行為犯或單行為犯。也可以說，短縮的二行為犯，是刑法將並沒有完成的二行為犯作為追求第二個行為的目的犯予以規定的，因而也可以稱為以第二個行為（後行為）為目的的犯罪。短縮的二行為犯，可以分為明文的短縮的二行為犯與不成文的短縮的二行為犯。前者是指刑法分則明文將實施第二種行為的目的規定為主觀構成要件要素的犯罪。分則最典型的表述是「以……為目的」，如第126條第1、2項、第152條、第239條前段（以勒索財物為目的綁架他人的，以下所稱綁架罪，一般限於這一情形）、第240條等。此外還有「為……」與「意圖……」的表述方式，如《刑法》第269條。不成文的短縮的二行為犯，是指刑法分則條文雖然沒有明文將某種目的規定為主觀構成要件要素（可謂有意的省略），但根據條文對客觀要件的表述以及條文之間的關係，該犯罪的成立必須以實施第二個行為為目的的情況。例如，《刑法》第177條規定的偽造、變造金融票證罪。當然有的犯罪存在爭議。如偽造貨幣罪，德國、日本等諸多國家的刑法都明文規定必須「以行使為目的」，但我國刑法沒有明文規定。如果認為我國刑法中的偽造貨幣罪也應「以行使為目的」，那麼，偽造貨幣罪則屬於短縮的二行為犯。　　雖然可以將目的犯分為斷絕的結果犯與短縮的二行為犯，但完全可能出現這樣的情況，即同一目的犯中既包括斷絕的結果犯，也含有短縮的二行為犯。換言之，由於一個犯罪可能包含多種行為，同一目的相對於此行為而言，屬於斷絕的結果犯；相對於被行為而言，成為短縮的二行為犯。例如，賭博罪必須以營利為目的，而其行為包括聚眾賭博、開設賭場與以賭博為業的行為。雖然賭博行為可以直接營利，但聚眾賭博與開設賭場的行為並不能夠直接營利。所以，以營利為目的，相對於不同的行為具有不同的意義。相對於以賭博為業的行為，是指直接通過賭博行為贏得他人財物的意圖；而聚眾賭博與開設賭場時的以營利為目的，是指以服務費、手續費等名義，在賭博場所從賭博者處獲取作為賭博開張的代價的不法財產利益的意思；但又不需要行為人實際上取得了利益。因此，在賭博罪中，以賭博為業的行為屬於斷絕的結果犯，聚眾賭博或者開設賭場的行為屬於短縮的二行為犯。　　與斷絕的結果犯中的目的一樣，短縮的二行為犯中的目的只要存在於行為人的內心即可，不要求有與之相對應的客觀事實。在大陸法系國家刑法理論中，主觀要素與構成要件的客觀要素之間的關係是比較複雜的問題。但大體可以肯定的是，故意的內容與構成要件客觀要素的內容具有一致性。換言之，構成要件的客觀要素規制故意的內容。例如，就故意殺人既遂而言，其客觀要素為殺人行為致人死亡；與此相對應，故意內容是認識到自己的行為會致人死亡，並且希望或者放任這種死亡結果發生。但是，目的犯中的目的，則不要求存在與之相對應的客觀事實，只要存在於行為人的內心即可。如上所述，德國、日本刑法規定的偽造貨幣罪都要求行為人主觀上「以行使為目的」，但客觀上又不要求行為人已經行使（使用）了所偽造的貨幣，因此，「以行使為目的」就是超過構成要件客觀要素範圍的主觀要素。刑法理論將它稱為超過的內心傾向（Uberschiessende Innentendenz），也稱為主觀的超過要素。「在直接目的犯中，要求行為人將目的的內容作為確定的東西加以認識；與此相反，在間接目的犯中，一般只要有未必的認識就夠了。」換言之，在短縮的二行為犯的場合，不需要目的是確定的，只要知道或許有誰實施實現目的的行為就夠了。短縮的二行為犯中的目的，不以實行犯本人實現目的為限；易言之，為了他人實現目的時，也不妨礙短縮的二行為犯的成立。也可以說，實現目的的人既可以是實行犯本人，也可以是第三者。　　目的與違法性的關係，即目的是否影響法益侵害，是國外刑法理論存在爭議的問題。眾所周知，在大陸法系國家刑法理論中，占通說地位的犯罪論體系是構成要件符合性、違法性（法益侵害性）與有責性（非難可能性）。起初由貝林格倡導的構成要件理論認為，構成要件只包含客觀的、記述的要素，而不包括主觀的、規範的要素（行為構成要件論），而且構成要件與違法性沒有直接聯繫。但後來發現，有些行為如果離開了行為人的主觀要素，便不能判斷其是否符合構成要件兩者，刑法分則有不少條文明文規定了主觀要素。於是，形成了不同觀點。德國刑法學者A．Hegler提出，目的犯中的目的雖然只要存在於行為人的內心即可，但它不是責任要素，而是構成要件要素與違法要素。例如，德國的偽造貨幣罪必須出於「行使的目的」，如果行為人不是出於行使的目的偽造貨幣的，其行為便不符合偽造貨幣罪的構成要件，沒有侵害和威脅法益，不具有違法性。但持反對觀點的學者認為，主觀的要素都屬於責任要素，不管主觀要素是否主觀的超過要素，對違法性（法益侵害性）沒有任何影響。　　我國現行犯罪論體系採取的是主觀的違法性說，即只有同時符合主客觀要件的行為，才具有違法性。果真如此，目的當然影響違法性。但是，並不是任何目的都影響法益侵害性。例如，一般認為，盜竊罪必須以非法佔有為目的，但與故意毀壞財物罪相比，後者對法益的侵害並不輕於前者；前者的處罰之所以重於後者，是因為前者的罪過性（非難可能性）重於後者。所以，盜竊罪的非法佔有目的，不是影響法益侵害性的要素，而是影響非難可能性的要素。但是，短縮的二行為犯的目的，一般是影響法益侵害性的要素。其中表現為兩種情形：一是如果沒有特定目的，其行為的法益侵害性便沒有達到值得科處刑罰的程度。例如，倘若行為人沒有牟利或者傳播的目的，其走私淫穢物品的行為的法益侵害性就沒有達到值得科處刑罰的程度。再如，如果沒有出賣目的，單純接送婦女的行為，不可能侵害法益。二是如果沒有特定目的，其行為的法益侵害性就不可能達到較重犯罪的程度，因而只能以較輕犯罪論處。例如，倘若不以勒索財物或者滿足其他不當要求為目的，將他人置於自己或者第三者實力支配下的行為，就不構成綁架罪，只成立非法拘禁罪。　　可以肯定，不管是否承認目的影響違法性，短縮的二行為犯的目的具有兩個方面的機能：一是區分罪與非罪的機能（如果認為目的是違法性要素，則是通過違法性的有無與程度區分罪與非罪；如果認為目的是罪過性要素，則是通過罪過性的有無與程度區分罪與非罪）；二是區分此罪與彼罪的機能（區分機能同上）。因此，如果某種目的不具有上述任何一個方面的機能，就不能將其視為主觀構成要件要素。在確定不成文的目的犯時，必須牢記這一點。因為將不具有上述機能之一的要素列入構成要件要素，要麼導致犯罪的處罰範圍不當，要麼導致犯罪的相互界限不明。　　

　　　　我國刑法理論的通說認為，目的犯只能由直接故意構成；易言之，如果刑法將某罪規定為目的犯，那麼，該罪就不可能由間接故意構成。但是，這種觀點存在疑問。本文認為，短縮的二行為犯可以由間接故意構成。從規範層面而言，刑法總則規定的故意犯罪包括直接故意犯罪與間接故意犯罪，因此，只要刑法分則所規定的犯罪為故意犯罪，那麼，就既可以由直接故意構成，也可以由間接故意構成。短縮的二行為犯在刑法分則中都屬於故意犯罪，當然也可以由間接故意構成。或許有人認為，當刑法將某種犯罪規定為目的犯時，就已經表明該罪為直接故意犯罪。本文認為，這種觀點缺乏合理根據。首先，一方面，在一個國家，舊刑法可能將某種犯罪規定為目的犯，而新刑法卻取消目的犯的規定，或者相反；另一方面，就同一犯罪而言，有的國家刑法規定為目的犯，有的國家刑法沒有規定為目的犯。但在上述場合，故意的內容與形式相同，換言之，不可能因為刑法將其規定為目的犯，就將間接故意犯罪排除在外。其次，刑法將某種犯罪規定為目的犯時，只是將不具有特定目的的行為排除在犯罪之外，而不是將間接故意行為排除在犯罪之外。因為一方面在刑法上直接故意與間接故意的非難可能性是等價的，刑法分則沒有理由將某種犯罪限定為直接故意；另一方面，即使刑法分則要將間接故意排除在犯罪之外，也不會通過規定目的犯的方式來排除間接故意，目的與故意的機能並不是完全等同的，所以，當刑法將某種犯罪規定為目的犯時，只要行為人在具有故意（不管是直接故意還是間接故意）的前提下，另具有特定目的即可，而不表明只能由直接故意構成。例如，立法者通過牟利或者傳播目的限制走私淫穢物品罪的處罰範圍，因此，即使行為人具有直接故意，但如果缺乏牟利或者傳播目的，也不成立走私淫穢物品罪；反之，即使行為人具有間接故意，但如果具有牟利或者傳播目的，也應當以走私淫穢物品罪論處。從心理事實來說，當行為人所放任的結果與行為人所追求的目的不具有同一性時，即二者分別為不同的內容時，完全可能並不矛盾地存在於行為人的主觀心理中。短縮的二行為犯的重要特點在於：第一個行為的結果與行為人實施第二行為的目的並不相同，因此，對第一個行為的結果的放任與對第二個行為的目的完全可以並存。刑法理論公認，間接故意犯罪的發生情形之一是，行為人為了實現另一犯罪目的而放任此種犯罪結果的發生。之所以如此，是因為行為人的目的與其所放任的結果並非同一。這便可以佐證本文的觀點，即當目的犯的目的與其結果並不同一時，行為人完全可能在具有特定目的的同時，對結果持放任態度。例如，就違規製造槍支罪而言，行為人在具有非法銷售目的的同時，完全可能對行為危害公共安全的結果持放任態度。將目的犯限定於直接故意犯罪，或者是因為將目的犯中的目的內容狹窄地限定為犯罪結果，或者是由於自覺或者不自覺地將目的犯的目的與直接故意的意志因素相混同。　　借鑒國外的學說與實務，也可以得出短縮的二行為犯可以出於間接故意的結論。在國外，「『意圖』與『未必的故意』通常可以兩立」或者「意圖並不意味著確定的故意，可以是未必的故意」的觀念可謂通說。例如，日本《爆炸物取締罰則》第2條規定：「以前條目的（即以妨害治安或者危害人的身體、財產為目的——目睹注），製造、輸入、持有或者定購爆炸物或者可能供爆炸物使用的器具的，處三年以上十年以下懲役或者監禁。」日本最高裁判所1991年2月1日的判決指出：「《爆炸物取締罰則》第1條至第3條所規定的『以危害人的身體為目的』，只要求對危害身體的結果具有未必的認識、認容就夠了，不以對上述結果的發生具有確定的認識或者意圖為必要。這樣的理解是合適的。」不難看出，日本《爆炸物取締罰則》第2條所規定的是短縮的二行為犯；而該判決明文指出，行為人對於結果可以持認容態度（即只要認同、容忍即可），不要求有意圖（希望）心態。這意味著，間接故意可以成立短縮的二行為犯。不僅如此，即使是斷絕的結果犯，刑法理論也沒有把間接故意排除在外，例如，日本刑法第161條之二第1款規定：「以使他人的事務處理出現錯誤為目的，不正當製作該處理事務使用的有關權利、義務或者證明事實的電磁記錄的，處五年以下懲役或者五十萬元以下罰金。」日本刑法理論認為，只要行為人主觀上認識並認容自己製作電磁記錄的行為違反了電磁記錄製作權人的本來意圖，並具有使他人的事務處理出現錯誤的目的即可。其中的「認容」包含了間接故意。　　成文刑法是正義的文字表述，但這並不意味著僅僅根據文字就可以發現刑法的全部真實含義。「一個詞的通常的意義是在逐漸發展的，在事實的不斷出現中形成的」；活生生的正義還需要從活生生的社會生活中發現；制定法的真實含義不只是隱藏在法條文字中，而且同樣隱藏在具體的生活事實中。任何一種解釋結論的正義性，都只是相對於特定的時空、特定的生活事實而言，生活事實的變化總是要求新的解釋結論。「任何一種解釋如果試圖用最終的、權威性的解釋取代基本文本的開放性，都會過早地吞噬文本的生命。」解釋者應當正視法律文本的開放性，懂得生活事實會不斷地填充法律的含義，從而使法律具有生命力。但是，通過事實解釋規範，決不意味著以某種有限的事實限制規範。「將熟悉與必須相混淆」是人們常犯的錯誤。人們見到目的犯一般出於直接故意時，便習慣於認為目的犯的成立只限於直接故意。這顯然混淆了事實與規範，而且使規範處於封閉狀態，進而使規範喪失生命力。現實生活中不斷出現新的犯罪，即使是傳統犯罪，也不乏新的手段與形式。所以，人們所熟悉的只是部分有限的事實。構成要件所描述的是犯罪類型，只要屬於某犯罪類型，就被描述該類型的構成要件所涵攝。所以，將規範的涵攝範圍限定為解釋者所知的有限事實並不合適。質言之，以解釋者自己所掌握或者推測的部分事實為根據，將短縮的二行為犯限定為直接故意犯罪並不妥當。　　

　　　　關於犯罪既遂與未遂的一般區分標準，刑法理論上一直存在構成要件充足說、犯罪結果發生說、主觀目的實現說等爭議；不僅如此，就許多具體犯罪而言，即使在同一學說內部，也存在不同觀點。但反過來也存在這樣的情況：即不管人們對一般區分標準持何種立場，對某些犯罪的既遂與未遂的區分標準卻不存異議。例如，被害人是否死亡，是故意殺人既遂與否的區分標準，這是沒有爭議的。同樣，不管採取哪一種學說，短縮的二行為犯都不以目的的實現作為既遂標準。　　首先，短縮的二行為犯只需要以實現第二個行為為目的，而不要求現實地實施第二個行為。換言之，目的所指向的第二個行為本身並不是構成要件的內容。所以，根據構成要件充足說，目的沒有實現時，仍然充足了構成要件，因而成立犯罪既遂。其次，短縮的二行為犯的結果是第一個行為所造成的結果，而不是第二個行為所造成的結果。例如，綁架罪的結果是使他人的人身自由受侵害，而不要求使第三者的財產受損害，因此，根據犯罪結果發生說，即使短縮的二行為犯沒有實現目的，但如果發生了侵害人身自由的結果，也成立犯罪既遂。最後，短縮的二行為犯的目的與故意的意志因素並不等同，即使目的沒有實現，行為人所意欲的結果也完全可能實現。例如，行為人在違規製造槍支時，即使非法銷售的目的沒有實現，但非法製造槍支的意志因素完全可能實現，製造行為所意欲的結果完全會發生。主觀目的實現說中的「目的」並不包括目的犯的目的，而是指直接故意的意志因素，所以，即使採取主觀目的實現說，在短縮的二行為犯的場合，只要第一個行為的結果發生，就意味著行為人追求的目的（指故意的意志因素）實現；即使沒有實現第二個行為的目的，也完全符合既遂標準。　　總之，短縮的二行為犯的目的的實現與否，既不影響犯罪的成立，也不影響犯罪既遂的認定。換言之，短縮的二行為犯的既遂與未遂的區分，應以第一個行為的結果發生與否為標準。例如，行為人以勒索財物為目的綁架他人，將他人置於行為人或者第三者的實力支配下時，便屬於綁架既遂。即使行為人還沒有開始向被綁架人的親屬等人實施勒索財物的行為，或者雖然實施了勒索行為但還沒有取得贖金，也不影響既遂的成立。因為刑法將綁架罪規定為侵犯人身權利的犯罪，其首要保護法益是人身自由，所以，當綁架行為已經侵害了被綁架人的人身自由時，就成立既遂，而不是未遂或者其他形態。不僅如此，即使將本罪規定在財產犯罪中，其既遂標準也是如此。例如，我國台灣地區刑法將擄人勒贖（即以勒索財物為目的的綁架）罪規定在詐騙罪、背任罪、重利罪之後，贓物罪之前，這意味著擄人勒贖罪屬於財產罪；儘管如此，也不是以取得財物為既遂標準。如台灣學者林山田指出：「既遂與未遂之區別乃以被擄者已否喪失行動自由，而處於行為人之實力支配之狀態為標準。行為人若出於勒贖之意圖，已將被擄人架離其原來處所，而移置於其實力支配下，則為本罪之既遂。至於被擄人之親屬是否依照行為人之勒贖指示而交付財物，則為本罪之既遂無關。換言之，即擄人既遂，本罪即屬既遂，至於行為人之勒贖意圖是否得逞，則非所問。因此，例如行為人已將被擄者架擄離開原來處所，但因疏於看守致使被擄者得以乘機脫逃，或擄人後竟為被擄者之親屬所尋獲，而將被擄人救回等，均為擄人既遂而應負本罪既遂之刑責。相反地，行為人已著手擄人行為，但尚未將被擄者架離其原本處所，例如行為人擄架時，被害人全力抗拒而未被架走，則成立本罪之未遂。」再如，根據《刑法》第269條的規定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，以搶劫罪論處。但是，行為人是否實現了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證的目的，並不是影響搶劫罪既遂與否的因素。　　由於短縮的二行為犯的第一個行為的完成導致法益受侵害便成立犯罪既遂，所以，行為人放棄實施第二個行為的，不成立犯罪中止；由於行為人意志以外的原因沒有實施第二個行為的，不成立犯罪未遂。例如，某日，謝某與洪某等四人將小學生鍾某綁架，然後打電話給鍾某的父親，索要人民幣30萬元。兩天後，被告人未領取到贖金，覺得無法勒索到財物，便將鍾某送至路邊村莊釋放，並給了他10元錢做路費，鍾某被群眾發現後送回家中。有人認為，本案應成立綁架中止。其實不然，儘管行為人完全出於自願釋放被害人，但其綁架行為在釋放前已經既遂，如同行為人在非法拘禁過程中自動釋放他人一樣，由於釋放前的非法拘禁行為已經侵害了被害人的人身自由，構成非法拘禁既遂，所以，後來的釋放行為不可能成立犯罪中止。類似的綁架案之所以被一些司法機關認定為犯罪中止，一方面是因為一些司法機關誤將綁架罪視為財產犯罪，將取得財產視為犯罪既遂的標準；另一方面是因為綁架罪的法定刑過高，試圖通過認定為犯罪中止來實現罪刑相適應。前者是對綁架罪性質的誤解，顯屬不當；後者的確是因為我國刑法缺乏釋放減輕處罰規定所致。許多國家和地區的刑法對綁架罪規定了釋放減輕處罰的規定。例如，日本刑法第228條之二規定，犯綁架罪，「在提前公訴前，將被略取或被誘拐的人解放至安全場所的，減輕刑罰。」我國台灣地區刑法第347條第5款規定，犯擄人勤贖罪，「未經取贖而釋放被害人者，得減輕其刑。」但即使存在類似規定時，對於既遂後主動釋放被綁架人的，也不是認定為犯罪中止，只是適用特別的減輕刑罰規定。我國刑法沒有關於綁架後自動釋放被害人減輕刑罰的規定，這或許是一個缺陷，但不能因此將綁架既遂後主動釋放被害人的行為認定為犯罪中止。如果判處法定最低刑仍然過重的，只能根據《刑法》第63條規定的程序減輕處罰。