治安管理處罰與刑罰協調研究

2013年10月11日東陽著名刑事律師

關鍵詞: 刑罰; 治安管理處罰; 缺失; 銜接內容提要: 治安管理處罰與刑罰存在著協調的基礎和適用上銜接的可能。兩種處罰的協調首先表現在處罰種類的協調, 可增加治安管理處罰單處罰款和刑罰單科罰金的條文; 增加侵犯財產權行為和部分妨害社會管理行為的罰款數額; 以違法所得數額或違法涉及數額為基準, 處以一定比例的罰款; 保留行政拘留和拘役, 設定適用行政拘留情形與其他處罰任選, 縮短行政拘留期限, 減弱行政處罰剝奪人身自由權的權力。治安管理處罰中可借鑒刑罰的管制刑設定非監禁處罰, 並增設相關法律措施。治安管理處罰程序存在證據規則不規範、案件調查手段適用程序混亂、聽證程序名不符實、相關法律措施程序缺乏等問題。兩種處罰的適用銜接學理上採選擇適用說和合併適用說的集合, 適用程序上銜接采刑事優先原則。　　從法律層面上講, 治安管理處罰和刑罰是兩種性質的處罰, 然而就其處罰對象來看, 違反治安管理行為和犯罪行為在違反社會秩序、危害社會的本質上是一致的。因此, 兩種處罰存在著協調的基礎和適用上銜接的可能。一、兩種處罰協調問題的提出(一) 兩種處罰協調問題兩種處罰協調問題, 實質上是考量兩種處罰體系自身存在的問題。所謂體系是指若干有關事物或某些意識互相聯繫而構成的一個整體[1] , 處罰體系則可以理解為以處罰為核心的諸要素之間相互聯繫而構成的整體。那麼, 治安管理處罰與刑罰的協調即圍繞著懲罰違法行為(包含違反治安管理行為和犯罪) , 刑法和治安管理處罰法設定相互配合適當的以處罰為核心的諸要素之間相互聯繫和相互作用, 以發揮良好的處罰作用。治安管理處罰體系構成要素包括治安管理處罰種類、相關法律措施和處罰程序; 刑罰體系則是指刑法規定的並按照一定次序排列的各種刑罰方法的總和[2]。研究兩種處罰的協調, 在於兩種處罰權常常交織在一起而發生矛盾, 進而影響處罰的效果。諸要素自身存在的問題, 使得它們之間不能很好地發揮懲罰違法犯罪、保障社會的作用。如涉及詐騙的行為, 治安管理處罰法只設定了寬泛意義的詐騙, 即凡屬於以非法佔有為目的, 用虛構事實或隱瞞真相的方法, 騙取公私財物的, 都是詐騙。刑法則以騙取公私財物的方法不同設定了多種詐騙罪, 構成這些不同詐騙罪的騙取財物起點數額亦不相同。除了一般詐騙罪外, 常見的還有集資詐騙、合同詐騙等, 構成犯罪的數額起點從5000元以上到上萬元甚至數萬元。如集資詐騙, 個人集資詐騙數額在10萬元以上的, 單位集資詐騙數額在50萬元以上的, 是構成集資詐騙罪的數額起點。①不足起點數額的, 其詐騙不構成犯罪而屬於《治安管理處罰法》調整的詐騙行為範疇。由此可見, 詐騙行為包含的詐騙數額差異非常大, 法定治安管理處罰的處罰種類和幅度顯得單調和力不從心( 10日以上15日以下拘留, 可以並處1000元以下罰款②) 。就集資詐騙罪而言, 法定刑罰是處5年以下有期徒刑或者拘役, 並處20000 元以上200000 元以下罰金, ③ 處罰層次從高到低較豐富, 且罰金數額較大, 基本上達到不使行為人在經濟上獲益的目的;而詐騙數額達數萬元的(集資) 詐騙行為受到的處罰既不能安撫被侵害者, 更不能保障社會經濟安全, 因而處罰不協調。再如, 北京奧運會期間許某以1萬元出售了3張每張面值800元的田徑比賽門票, 從中獲利7600元, 許某以倒賣有價票證的違反治安管理行為被行政拘留處罰, ④ 法定治安管理處罰是10日以上15日以下拘留, 可以並處1000元以下罰款; ⑤ 如果倒賣有價票證數額較大構成倒賣有價票證罪, 法定刑罰是處2年以下有期徒刑、拘役或者管制, 並處或者單處票證價額1倍以上5倍以下罰金。⑥ 1000元以下罰款針對獲利7600元與票證價額1倍以上5倍以下罰金針對更多獲利,都不足以從經濟上給予行為人嚴厲處罰, 因而處罰不協調。(二) 兩種處罰協調的基礎兩種處罰之所以能夠協調, 不僅在於兩部法律目的一致、功能相同、處罰的對象關係密切, 更主要的來源於權力的制約和交織。西方國家權力分為三種, 即「三權分立」的立法權、司法權、行政權, 由不同的國家機關獨立行使, 以防止權力濫用。我國不實行「三權分立」, 但實行權力制約, 授權國家行政機關依法行使管理國家事務的行政權, 司法機關行使司法權。由於行政權涉及社會生活的方方面面, 關係到公民、法人和其他組織的切身利益, 為提高行政權運作的效率, 法律會賦予行政機關很大的自由裁量權。「從事物的性質來說, 要防止濫用權力, 就必須以權力約束權力。」[3]司法權提供了制約和監督行政權力強有力的保障機制。治安管理處罰權以維護社會治安秩序為其價值和出發點, 講求效率, 同時也遵循公正原則; ⑦ 刑罰權(或說司法權) 以公正為其最高價值, 但也兼顧效率。因而在立法和執法中, 兩種權力交織是法律發展的結果和趨勢, 諸如治安管理處罰程序中引進司法程序、告知制度、聽證制度以及處罰決定後可以提起訴訟等, 保證公正的實現; 而刑罰中的自訴、刑事和解等, 又是行政權的典型表現。二、處罰種類缺失分析治安管理處罰種類包括兩部分: 一是處罰, 包括警告、罰款、拘留和吊銷公安機關發放的許可證, 以及對違反治安管理的外國人可以附加適用限期出境或者驅逐出境; 二是相關法律措施, 主要有收繳、追繳、責令嚴加管教、責令嚴加看管和治療、約束、責令不得進入體育場館觀看同類比賽、強行帶離現場、責令停止活動、責令改正、取締、強制性教育措施。刑罰種類也包括兩部分: 一是主刑, 二是附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑; 附加刑有罰金、剝奪政治權利和沒收財產。本文重點分析罰款與罰金、行政拘留與拘役、非監禁處罰與管制和相關法律措施。(一) 罰款與罰金治安管理處罰屬於行政處罰, 行政處罰的核心也是其與刑罰的主要區別在於大量設定財產罰, 這也是各國和地區行政處罰法律的典型標誌。如德國《違反秩序法》處罰種類主要是罰款,也有沒入和警告, 罰款幅度一般為5馬克至1000馬克。罰款之適用非常詳盡, 明文規定: 罰款之處罰以違反秩序的種類及行為人所應受非難程度為衡量基礎, 亦應斟酌行為人的經濟關係; 罰款得超過行為人因違反秩序所獲得的經濟利益, 如法定最高金額仍不足以符合上述規定時, 科處得超過法定最高金額之罰款; 過失行為之罰款, 僅得處以規定罰款最高金額之一半[4]。中國台灣地區《社會秩序維護法》規定罰鍰是六種處罰種類之一, 但罰鍰的適用達到了該法分則中的每一個條文、每一種行為。該法分則從第63條至91條共設29個條文, 其中罰鍰和拘留可以選擇適用的條文計13條, 其他16個條文都是罰鍰處罰或者少量的罰鍰與申誡、勒令歇業、停止營業的選擇或並處。也就是說, 每種違法行為均可能處以罰鍰處罰; 而且規定罰鍰逾期不完納者,警察機關得聲請易以拘留; 在罰鍰應完納期內, 被處罰人得請求易以拘留。德國和中國台灣地區的法律規定都非常注重罰款處罰及其適用, 甚至用剝奪人身自由來保證罰款的執行: (1) 每一類違法行為均可能受到罰款處罰; (2) 對罰款處罰考量各種情形, 分別予以從重和從輕處罰, 如從違法行為中獲取大於處罰最高幅度的經濟利益的, 從重處罰, 過失行為則從輕處罰; (3) 易科拘留保證罰款的執行。相比較我國現行《治安管理處罰法》關於罰款的設定有以下缺失: (1) 罰款數額偏低。對於擾亂公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身權利、侵犯財產權利以及大量妨害社會管理行為, 罰款數額最高1000元尚不足以達到懲戒違法行為人的效果, 尤其是經濟違法行為。如前所述尚不夠刑事處罰的集資詐騙行為, 其侵犯財物數額動輒上萬元, 而對其罰款最高1000元的處罰顯然偏輕。儘管還有行政拘留處罰, 但最高拘留15日的懲戒效果遠不如高數額的罰款。(2) 罰款適用範圍狹窄。處罰設定的條(款、項) 共計127項, 直接適用單處罰款和可以選擇罰款共32項, 占處罰總項的25%, 顯而易見, 罰款處於附加罰的地位, 與其行政核心處罰地位大相徑庭。(3) 保證罰款及時執行的制度尚未建立。與拘留直接送達拘留所執行不同的是, 罰款執行設定了罰繳分離原則的一般繳納程序和當場繳納程序,而當場繳納不能實現的轉為一般繳納, 一般繳納程序有期限選擇, 而我國目前尚無社會信用保障制度,由於一些公民的法律意識較弱, 相當比例的罰款繳納不能實現是不可避免的, 儘管法律設定了強制繳納措施, 但從其效力來看微乎其微。刑罰的罰金刑根據犯罪情節決定罰金數額, 即根據違法所得數額、造成損失大小等, 並綜合考慮犯罪分子繳納罰金的能力依法判決。刑罰發展至今增加了新的內涵, 如為避免監獄內交叉感染的非監禁化, 為有利於犯罪人再社會化的非犯人烙印化以及總體趨勢的刑罰輕緩化等, 罰金刑發揮了不可磨滅的作用。其特點是: (1) 適用範圍較為廣泛,主要適用於破壞市場經濟秩序罪、侵犯財產罪、妨害社會管理秩序罪以及貪污、賄賂罪, 皆涉及經濟犯罪。(2) 罰金數額既原則又靈活, 且沒有上限,以使行為人不能從經濟犯罪中獲得益處為原則, 確定三種形式: 規定罰金下限不能少於1000元; 規定相對確定的罰金數額, 如集資詐騙罪並處20000元以上200000元以下罰金; 以違法所得數額或犯罪涉及數額為基準, 處以一定比例或數倍的罰金。(3) 單科罰金的法條過少, 一般都是與自由刑並處, 因而是附加罰的地位, 影響其發揮應有的作用。筆者認為, 罰款與罰金刑的協調可考慮: (1)增加治安管理處罰單處罰款或者罰款與其他處罰種類可以選擇適用的條、款、項, 使罰款居於核心處罰的地位; 增加刑罰單科罰金的條文, 尤其涉及經濟的犯罪。(2) 增加侵犯財產權行為和部分妨害社會管理行為的罰款數額, 以與罰金刑銜接。(3)以使行為人不能從經濟犯罪中獲得益處為原則, 在當前相對確定罰款數額的基礎上, 以違法所得數額或違法涉及數額為基準, 處以一定比例的罰款。(二) 行政拘留與拘役行政拘留(本文簡稱拘留) 是六種治安管理處罰種類(含兩種附加罰) 之一, 拘留期限為15日以下, 數行為並罰, 合併執行不超過20日。就拘留處罰的設定來講, 如前所述, 處罰設定的條(款、項) 共計127項, 直接適用單處行政拘留和可以選擇處行政拘留(包括並處或者可以並處罰款) 共四種形式84項, 占處罰總項的66% , 有的儘管是並處或可以並處罰款, 但以行政拘留為基礎, 與罰款設定情況相比, 可見行政拘留已是治安管理處罰的主要形式; 刑罰的拘役設定為主刑, 且分則中70%以上的條文都有拘役, 因此, 這種短期剝奪行為人人身自由的處罰分別屬於治安管理處罰和刑罰的主要處罰種類。無論是治安管理處罰還是刑罰, 短期剝奪人身自由的處罰被認為是能夠促進違法犯罪改造的較好的處罰方法, 但也正是短期自由罰使違法犯罪者喪失對人身自由拘禁的恐懼,且極易交叉感染而再犯。德國《違反秩序法》來源於原德國刑法的違警罪, 違反秩序行為是整合違警罪而來, 在其設定行政處罰的法律《違反秩序法》中, 並沒有將短期自由刑帶進該法, 而以罰款為主。中國台灣地區《社會秩序維護法》的拘留處罰來源於1947 年的《違警罰法》, 發展至《社會秩序維護法》時, 只有一少部分行為選擇性地適用拘留, 拘留期限縮短為3日以下, 數行為並罰合併執行不超過5日, 且拘留的決定權由法院行使, 顯然是廢除或減弱行政處罰中的剝奪人身自由權。筆者認為, 根據我國歷史淵源和當前社會狀況,行政拘留和拘役依然可保留, 但二者處罰的協調應當考慮: (1) 設定適用行政拘留情形與其他處罰任選, 變其主要處罰形式為可選處罰形式, 針對各類違反治安管理行為中的情節嚴重者適用; 拘役除應包含行政拘留適用情形中的構成犯罪的輕者外, 其他各種犯罪亦少用為好。(2) 縮短行政拘留期限至7日以下, 減弱行政處罰剝奪人身自由權的權力,同時也避免交叉感染; 拘役期限可保持不變。(三) 非監禁處罰與管制刑罰的管制刑是主刑中最輕的一種處罰, 是對犯罪分子不予關押而限制其一定人身自由的非監禁刑, 適用於主觀惡性不大的初犯、偶犯、未成年犯, 範圍較寬。這種處罰一方面不影響罪刑較輕的犯罪分子的勞動、工作和家庭生活, 有利於改造;另一方面還可以避免罪刑較輕者在監獄中交叉感染, 又符合世界刑罰發展的行刑社會化的趨勢。當前在實踐中, 管制刑形同虛設, 原因在於管制刑的執行難以操作, 尚無合理的執行程序。同時, 筆者認為, 治安管理處罰中可借鑒刑罰的管制刑設定非監禁處罰, 與上述減弱行政拘留權的思路匹配。(四) 相關法律措施治安管理處罰的相關法律措施是非處罰性質的措施, 它們與治安管理處罰種類相輔相成, 構成一個統一的整體, 對治安管理髮揮著重要的作用, 成為治安管理處罰體系不可分割的一部分。針對不同的情形適用不同的法律措施, 能夠及時恢復被違法行為破壞的社會秩序。如《治安管理處罰法》第38條規定, 舉辦文化、體育等大型群眾性活動, 違反有關規定, 有發生安全事故危險的, 責令停止活動, 立即疏散, 對組織者予以處罰。在此種情形下, 立即「停止活動」顯然要比事後對組織者處罰重要得多。刑罰中可考慮增加輔助處罰的法律措施, 以體現教育預防功能。分為兩種情況: 一是判決刑罰的同時作出及時執行的相關法律措施, 如某未經公安機關許可的旅館, 負責人組織賣淫構成組織賣淫罪, 依照《刑法》規定對組織者處以刑罰, 但對該非法旅館如何處置, 《刑法》並沒有規定。儘管有相關法規可以對其處置, 但在《刑法》中設定取締並在同一判決書中作出取締措施則更加科學;如果該旅館具有合法資格, 可在《刑法》中設定吊銷許可證並在同一判決書中作出吊銷許可證措施(吊銷許可證屬於行政處罰種類, 但作為刑罰的相關法律措施並不矛盾) 等。於此情形, 刑罰具有優先權, 任何行政機關可依照刑事判決依法履行職責。《刑法》中設定了法律措施, 在對行為人進行調查的過程中, 既可控制該旅館, 也可避免尚未最後判決行為人是否有罪旅館即被查封的後果, 以保障當事人的合法權益。二是判決刑罰的同時作出刑罰執行後應當執行的相關法律措施, 類似剝奪政治權利的執行。如非法侵入計算機信息系統罪的行為人, 刑罰執行後應當在一定時限內不得將非法侵入計算機信息系統中獲取的信息告知於他人, 或者在一定時限內不得使用計算機或者不得使用計算機網路等。當然這種法律措施更適用於短期自由刑、管制刑、罰金刑和單處剝奪政治權利, 長期自由刑和無期自由刑不存在上述問題。基於上述分析, 治安管理處罰種類可考慮設定警告、罰款、限制人身自由罰(非監禁罰) 、行政拘留、吊銷公安機關發放的許可證以及對外國人適用限期出境或驅逐出境。與現行法律相比, 罰款數額增加, 拘留期限減少, 限制人身自由罰期限最高20日或30日(以有別於管制刑) 。刑罰種類可考慮設定主刑罰金、管制刑、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑, 附加刑剝奪政治權利、沒收財產, 另設相關法律措施。在此罰金成為主刑, 設定管制刑的執行程序, 拘役適用範圍包含拘留適用情形中的構成犯罪的輕者, 同時適當擴大其他犯罪的適用, 總體適用範圍不宜過大。三、處罰程序缺失分析刑罰是司法權, 實施刑罰適用司法程序, 司法程序由專門的刑事訴訟法規範, 並隨同刑法不斷發展和完善。而治安管理處罰程序的缺失阻礙了治安管理處罰的發展和完善, 本文主要分析治安管理處罰程序的缺失。(一) 證據規則不規範證據的基本範疇包括證據的法定形式、證據與證據材料的關係、定案根據與非定案根據、證據能力與證明能力以及其他證據規則。證據是認定違反治安管理行為(治安案件) 的核心, 沒有證據也就無所謂違反治安管理行為, 治安案件中的證據適用更是一個非常重要、非常複雜的問題。例如, 一個價值100元的財物被損壞的案件, 行為人和被侵害人對事實和財物價值無異議, 那麼此財物價值還要否進行鑒定? 再如一個傷害案件中, 行為人將被侵害人胳膊打出一塊淤青, 這種傷要否鑒定? 當然從總的證據適用原則來講, 這兩種情形應當進行鑒定, 但辦理治安案件的成本會大大提高, 其效率則大打折扣; 而且從行為人和被侵害人角度看, 是否合情和必要也值得討論。治安管理處罰的證據規則在法律中沒有明確規定, 《治安管理處罰法》第79條只是籠統規定, 對治安案件的調查應當依法進行; 嚴禁刑訊逼供或者採用威脅、引誘、欺騙等非法手段收集證據; 以非法手段收集證據不得作為處罰的根據。這種證據規格和證明標準均不明確, 在治安管理處罰實踐中對違法行為人和公安機關產生了極為不利的影響。而公安機關通過部門規章的形式, 即公安部發布的《公安機關辦理行政案件程序規定》(以下簡稱《程序規定》) 對部分證據規則作出規定, 其權威性以及法律的嚴肅性值得商榷。我們認為, 證據規則可分為兩個層次, 由法律設定最基本的證據規則, 如證據的法定形式、定案根據與非定案根據、證據能力與證明能力等, 再由部門規章對其進行細化以方便操作。(二) 案件調查手段適用程序混亂案件調查手段適用程序的混亂問題主要表現在兩個方面: 一是盤查權的禁止性適用規定。盤查權是《人民警察法》賦予公安機關控制違法嫌疑行為人的一種必備的手段, 各國都有類似權力的設定。為防止基層公安機關及其人民警察濫用盤查權, 公安部發布了部門規章《公安機關適用繼續盤問規定》。據我們了解, 自該規定施行以來, 實踐中盤查權的繼續盤問因為苛刻的適用程序而無法適用。誠然, 公安機關在以往適用盤查權過程中的確發生了許多濫用權力的問題, 但將此權力通過部門規章進行控權性解釋而完全控制不得適用, 則走向另一個極端。二是公民住所檢查權的約束。為保證公民住所不受侵犯, 針對涉及案件的公民住所的檢查應當予以控制。《治安管理處罰法》第87條規定「檢查公民住所應當出示縣級以上人民政府公安機關開具的檢查證明文件」是必要的, 但此規定過於機械而不能滿足實踐需要。如公民住所內正在發生危害公共安全或者公民人身安全的案(事) 件等, 不立即檢查可能對公共安全或者公民人身、財產安全造成重大危害時, 依然要求檢查人員開具檢查證才能實施檢查, 顯然不合情理, 也違背了人民警察依法及時維護社會治安秩序的宗旨。但此情形由規章《程序規定》予以擴權性解釋,儘管滿足了實踐需要, 卻違背了法治原則。對於第一種情況, 一是規範盤查權適用程序是必要的, 但應當在立法本意下進行; 二是能動性是行政權行使的一項原則, 為防止其能動性變成濫用, 當加強權力監督, 而非限制權力本身。對於第二種情況, 則屬於立法的缺陷, 應通過法律「修正案」形式進行補充, 而不能由部門規章設定。(三) 聽證程序名不符實聽證程序作為行政機關在行使行政權力過程中的事中監督, 在中國的行政程序中至關重要。《行政處罰法》專節規定聽證程序, 《程序規定》更是用了專章四節規範聽證程序(不僅僅是規範治安管理處罰, 還包括其他公安行政處罰) , 但治安管理處罰實踐中卻甚少適用聽證程序。究其原因, 一是聽證適用的案件範圍過窄。《治安管理處罰法》第98條規定, 吊銷許可證以及處2000元以上罰款的, 當事人有權要求聽證。吊銷許可證處罰限於《治安管理處罰法》第54條第3款的一類行為; 2000元以上罰款處罰限於《治安管理處罰法》第61條、62條、66條等規範的17種行為(以公安部發布的《關於規範違反治安管理行為名稱的意見》為標準) , 約佔全部違反治安管理行為(同前述標準) 11%, 其中除了第70條規範的賭博行為和第73條規範的教唆、引誘、欺騙他人吸食、注射毒品行為處拘留並處罰款外, 其他行為均是處拘留可以並處罰款。因此, 上述11%中又有大量行為實際上沒有被並處罰款或者罰款達不到2000元而行為人無權要求聽證。二是拘留處罰的聽證問題。如前分析, 拘留是治安管理處罰的主要形式; 拘留又是治安管理處罰甚至是整個行政處罰中最嚴厲的處罰。《行政處罰法》第9條強調規範限制人身自由的行政處罰只能由法律設定, 拘留的暫緩執行等替代聽證程序的說法是講不通的, 因而拘留被排除在聽證程序之外只能使聽證程序處於尷尬境地。(四) 相關法律措施程序缺乏相關法律措施不是可有可無的, 能夠發揮處罰本身不能發揮的作用。目前相關法律措施作用弱化, 由於程序不健全, 影響其發揮良好作用。從治安管理處罰的功能看, 設定各種處罰種類正是發揮其懲戒功能, 使其體驗違法而受處罰的苦痛, 如剝奪人身自由, 剝奪財產等。但是處罰僅僅停留在這個階段是遠遠不夠的, 不能達到處罰的最終效果。因此, 法律中設定一些相關法律措施, 依據其主觀惡性程度、人身危險性等適用, 以體現教育預防功能。這些法律措施同樣具有法律強制性, 涉及人身或財產權利, 因而必須附加相應的適用程序, 才能發揮良好作用, 以保障當事人的合法權益, 彌補處罰的不足, 更好地維護社會治安秩序。從目前的立法來看, 恰恰缺失程序的設定, 給予執法者很大的自由裁量權, 導致濫用具有強制性的法律措施。四、刑罰與治安管理處罰適用銜接刑罰與治安管理處罰適用實踐中銜接有兩個層次: 一是處罰適用銜接; 二是處罰程序適用銜接。(一) 處罰適用銜接1 處罰適用銜接的基本原則。處罰適用銜接是指在治安管理處罰與刑罰競合時, 如何對行為人適用處罰。目前理論界有三種主張[5] : (1) 選擇適用說, 或稱替代主義說。該說認為在行政處罰和刑罰中選擇一種處罰, 不能並用, 且按照重罰吸收輕罰的原則, 選擇刑罰處罰。(2) 附條件併科說, 或稱免除代替說。該說認為行政處罰與刑罰競合時, 處罰上可以併科, 但是任何一個處罰執行後, 認為沒有必要執行另一個處罰時, 可以免除該處罰的執行, 即執行上的免除。(3) 合併適用說, 或稱雙重適用說。該說主張既適用行政處罰, 又適用刑罰。我國法律明文規定了處罰適用的銜接原則。《行政處罰法》第7條第2款規定, 違法行為構成犯罪, 應當依法追究刑事責任, 不得以行政處罰代替刑事處罰。《治安管理處罰法》第2條規定, 擾亂公共秩序, 妨害公共安全, 侵犯人身權利、財產權利, 妨害社會管理, 具有社會危害性, 依照《刑法》的規定構成犯罪的, 依法追究刑事責任;尚不夠刑事處罰的, 由公安機關依照本法給予治安管理處罰。我們認為, 這兩條規定包含兩層含義:一是違法行為構成犯罪的, 選擇刑事處罰; 二是如果已經行政處罰的, 不能以行政處罰代替刑事處罰, 應當再選擇刑事處罰, 是上述選擇適用說和合併適用說的集合, 即違法行為構成犯罪, 首先適用刑罰, 如果由於其他原因適用了行政處罰, 應當還要適用刑罰。這種適用原則是合理的, 從其具體適用上也可以驗證。2 處罰適用銜接的應用。(1) 性質相似的處罰的適用。性質相似的處罰即無論是治安管理處罰或是刑罰種類同屬於人身自由罰或財產罰, 如行政拘留、拘役和有期徒刑、罰款和罰金, 其處罰適用首先選擇刑事處罰; 如果已經作出行政處罰的, 要選擇刑事處罰, 而將行政處罰予以折抵。(2) 性質不相似的處罰的適用。其處罰適用首先選擇刑事處罰, 再選擇行政處罰。如選擇適用了有期徒刑, 但行政處罰對此行為規定了罰款或吊銷許可證, 再選擇罰款或吊銷許可證的行政處罰; 如果先對其作出了罰款或吊銷許可證處罰, 還要選擇適用刑事處罰的人身自由罰。(3)免予刑罰處罰後, 選擇適用行政處罰。(4) 不予刑事處罰的, 選擇適用行政處罰。如15歲的未成年人盜竊財物價值上萬元, 但根據《刑法》第17條規定不予刑事處罰, 可以根據《治安管理處罰法》給予治安管理處罰。(二) 處罰程序適用銜接根據上述處罰適用銜接原則, 處罰程序適用銜接采刑事優先原則, 即同一案件既是治安案件又是犯罪案件, 首先選擇刑事訴訟程序追究行為人的刑事責任, 再選擇行政處罰程序追究行為人的行政責任。《行政處罰法》第22條規定, 違法行為構成犯罪的, 行政機關必須將案件移送司法機關, 依法追究刑事責任。《治安管理處罰法》第95條規定,違法行為已涉嫌犯罪的, 移送主管機關依法追究刑事責任。這裡包含: 一是違法行為涉嫌犯罪, 移送主管機關依法追究刑事責任; 二是同案犯中只要一人涉嫌犯罪, 全案移送主管機關調查、證實其犯罪; 三是同案犯中有不構成犯罪的, 移送行政機關依法追究行政責任。這樣既可解決予以刑事處罰的同時再選擇行政處罰適用程序的效率問題, 降低執法成本; 進而可考慮由同一法院對「同案犯中不構成犯罪的」一併作出行政處罰。注釋:①參見《最高人民檢察院、公安部關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》第41條的規定。②治安管理處罰法定最重處罰種類和幅度, 參見《治安管理處罰法》第49條的規定。③刑罰法定最輕處罰種類和幅度, 參見《刑法》第192條的規定。④參見2008年8月20日《新京報》a03版。⑤治安管理處罰法定最重處罰種類和幅度, 參見《治安管理處罰法》第52條的規定。⑥刑罰法定最輕處罰種類和幅度, 參見《刑法》第227條的規定。⑦《治安管理處罰法》第5條明確規定「實施治安管理處罰, 應當公開、公正」。【參考文獻】[1] 中國社會科學院語言研究所詞典編輯室1現代漢語詞典[m ] 1北京: 商務印書館, 1991: 1129[2] 李文燕, 楊忠民1刑法學[m ] 1北京: 中國人民公安大學出版社, 2007: 162[3] 【法】孟德斯鳩1論法的精神(上) [m ] 1張雁深,譯1北京: 商務印書館, 1982: 154[4] 胡建淼1中外行政法規分解與比較(上) [m ] 1北京: 法律出版社, 2004: 636 ╟ 637[5] 宣炳昭, 王遠偉1行政處罰與刑事處罰的適用銜接及立法完善[g] / /中國人民大學刑事法律科學研究中心1犯罪與行政違法行為的界限及懲罰機制的協調學術研討會論文集, 2008