裁判理由的正當性證明和法律推理

與互穩支攆，氌取決於法律愚維瓣培養及關予正義、公委鑲法律繪僮裝認識，勢不是單一的制度構建所能究成的。而且，司法判決存在的旗本價值在於實現利益分鯤豹公菠，至予粼決形蔽或實凌豹其氌特點瘟楚對公正經的支持，並不能替代公正本身。【關鍵詞]-裁判理由正當性證明法律推理裁判理由的正當性證明與法律推理——以民商事審判為視角專業：民商法『研究方向：民法學作者姓名：蘇墨祥高富平教授指導教tOi：Abstract：Wehavenevermuchattentiontotheofpaidproofjudicatoryisforindocument．Itdifficultground，ignoringexplalnationofjudgmentadjudicativetothedecisionsmadethesamedoesnotopublicacceptbyjudges．Attime，itgoodoflaw．underthecircumstance．Thereforethecultivate．authorityreformingproductionofdocumenthasbecomeanofrefornlinadjudicativeimportantjudicialpartchina．Thereasonofofdecisionliesinattheignoringgroundsloopholelegalsystemreforevitalreasonisthelackoftraditionofcauseintrialage．AnothershowingCantosolvetheofitisnotperfectlegistationlegaldrawback，butprmice．Weproblemabecausetheoflawitselfandtheofsolmlonofrelativecompletestabilitycomplexmodernlife．SomeRnsofoflegallegalreasoning，legalinlawareneededincallshowthecourseagapsjudicialpractice．Itofjudgemakingdecisiontomeansoftheseentirelyprovejudicatorybylegalapprolm"atenessmethods．Inanotherofderives丘omthatofwords,theappropriatenessadjudicationthelatteriswilhthisground,andconnectedclosely．Injudicato／"ylegalreasoningauthorintendstothebetwoenandthethesis,theanalyzerelationshiplegalreasoningofisabouttoobtainitsinproofappropriatenessofjudicatorygroundappropriatenesstermsofdiscusshowtos仃enthentheoflegalreasoning，topersuasivepowerdocument．Inthisismucheasiertobeandtheadjudicativeway,aacceptedjudgmentwillbethefieldofadjudicativerealizeaintheend．nleisfocusedonpurposepapercivilandcommercialauthorinlroducesthesituationtrial．First,thepresentproductionofdocumentandtherealofreasonadjudicativesignificancegivingthehistoricalevolutionofandeomplerely．Second,heexplainslegalreasoningthevaluethecourseoftheofexpoundsoflegalreasonir培inprooftheappropriatenessonthebaseoftheofabroadandthegroundjudicatoryexplainationlegalreasoningrealthecourseofisannecessityduringrealizinglegalsociety．Legalreasoningmeasuretoandrealizeassurestheimportantrepressjudicialcorruptionjustice．Itofmeansoftheofsanityadjudicativeconsequencebyprovingappropriatenessantherthestateofinground．Atlast，thefunctionlegalreasoningjudicatoryanalyzesthethethediscursesthecourseofofproofappopriatenessofjudicatoryground．Heitsthistheauthorcharacteristicofandthesislegreasoningproperapplication．Intriestodemonstratethattheistoobtainingadjudicativeappropriatenesssubjectandofseveralalsotocultivationofconstitutingsystems，andsubjectlegalsupportandofvalueandthinkingperceptionlegalcondudingjusticevalueofistorealizeofbasicjudicialjudgmentjusticeimpartiality．Furthermore，thebenefittoformorothersubstantiveCandistribution，ascharacteristic，itadjudicativenotit．replacejusticeitse塒ustsupportingof【Keywords】judicatoryground，proof●reasoning·裁判理由的正當性證明與法律推理一以民商事審判為視角一、問題的提出任何～個司法判決均是建立在一定的分析論證基礎上的，都是基於一定的法律根據和事實得出的結論。這裡引入兩個案例加以說明。例一：1995年12月1日，原告唐選禮與被告華康公司簽訂31和32號兩份合同。31合同約定：唐選禮購買位於成都武侯區玉林小區蘭天路5幢四、五層建房屋定於1997年9月30日竣工。合同還約定了分期付款的具體方式及違約責任。32號合同系唐選禮以徐雲剛名義簽訂。該合同約定：徐雲剛購買位於成都武侯區玉林小區蘭天路6幢四、五層樓7號和9號兩套房屋，面積358．244平方米，每平方米售價3500元，合計房款1253854元，另購買兩個車位，16萬元。華康公司所建房屋定於1997年9月30R竣工。合同還約定了分期付款的具體方式及違約責任。雙方所簽3l和32號合同除房價不同外，在房屋戶型、面積、結構、標準、竣工期及違約責任等方面均一致。至1997年4月9日，唐選禮按31合同已付房價85萬元，同年11月5日又付10萬元，並同時提出解除32號合同。當日由唐選禮手書《協議》一份，協議原文為：「如果購三套，11月底結清改裝後的二套房款，按均價3066元／平方米計算，另付第三套一半房款，另一半房款於12月底全部付清包括車庫款全部付清」。2002年3月4日，唐向康華公司申請交付31號合同約定的房屋，但華康公司以唐還有14萬餘元價款未付清為由而拒絕交房，雙方發生糾紛訴至法院。本案事實爭議的焦點在於：32號合同解除後，3l號合同房屋單價是否已經從2700元／平方米變更為3066元／平方米。對此，由唐選禮手書的協議字面表述不清楚，雙方的認識、主張和解釋各不相同。最後，一、二審法官均支持了被告的主張，認為在原告提出解除32號合同後，被告與原告已協商將31號合同的價格變更為每平方米3066元。原告僅以3l號合同主張價款，不僅違背了其與被告所作的變更價格的承諾，而且違背誠實信用原則。例--：1994年，四川省瀘州市某公司職工黃某與比其小22歲的女人張某認識並於第二年同居。1996年底，二人租房公然以「夫妻」名義生活。2001年2月，黃到醫院查出自己已是肝癌晚期，故立下遺囑將自己那份財產價值約4萬元贈送給張某，自己的骨灰盒由張某負責安葬。4月20日，黃某的這份遺囑在該市納溪區公證處得以公證。黃某去世後，作為原配妻子的蔣某沒有按黃某的遺囑去執行。張某即向法院起訴，請求法院依據繼承法的有關規定，判令實行蔣某按遺囑履行，同時對遺產申請訴前保全。法院經審判認為，黃某把遺產贈送給「第三者」這種民事行為違反了《民法通則》中「民事活動應當遵守社會公德」的規定，因此駁回了原告張某的訴訟請求。上面兩個案例，法官都給出了案件最後的處理結論，但是這一處理結論不應該是武斷的給出，而應有一個分析論證的過程。這就涉及到裁判的法律理由的構成問題。任何一個案件的裁判結果，都是基於一定的法律根據和事實認定作出的，它是法律根據和案件事實邏輯結合的結果。因此，如果分解地來看一個裁判的法律理由，它大致包括三種成分，即法律根據、案件事實以及它們兩者間在法律上的邏輯聯繫。只有一定法律根據和具體案件事實在法律上的邏輯結合，才能構成一個裁判的法律理由。但是，法官目前最讓人詬病就是裁判不公，而其表面特徵就是裁判理由論證的不充分、不透明，如何才能使這一過程即裁判理由正當性形成過程不僅透明、充分，且為當事人所接受，這正是筆者在本文中力圖討論的問顥。，二、正當性理由的支持：法律推理在裁判理由形成中的價值分析一法律推理的歷史考察法律推理是西方法哲學研究的基本問題之一。許多著名的法學家將法律推理作為法哲學的研究對象。概念法學派認為，法律推理就是「司法三段論」。他們中的許多法學家認為，法律推理就是普通邏輯的三段論在法律適用中的運用，即法律規定被視為大前提，某一案件事實被視為小前提，法院判決或某一法律問題的解決方案視為結論。因而法律適用過程就是通過三段論法的演繹推理獲得判決結論的過程。法官必須嚴格按照三段論作為純邏輯的推演，遇有法律條文意義不明，只得探求立法者的明示或可推知的意思。法律以外的因素如經濟、政治、2稔灌等豹考慮，均藕予「豸器念」疲一概予以薅豫。32§嫠縫以後，概念法學在歐洲大陸和夔英等國都受到了普遍的批評。法官不褥被要求過於機械地適用法律，相反，法密個入靜主動往、靈活性和自由裁量獲得了不藺程度靜認可，法律雅理不跳單純嫩依靠演繹邏輯的觀點融成為各派法學的的共識。利益法學派的代表人物赫克指出；法官活動的邏輯，不屬於認識思維的邏輯，而屬於「情感思維的邏輯」。2儇器樂曼認為，法律邏輯勞不象我們通常所設想瓣，將邏輯形式運用予法律，我們所指的是供法舉家特別是供法官完成任務之用的一些工具，方法論工爨蒗手段。3毽鴦滾宮羲然有義務遴霉亍露粼著說弱其裁翔褒由，閼醣又不gl專凌地進行判決，法官必須運用法律推理以他適用的法律來論證其判決的合理性。因魏，法律捺理主要藏是為」r實現不同價譴翔斷之闞的「平衡」稻「綜合」的，也為判決結論提供邋當理由的。4英圖的麥考密克認為，法律推理怒關於作為判決及法庭提出的主張、辯護的正當理由中所提出的法律辯論的因索。5美國法學家史蒂文·J·伯頓也指出：「法律推理就是在法律爭辯中運用法律理由的過程」。「法律推定和權衡不同的法律理囪，以支持或反對第～個預期的行為。通過法律捺壤，我靛可以獲褥案傳的縫采」6在羹乏劌援念法學的強時，一些毪方法學家、尤其是美圖現實主義法學家走上了矯枉過詎的路子。美豳大法官霍姆斯宣稱：「法律穩生命獲采不是遂輯，兩麓經驗。」鼓聲埃棟為代表豹「溪翔懷疑論者」對法律規則能指引法官判決的傳統觀點表示懷疑，認為法律推理的大前提法律趣剛其有不確定性，從而認為奩涮決中以法律擒剛為大前提的演繹推理是沒有作用的。讞以弗蘭克為代淡的「事實懷疑論者」則認為，初審法院不能凇確地確認案件事實，從而對法律推理的小前提的確定性表示懷袋。8從上露關予法撐接理的闋攝可以凄楚遮看到，對於法德掛理黲認識雖然存在偏向，但總的是一個逐步深化的過程，初始只是簡單地認為法律推理是「傳統邏1盒承光：《關於法律推理研究的歷史考察》，載《南都學壇》2003年第9期第86頁。2禁慧星：20世紀民法學思潮隧顧》，戴《中國社會耐究生院學搬瓢1995年第1期第29頁。3饊雷樂曼著：《正義、法律和辯論》，1980年莢文教第140頁。『沈宗靈著：《現代西方法理學》，北京大學1992年版第444--449頁。5囊考密克著：《法律接理與法律墁念》，1979年英文莢文版，岸蠢8[美]吏幫文·J·鏹頓著：《法律和法律推理導論》，張志銘、解興權譯，中罾政法太學出版社1999犖版第1頁、102頁。、7Common￡莢】0·w·Holmes．TheLaw強】。Boston。1923．轉gl囊金承光，《關於法搏推理研究的歷史考察》，載《南都學壇》2003年第9期第87賈a8轉引自金承光：《關於法律推理研究的歷史考察》，載《南都學螺》2003單第9期第87頁。輯在法律鬏域中戇應霜」，之後方逐漸談談到法律攥理與傳統邏輯瓣不嗣。畢竟，傳統邏輯並升i關心邏輯形式之外的問題，而法律推理實質一E涉及到了關於正義、公正等價饢疑斷，並不僅怒一個技術牲潤熬，因魏，現在酌學者大多麩法邂學層面淶認識法律推理的價值。甚至可以說，法律推理的研究融經成為了法理學研究的一個分支。與西方適成對照的是，中國從來就沒蠢「法律邏輯」這一名揀，更沒蠢過珏方遮樣的法律邏輯理論。猩漫長的封建專制制度下，法律不健全，邏輯不發達，中國古代法害在題案過程中每每以矮家熬綱掌稔鬢代替法禧、班經驗擅鞀代替邏輯推理和理性思維。……中國法律在進行法律適用時也很少注意適用方法與適用毅零、技巧方瑟靜翊蘧。著予年裁黥中國滾學賽對予「法襻稚理」藏法律邏輯氌同樣是相當陌生的。9近年來，我國的很多學者力圖討論如何將法律推理運用於司法裁判過程，服務於法鑥l現代化。如學者沈宗靈弓|馬克斯、韋稽語指出：「法律秩序信賴於三個螽柱一一個自治的法律制度、普遮的規則與適用法律的搬理過程。」」學者郝鐵川認為，「思維模式往往比制度更麓要，中國法制現代化靜賴思維方式的現代化。」「在我國學界的討論中，「法律推理」經常在三種意義下被提及：一種鼴「法律捺溪」毅壤為「法霉邏輯」戇瓣義語。鞠法律捺疆是逶矮法律邏輯，凳法官、檢察官或律師將一般法律規定適用於具體案件過程中，論謎判決之所以是藏當或不燕當蕊一種技術。法律邏輯關注的核心潞逐乃是法律推疆，麗法律推理實質上就怒為判決提供正幽理由的過程。二是「法律推理」就是「法律規範推理」，即是現代邏輯尤其是規範邏輯道義邏輯和模態邏輯在法律領域中的應用。三是「法律推理」就是「規範邏輯推理在法律中豹應用」，即於毆法律摻理理解為形式的備種推理形式在審判實踐中的簡單應用。」法律推理應當具有這樣一些特點：第一，法簿攘理蓄籠是一耱尋求正當牲涯驥戇整理。法律攜理熬孩心主要爨秀裁判的正確或妥當提供正當理由。法律推理所要回答的問題戧括：據以推理的事實是凳在法襻溉范懿「涵攝」之中，法律霆辯靜正確含義及英有效毪及妥當靛，當9壘承光：超越形式邏輯眼界的法律邏輯》，裁《福建公蜜高等專科學校學報》1999年薷1期第5l頁。」沈宗靈：《法律推理與法律適用》，栽《法學》1998第s期。「郝鉸期：《諗邏輯悉維每法律番維瓤載《魏解研究》2004年第5娟。」輿慶寶主編：『民事裁判標準規範》，人民法院出版社-2006年第l版第25頁。4事入萼亍為楚否合法藏是否歪當茲翊蘧，當滲天是否享有投稍、承掇義務、是否承擔法律責強等問題。第二，法律推理要受現行法律的約束。現行法律是法律推理的游提和鑭約法律推理的條俘。法律的正式淵源或非正式淵源都可以成為法律推理巾的「理由」，成為行為合法性與妥當性判斷的依據。煞三，淡律推理是一種落實法律價值的理性實踐。」從這熙可以看出，所謂的法律推理，是特定法律工作囂剝用攘關材料攙成法德理由，以推導葶珏論涯司法判決蟪證成過程或涯成方法。「。二司法裁判的現狀分析司法裁判是法院行使竄期投審理各類案件靜具有公稅力往震豹行為，裁羯行為的正當性是以裁判文書為載體而得到體現的。因此，作為法院行使審判權麗最終影成的鰒有法律約束力的法律文件，裁判文書的意義就不僅在於表明裁判結果，代表圖家對當搴人的爭議給出結論性意見，熨應包含羲諸如順應民主社會中對尊重權利的期盼，落實司法裁判的公開和公正要求，彰鼴現代司法權運作的內在邏輯，撼舞裁判糟的職數素質，殛應學壤土對法穆幫事實礁定鑲瓣反惑，提毫司法裁判的社會公信度，等等許多潛在而深遠的意義。「這些意義的彰顯正是程疹公正乃至司法公正鞠褥戳最終實現戇絛轅。然而，長期以來，在「重實體、輕程序」的思維模式的支配下，我國的司法活動中體現出的怒賓體和結果的優先，程序只是俸為一種工具和手段而存在，結果是否合理以及社會效果才是評判審判活動的最嵩標準。遮弛思維方式反映在裁判文書的製作中就是只注意對於裁判結果的敘述，而忽視裁判理由的形成過程的正當性推導，裁筍《文書缺芝說理也裁成了羧國法陵裁判文書制饞中蟾一個i羲癍。具體可表現邏輯與內容兩個方面。I。邏聾鏊方法中存在瓣溺遂。第一，過分撞象。它用麓練鶼文字矗接闡述「事實」，同時根據這些「事實」，引出運用的法律，在論證未展開，推璦缺乏有效的、實葳往鵑憨論支撐的情囂下，壹接作崮羚決，使案件事實和適用法律之聞缺乏連接的橋樑，不能以理服人。第二，視角單一。對當氍人有爭議的地方缺乏多視焦「霹窪i9第26頁。」解興扳著：《逶商正義之路一法律稚理韻青法論研究》，中霉政法丈學出敝杜2000敝第19頁。「張志銘：『司法裁判的說理性》，栽《人民法院報》2001年10月19日版。S的透視，最零見魄方法是用嚴格的法律擐范主義涯聰方式，接斥學理鮑分據稠拒絕使用實體理由。第三，正明過稷缺乏邏輯與歷史的統一。在現行的民事判決書格式中沒有警事入的舉謹、捐互壤謎戳及法院對蹙髂涯攝煞談定情援，群沒騫對事實認定過程歷史裝運載。2．內容上在在韻聞麓。第一，缺乏站在法的精神、泫的價值的黼度對裁剿理由的齲透。第二，缺乏對當饔入的爭議點及簸判聯灝的輿缽分轎。第三，缺乏對當事入提交的全部證據進行詳略得當的說明、認定，只是有選擇地認定一部分證據，導致「暗箱操作」等不規範情況豹發生，侵犯了當事人的知情權。」我國裁判文書製作中缺乏說理的原因是多方面的，或歸結為立法層腳的原因，即立法的不競普以及立法中幫奩熬矛露；制度屢垂熬雙囂，鞀司法囂效化、蟪方純、窘鑲純藤導致的法富缺芝獨立性及激黷規劃的缺乏；主體款原爨，靼當藏法害整體素震低下，缺乏瓣法律釣全藹撼強，沒有養藏法律愚絛韻習鐨，等等。這釋戮狻造成了「實務中邏輯三段論幫辯法辮釋學等方法不髓褥至《廣泛豹認可和採用，判決缺乏說理性。不僅造成了司法不公的表象，而且便裁判所蘊涵的意義無法褥到彰曼。所鞋，學界對於裁判文書的改擎寄予了願望，期望這一改革「作為能夠從整體上帶動我圍司法改革的一個切入口」」。作為司法實踐部門的法照搬積極在回應，最毫人民法院在莢第一令「人＆法陵五年改纂綱要」掇出：「加快裁判文書的改革步伐，提高裁蘿I文書馳質爨。改革灼煎點照加強對質證中有爭滾涯貉熬分耩、認涯，增強判決豹鬟毽瞧；遴過裁筍§文書，不稷記交裁擎《過程，巍顯公開裁判理由，健裁判文書減菇秘柱會公眾展示霹法公芷形象翡載體，送行法制教育的生動激稽」。1有意談縫將裁判文書的改革，鰳入我國司法改革的一頸黧要內容，而改革「原點」就怒裁翔理幽。三裁判理幽正當性乏「蘩孽」與法律推理之「能」裁判理由有廣義和狹義甄種台義。廣義的裁判理由包撼案件攀實和法德規定；狹義瓣裁粼毽蠹談據法簿褒是。攝據左受民教授豹戲患，裁粼理壺魁捂認定事實豹理湊秘逶用法律斡瑾囊，黲諤認定事實煞臻瘳，是糖法院瓣聯認定戇褰終」柬葵輝：《從劃涌案件改捌引起酌社會反響著公開裁剿理由豹必簧性》，載《敢法論壇》2003舉5期。」瓣越蓉：《撼攀翔決書璦婭純搽避》，載《囂矧大學學擻哲學校會辯學鞭》2001年籀2裁第123甄。」「人民法院五年改革綱簧」，《中華人民共和困鼴高人民法院公報》1999年第6期第186-187頁。6事實遂孳亍豹論證，主要是法密對證糖熬分掰、灞述；輯謂逶蠲法鐐的瑾交，是指法宙對判決主文的論證，即對如何作出這樣或那樣的處理結論的闡述。」照然他的潮述是針對刑事裁判理由這裡左教授穗是三廣義的裁剡理由為分析對象的，但熄筆者以為民事裁判理由也莫外於此。作為法院民事裁判文書的靈魂的裁判理由，是把案件事實和裁判結果有機結合在一起的介質，裁判理由闡述充分、合情、合壤、合法，才龕＆傻整個裁判具有說服力，最後的裁判結諗才能棼褥住膨。更進一步說，裁判理由是司法枚合理化的最重舞的指標，也是法官思維水平的最典型弱襲王煲。在學談瞧、合理憋較強靜法律熱系下，翔決書不瘸述襄諗涯把法棒逶爰於案件事實的理由的事情怒絕對不可想像的。」這也是裁判文書改革以之為「原點」懿理宙，邵要突出「依法論瑾」，突顯藏薊中的裁判璦由韻分幫亍論證過程。而所謂正當性，簡單地說就是舉出理由以說明某種主張或判決的正當，它是人類理性思維活動的一種蘩本形式。「裁判理由的正當性包含著合法性與合理性兩個層次的內容。合法性怒正當性的表層要求，是一秘形式上的繭義，兩合理性則怒正當性的深層藤求，屬於實質正義的範疇，裁判的法律效力在贏觀的層面來垂予合法瞧，實曩～￡剮由裁粼載合瑾犍繇決定。在案鍘二中，如暴法官判決支持張的訴訟請求，是滿足了裁判理由的合法要求，但是因為「二奶」現象並不是社會公訣豹道德蕊、價值褒掰認為需器保護熬對象，翔鰱爨抉尉不麓滿是裁判毽宙的合理性要求。那種認為法官在適用法律時捨棄《繼承法》的具體艦范，而直接適鞠不確定健的公序良俗琢剛，使灝某依照法律迸行的遺贈行為得不至9法律的傈護；法官作出的裁決雖「合情合理」但卻以損害國家法律的尊嚴為代價，不利規則之治的形成的觀點是缺麓對裁判理由正當性的正確理解的。因此，湊必要敬變司法實務中對法德概念和法德條文避毒亍諼明摹珏解釋蛇過分熱衷，轉向對如何構建正確適用法律的理性思維模式的探索。其目的從表層上或者臻裂豹瓤函來講，是戈了簸予裁裁歪當豹理棗，璦蕊裁粼文書芙寄可接受瞧，緩解當事人對於法院司法_工作的懷疑。其實，還應有更深朦的意義。如前所述，當麓我國司法實務巾，一煮缺乏一餐瓶范、嚴謹靜分析方法和惑維模式，隨既導」發衛民：《刑事程序辯鼴研究》，巾基政法大學出版戡1999年數，籌73--74更。∞拳衛東t《法律職業豹定位》，載《串重社會科學》1994年第2期第84貳一「張志銘著：《法律解釋操作分析》，中國政法大學出版社1998年版第78頁一7致了「法律久」」京討論淘遂時語壤上靜羲舅幫溜暹上鶼隔閡。法律推理乍為一種以形式邏輯基礎的理性恩維模式，將其運用於司法裁判實務中，無疑有助於嚴謹的勞拆方法幫愚維模式靜形成。更一步說，我國現在正在梅建酌法治社會，其核心精神應該是倡導之規則之治。但就當前的法治境況而富，與規則之治尚有很大藏距，前述司法裁判的現狀雖不熊概括全部問題，但也已經足戳說明存在的問題。露法律推理不僅強調形式正義，兩且強調實質歪義，閡此，大大有益予援則之治的形成。裁判瑾凌可以逶過鰓耱法律方法撂囊燕當窪誕明，鴦懿論考試舞矮經國法律解釋或推論，有的認為可以經由法律論證，但是這然方法的討論者往往側徽於分撰這些法簿方法對予法律發現茲箏糟，對予潮決過程中豹豢實發袋，蜀論述不是。本文中，筆者選擇了法律推理，並以之作為切入點，從理論及實務上對法律推理與裁判理由正當性誕明之間的關係作一個初步的探討。多數論毒將法紛推理在裁判理由正當性證明中價值歸結為：第一，法律推璦是法治國家的必然要求。法律攤理與法治有著密不可分的關係。在司法活動中，法律按理增強了裁判懿一致性耱正當瞧，可以為法律捻供經過論證的答案，因而成為法治區別於人治的根本標誌之一。所以，在以法治為原剮黲司法審麓來說，法簿捻瑾是必矮熱美運蕉戇手段。8焱菲法治社會，法律酌制定與適用，或者依靠統治者的個人權威與魅力，斌者依靠傳統社會的道德與習語，麗不需瑟遙求合理性、特剮是形式合理性的法律攔理。法治社會，借弼馬克斯·韋伯的話，是法律的制定和法律的適用都具有合理性的社會。「法律推理的首要作用在於為結論提供磁當理由」「，即掇供法律制定與法律適用的正當理由，是實現法治社會中法律制定與實施嬲合理燃懿必由之路。第二，法律推理是抑制司法腐敗，實現司法公正的重要方法。曰趨普遍「司法腐敗」是港蕊霉法踱革愛要鼴決瓣一令蘩要閹題。蘩餐濃理司法褒黢，溺攆採取職主義訴訟模式大陸法系國家的做法為對我們提供可資借鑒的做法，其裁判文書鶼特熹之一重褫形式邏輯酌三段論在司法過程孛的運靂，將論涯豹過程在裁判22嚴格來說，我國目前還沒有形成所謂的「法律人」群體，雖然統一司法考試的推行有助干這一群體形成但尚篙時日。這照為表述方便，姑饋用之。8強傈生著：《法律推理韻理論與方法軋串濰政法大學幽舨衽2000年4凈靛幕84頁。」沈泉靈主編：《法理學》，高等教育出版社，1994年版，第439頁。文書中展示，幫公開裁判黧癌，公舞法害瀚心證，鉸法害徽窶判決瓣愚怒過程方面都受到監督，限制了法官的恣意裁判，保證了法律的安定性。這種形式的運用，曉乏我國戳「人大濂督」、「違法審箕責經追究」、「錯豢追究鑭」、「帑翔紀律處分」等措施抑制腐敗或許更為有效。法律推理作為一種法律思維方法，不論是在英莢判鍘法系國家，還是大陸法系煎家，都得到了艨有的重視。也麟為法律推理不僅是制傳具有約寒作用的判例體系的理論武器，而且在增加了審判實踐過程的可檢測性和贏觀性的同時，也使羯決具有了霹接受瞧。矮墩，美國學者氌頓談為，「法霉接理款罄要特芷蹩，它被用於預知戚解決高級社會的大量糾紛的過程。」「法律和法律推理能使法官得囂終弱窪豹、幫平瓣幫可浚贛為歪警靜糾紛解決終采。」「扶這一傑主可戳說，法律推理又是從制度上實現司法公正的重要方法。第三，法律推壤通過證成裁判理由的正當性而保證了裁判結鬃的公正。法治社會的審判合法性濺正義判決要求，作為裁判者的法官，負有為判決結論提供理由法律理由或正當理由的法律義務和道德義務。在訴訟過程中，各種制度性故障礙募不戲其為懣再姓厭瀑茲實矮蛙理睦l。露真正導致或卷容易舄致老酉姓對法治喪失信心的理由在於裁判的合法性及可接受性的缺失，而引入法律推理的目懿藏在於冀具有驂復裁興豹正當毽愛霹接受淫翦簸失豹功鏡。瑟戳，強調突遺裁判的說理才具有其照要意義。而裁判的說理，一方兩要求撮供判決的理由，另一方搿要求說疆這些疆由與結論之聞的合乎逶輯靜聯繫。也就是說，說理包耩蘺提的含理與過程的合理薅個方面。法律推理就是這兩方面合理的保證。」英圈學者喬納森也認為，法律推理邈過對正洳理由的探索，「有助予鞏固社會組織制度所需蛉智力內部結梅，在此制度內爭論表現為論迂秘及論證，恧不是使用暴力的威脅。」」由上分毒蠢霹激羲蠢，法律雄璞之「栽」是蔻夠與裁爨理由歪姿健之「溪」我到契合點的，筆者誕是基於此，選擇了本文論題。」[菱]史蒂文·J·伯頓著：『法律和法律推理導論》．張志銘、解※權譯，中國政法走學出版社1999年版，藏8頁、餐lO頁。」強琪：《法替推理與霹法公芷》"載《法鍘秘撮》20∞年9月18強舨。」[英]L喬納森·科恿蓍；《理性的對話一分析哲學的分析》，社會科學文獻出版社1998年版，第68頁。9三、蠢當牲證鬻的搽求：法律捺疆運行的應然狀態一項公正的判決應當建立在邏輯推理的基礎上，法官的任務在很大程度上是要詳盡的闡述有關證據的分析、事實的認定、援引的法律條文的含義、裁翔結果等棚互之聞內在的邏輯聯繫。」這個論斷同棒強調了法律推理在司法實踐中的重要意義，但如前所述，中國法官在進行法律邋用時很少注意邋用方法與適用技術、技巧方囊豹瓣題。爨然學囂對於法律推理的黟究正娃子勃興，但在司法實黢中，法律推理等法律適廂方法仍未得到應有的羹視。客觀上講，司法實踐還沒脊真正進入法律方法羲癌蒙辯弱，蹋法活葫缺乏法律方法溪論熬攆導。在當蔫法宮愚綞中，主要存在三類問題：一是法官職業思維大眾化。導致法官思維大眾化既有歷史靜因素，也有現實的因素。歷史的因素幫前述我閹吉代沒有形成現代意義上的成文法的法讒適用技術，在霪人情倫理法制觀下，法官往錢以是否符合禮制規範的要求來衡綴是非。在當前訴訟中存在的訴訟人情化就是這種思維方式的縮果，這秘思維雖然也使察件褥到了處理，平息了糾紛，儇與規則之治終究是相悸的。現實的原因主要是，司法界形成了蘸實體輕程序，照結論輕理由，忽視裁判工作國有茲秘學巍律蟊方法數思綞。這耱』濤囂雖滋理在有了一定熬改善，毽仍在擐深蒂固地發生蓿影響。二是法官職業思維機械化。由於我國法學教育存在重理論輕實黢酌缺陷以及法密選任翻度未臻完善，一轉學歷較高靜法富又陷入了片西追求形式邏坦和概念推捋的誤區，過於強調理論，忽視了經驗法則、利箍平衡程判決方法中應有的地位和作用，即實踐中常說的「就案辦案，不注重案件的社會效果」。三是法官思維運用上的隨機性。其～是不少法官在辦理案件中雖也運用科學的思維方法，但往往不越自覺的，缺乏歸納與升華，因而運用越來不全面或不艇定。其二是壽些壤囂下簇予對～定辦察矮聚懿考惑，法德雄理或了達到姆定載粼塞愚的工具理論界所說「倒置的法律報理」就是這種思維方式的實際表現，其結采就是一些久民群眾掰評價鶼「法鬻怎麼說都有理」。8應該說，法官們對於法律推理的陌生或說漠視，並非儀法官個人的原因：其一受是我國法學界不重視法律推理澎晌。在西方，法律推理屬於法理學或法哲學的研究範疇。自20世紀∞年代匿方就研究法律撼理問題，到了70年代鍛德推囂董稍明主編《司法改革輯究》，法律出叛徒2000年黼第351萸。29吳慶寶主編《民事裁判標準規範》。人民法院出版社2006年第1版第31頁。10瑗成為法毽學蠶舅炎豹熱點閹題。在我國，盔至l在20氆鰓8§年代秘開始豹法律逶輯研究中才涉及了法律推理問題。由於當時對法律推理的研究僅僅局限在法律邏輯範圍內，並且儀僅看作是形式邏輯維理在法律領域的邋用，基本是邏轔稚理加寰例分析的一種研究模式，或者認為法律推理就怒「法律規範+絮件事實判決結論」的思維方式。其結果是，法律推理包括法律邏輯學不儀法學界不承認，巔娶邏輯學爨也不承認，受不能褥到司法器的認可。其二，我髓一直沒鴦建立一種鼓勵法官使用法律推理的制度環境，而法官運用法律推理應有的制度如法官漿獨立瞧支持魄娃於缺失姨態嘻；|。由於沒有動力，法富警然不積稷運甏法律器理審理案件。其三，法官缺乏應肖的獨立性，經常遭到各種外來因素的干擾，有辯甚至莛在為案件「我理寤」，這種「理瀨」本身「不是為井入道」，當然無法送行充分的有效的說理。其四，我國至今沒有形成所「法律職業共同體」，在司法實務中，法官、律師、檢察官沒有形成簡質的法律思維模式，雖然「統一司法考試」可以為同質慰維的培羚提供～定的祭傳，但程曩前，仍無法改變法鋒恩維模式的混亂崗面，即便是在法院系統，各地法官在處理案件時仍過於關注案件的地方性特點，瑟不g§沿襲一爨粒思維理黲。這靜現實境凝妻l：|暴沒有褥熨糾惡，法律推理仍將繼續處於被漠視的狀態。在裁粼理由聶當檻諉絹過程中靜法德推理應該是骨么樣靜?裁裁概念法學派認為，法律推理就是「司法三段論」。他們中的許多法學家認為，法律推理就跫醬通邏輯的三段論在法律適用巾的運用，即法鎿規定被視為大前提，某一案件事實被視為小前提，法院判決或巢一法律問題的鰓決方案視為結論。因藤法律適用過程就怒通過三段論法的演繹推理獲得判決結論的過程。法官必須嚴格按照三段諗作為縫邏輯蛉雄演，遇有法咎條文意義不明，只褥探求立法鬟數明示躐霹攥知的意思。法律以外的因索如經濟、政治、倫理等的考慮，均屬於「邪念」或一壤予以薅除。8瑟瑟，熨法簿遙震豹邏輯愚綴維穆袋錶示魏下：T—R縣備T構成要件者應適用R法律效果；s王待決案佟符合T構成要髂，SR該待決寨件事實廢適用R法律效果。「「盎承光；《關於法律推理研究的歷史考察》，載《意舔學壇》2003年第9期籌86荑。」粱彗星著i《琵窪釋釋學》，中黼政法太學出版社1995年出版第191頁。美國學者博登海默在其《法理學一法哲學及其方法》一書中則將法律推理分為分析推理和辯證推理兩類。同時指出，分析推理「意指解決法律問題時所運用的演繹方法有時用對某個模稜兩可的術語所作的解釋來補充、歸納方法和類推方法。分析推理的特徵乃是法院可以獲得表現為某條規則或原則的前提，儘管該規則或原則的含義與適用範圍也許並非在所有情形下都是確定無疑的，而且調查事實複雜過程也必須先於該規則的適用。」「『辯證推理乃是要尋求『一種答案，以解答有關在兩種相互矛盾的陳述中應當接受何者的問題』……由於不存在使結論具有必然性的無可辯駁的『基本原則』，所以通常我們所能作的只是通過似乎是有道理的、有說服力、合理的論據去探索真理。」」但是博登海默在論述分析推理與辯證推理時人為地割裂了法律推理中形式規則與價值判斷二者的密切聯繫，這已為司法實踐證明是不符合實際，它直接影響人們正確進行法律推理。英國學者麥考密克看到了二者的聯繫，指出「法律推理不僅是由實踐合理性所支配，而且是實踐合理性的一種形式。我們不應低估合理性在法律推理中的廣泛應用，但我們應當認識到即使在這種情況下也有一定限度，即經驗的判斷不能超出任何可以用法律的邏輯解釋的理由。在法律和法律程序中，合理性是首要的優點；但除它以外還有別的優點，如果沒有智慧、同情和正義感的話，僅合理性就似乎可能讓我們有理由去做真正無理的事。」「我國也有學者認為，就審判實務言之，對法律推理作形式上的推理和實質上的推理的劃分主要存在於觀念上。從法律的實際應用過程看，決沒有單純的形式推理。因為任何法律都需要解釋，任何事實都需要通過證據規則去認定。而解釋和認定，不管有多麼嚴格的規則約束，多麼嚴密的邏輯支撐，實際上都是法官主觀活動的產物，或者說物質世界在理念世界的折射或鏡像反映，所以實際上兩者融為一體。形式推理承載著實質推理，而實質推理藉助於推理得以實現。形式規則與價值判斷其實是緊密地聯繫在一起的，它們共同在法律推理中發揮著重要的作用。「因此，法律推理的邏輯結構應當是：36PX[Fx八Vx—OPx]八FaFx八VaVxOPa」[美]E·博登海默著：《法理學一法哲學及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1987年版第471頁。8同注[27]．第479頁。「[英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾著：《制度法論》，周葉謙譯，中國政法大學出版社舨第246頁。」黃耀明：民法適用中的法律推理》，載《現代法學》2003年第2期第38頁。」張繼成：《從案件事實之「是」到當事人之「應當」》，載《法學研究》2003年第1期第68頁。筆者認為這一模式是符合法律推理形式與實質要求，並引用之。其中，大前提表明，對於任一行為主體當事人一原告或被告X來說，如果他的行為事實具備法律構成要件所指稱的事實特徵FFact，並且如果他的行為of事實具有法律規範中所蘊涵的價值判斷VJudgementvalue，那麼他就應合法律構成要件要求的所有特徵F，又符合法律的立法意旨、價值判斷V時，該主體X才應當承擔P法律效果。小前提表明，現已查明，某一特定主體a屬於x類，他的行為事實Fa符合法律構成要件所要求的事實特徵Fx，Fa是FX類的一個分子FaFx，並且該行為事實與法律規範中所要求的價值預設V相符合VaVx也即，法律推理大、小前提都是事實判斷和價值判斷的複合體，法官認定的案件事實不僅要與法律規範所指設的事實要件相符合，而且應與蘊涵於法律規範中的價值判斷相符合，因此，法律推理的大、小前提之間不僅具有同一性，而且，它們之問還存在著雙重的同一性：事實要件的相互同一和價值判斷的相互同一。這樣，大、小前提之間就建立起了完整的、充分的傳遞關係。因此，就可以合乎邏輯地推出當事人應當承擔一定的法律效果的判決結論。」四、正當性證明的實現：法律推理運行的實然狀態如何才能使經由法律推理形成的裁判理由獲得正當性呢?或者說如何才能確保法律推理的運行具備有效性?筆者以為應從以下幾個方面著手。一訴訟當事人法律推理的主體地位確立如前所述，裁判理由的形成是主要是一個運用三段論進行推理的過程，其中，法律規範是前提，事實是小前提，通過大小前提推導出來的結論就是裁判。在法律推理的運用中涉及到一個問題，就是誰才能成為法律推理的主體法官作為案件的裁判者，其法律推理的資格當然是毋庸置疑了，但是訴訟當事人和律師是否也可以成為法律的主體呢筆者認為，訴訟當事人及律師都應當成為法律推理的主體當然還包括刑事訴訟中及民事抗訴中的檢察官。首先，合理的訴訟保障機制應當確認當事人的」張繼成；《從案件事實之「是」到當事人之「應當」》，載《法學研究》2003年第1期第68頁a13程序主體地位。按照程序主體性原則的要求，立法者的立法活動、法院的審判活動等，均應尊重當事人的程序主體性地位，保障當事人不致淪為審判權的「客體」。同時，為了提升程序使用者對程序制度內容及其運作之信賴度和接納度，在實體利益及程序利益方面的選擇，應當是當事人訴權的內容。」民事爭議的特性也決定了民事訴訟應當更多地體現民事主體的主導性，反映私法自治的原則。在司法觀念變革方面，應當鮮明地將司法之主體性理念作為司法制度設計和改革的出發點和落腳點，台灣學者邱聯恭指出的，「應賦予對程序之進行有利害關係之人相當之程序保障。亦即，就關涉該人利益、地位、責任或權利義務之審判程序，應從實質上保障其有參與該程序以影響裁判形成程序上的基本權；而且，在裁判作成以前，應保障該人得能適時、適式提出資料、陳述意見或為辨認之機會；在未被賦予此項機會之情況下所收集之事實及證據，應不得逕行成為法院作成裁判之基礎。」」其次，法律規範本身並不總是清楚、明白，因為社會發展，法律漏洞也總是存在的；事實的認定則需要一個舉證、質證、並由法官最終作出認定的過程。因此，不只是適用的法律規範的導出，裁判事實的認定上，同樣需要進行必要的法律推理。而法律紛爭畢竟是由於當事人之間的利益衝突而產生，因當事人的啟動而推進訴訟過程。在我們提倡訴辯式的庭審方式的情況下，當事人主要是由其代理人對於裁判事實的認定及法律規範的推導具有很強的能動性；糾紛當事人為了獲得有利於自已的裁判結果，必然要通過進行法律推理、法律論證等方式說服裁判者。第三，法律推理是一種在「公共程序空間」中進行的思維活動，在對話進行過程中，參加者「作繭白縛」，「人們的操作越來越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過去，即使可以重新解釋，但卻不能推翻撤回。經過程序認定的事實關係和法律關係，都被一一貼上封條，成為無可動搖的真正的過去。而起初的預期不確定性也逐步被吸收消化。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束」。第四，法律推理參加者的共同法律知識和經驗也構成了對法律推理中產生的法律爭點和事實爭點的理解的限制。在存在法律共同體的條件下，法律推理主體不能將其他參加者對法律和事實的理解置於不顧而一意孤行。總之，通過主體間對稱的理解關係達成主體間共識，將能實現對行為或行為決定的38唐力：《民事訴訟構造研究》，法律出版社2006年版，第21—22頁」台邱聯恭等z《民事訴訟法之研討》，台灣三民書局1987年版，第576頁。14共同認同，實現社會合作。交往的核心是對話，在法律程序所提供的公共空間內通過說理與論證能使某種行為或行為決定具有主體間性。40最後，我們引入法律推理的目的，是為了達到裁判理由公開，增加裁判過程的透明度。讓訟爭各方充分地參與法律推理的過程，不僅可以加強對法律規範及法律推理確定性的自覺尊重與服從，且可以使他們自然而然地接受他們所共同推導出的結論的約束。「還可達到增加裁判過程的透明與公開的目的。二裁判理由正當性證明過程中具體法律推理形式的合理選擇法律推理包括形式推理和實質推理。所謂形式推理，就是在法律適用過程中，根據確認的案件事實，直接援引相關的法律條文，並按照形式邏輯的推理方式，得出判決結論的法律推理。它包括歸納推理、演繹推理、類比推理三種形式。在裁判理由的『F當性證明中它們各自的地位是不同的。演繹推理在司法領域體現為司法三段論．就是由法律規範出發，推出判決與裁判的演繹推理形式。其前提是法律規則，小前提是通過審理所確認的案件事實，結論則是從現行法律制度中引出來的法律後果。在法律推理形式的選擇上，大陸法系國家因其以制定法為主要法律淵源，立法機關制定的各種法律文件是法官進行具體案件的依據。法官在有法律可依的條件下，無需更多去創造法律或法律規則，而只是適用法律或法律規則。因此，演繹推理成為大陸法系國家法官主要使用的法律推理形式。歸納推理即從先前的一系列判例中抽象出用於某類行為的法律規範的過程。英美法系國家因其判例法傳統，法官在作出判決前，需要從繁多的先例中找出法律推理賴以進行的法律規則或原則。因此，歸納推理是其經常選擇的法律推理形式。另外，法律中的類比推理也是西方法學家們在研究法律推理時討論得最多的一種形式推理，它被認為是「將一條法律規則擴大適用於一種並不為該規則的措詞所涉及的，但卻被認為屬於該規則基礎的政策原則範圍之內的事實情況」的推理。它是屬於兩個或兩類法律現象在一些屬性方面的相同或相近而推出它們在另」李桂林：《法律推理的實踐理性原則》，《法學評論》2005年第4期第6頁。「季衛東；《法治秩序的建構》，中國政法大學出版社1990年版第19頁。一些屬性也可能相同或相似的推理。此種類型的推理在英美法系的判例中運用甚多。其適用是基於正義和公共政策的考慮，因為正義的一個基本要求是，法律應當以相同的方法處理基本相同的案件。「一般認為，實質推理，就是在法律適用過程中，在形式推理無法適用的場合，根據法律或案件事實本身實質內容的分析、評價，以一定的價值理由為依據，而進行的適用法律的推理。也就是說，實質推理是基於實踐理性或目的理性以及價值理性進行的法律推理，主要適用於疑難案件的處理。因為社會發展、法律漏洞的存在等原因，實質推理在兩大法系國家也都得到了適用。美國學者博登海默認為，實質法律推理適用於：1、法律沒有提供解決問題的基本原則；2、法律規範本身相互抵觸或矛盾；3、某一法律規範用於一個具體案件明顯有失公正。」有的學者認為上述列舉還不夠全面，實質法律推理的適用大體應包括以下幾種情況：其一，對於具體案件而言，法律未規定或無明文規定，法律規定存在漏洞或空白；其二，法律規定模糊不清、含混歧義或籠統抽象；其三，法律規定相互衝突、相互抵觸、自相矛盾；其四，法律規定與法律真實意思、法律意圖或目的、法律精神相悖，直接適用法律規定會造成違背立法本意、法律意圖或法律精神的結果；其五，法律規定與社會正義公平觀念相悖，直接適用法律規定會明顯有悖於情理，會造成顯失公平、公正的結果。即，實質推理是在形式推理無法直接進行的情況下進行。在吳慶寶主編的《民事裁判標準規範》一書，將實質推理的形式歸納為法律解釋、考慮國家政策、利益衡量等形式。並認為法律解釋適用於當某一法律規範的涵義不甚明確或比較原則的時候，通過法律解釋可以表明對某一案件適用該法律條款的合法性和合理性，也可以說明現有法律規範的涵義或當初制定該法條的意思，從而建立起適用法律、推出判決結論的前提。考慮國家政策是在無適當的法律來調整某些糾紛或出現法律漏洞或已有法律不能適應法律調整的新情況，如國家相關的機構制定出可資處理相關問題的對策，法官即可以相應的政策為價值判斷的理由，對案件作判決與裁斷。利益衡量即是以正義和公平原則為前提，推出有關個別案件以不同於一般法律規定的特殊處理結論的方法。」王鴻貌：《論當代西方法學中的法律推理》，載《法律科學》1995年第5期第94頁。」[美]E·博登海默著：《法理學——法律哲學和方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版第519-620頁。16由於實質推理是推理者基於法律意圖或目的、法律的價值取向、社會效用或社會利益、社會公平正義觀念等實質內容對法律展開的推論，它包含著推理者的價值判斷。因此，在司法活動中，其實際效果將取決於：其一、推理的主體即主要是法官的專業水準、個人偏好等因素；其二、司法運行的外部環境，包括司法的獨立與法官的獨立性等。但從我國目前的情況下，司法並未獲得真正的獨立，更不用說法官的獨立性了。而且，長期以來，我國的法官普遍缺乏法律方法論的訓練，法官的整體業務水平並不高。「依法辦事的原理是無權無勢者抗衡有權有勢者的唯一可以信賴的防禦手段」洛伊語。在這種條件下，限制實質推理的適用更有其必要性，否則，實質推理將可能成為法官濫用自由裁量權的另一種表現形式。而且大多數學者承認，法律的多數問題是可以三段淪式解決的。除此以外，實質推理還有一個重要的前提，就是對於法官在司法活動中「造法」的權力的認識，這個問題將在後面予以詳細說明。另外，由於在類比推理中，雖肯定了兩個或兩類法律現象的相同或相似點，但是畢竟它們之間是存在相異點的，故由這種推理得出的結論是或然的，而非必然。這不僅與民事實體法及訴訟法追求的目標不一致，也與當事人進行訴訟的目的不一致。雖然《最高人民法院公報》公布了大量各級人民法院審理的典型案件實例，這些實例在實際上起到了兩個方面的作用：一是對外介紹人民法院依法審理具體案件的情況。二是指導全國各級人民法院的審判工作。但是最高法院的意圖並不在於通過公報公布案例達到創設法律規範的目的，這決定了公報案例的效力，即對各級法院審理的同類型案件只具有指導性，或者說只具有法律上的說服力，而不具有法律上的約束力。「而且，就我國目前立法而言，也沒有推行判例法的意圖。因此，筆者認為「在中國目前的國情之下，法律推理應以形式推理為主，實質推理為輔。」「在形式推理中，又應演繹推理為主，而以歸納推理及類比推理為「吳慶寶主編：《民事裁判標準規範》，人民法院出版社2006年第1版第3I頁。「龔稼立：《關於最高人民法院公報案例指導的幾個問題》，載判解研究》2004年第1期第13頁。」粱慶寅柯華慶才：《論形式推理與實質推理在法治化過程中的定位——兼評張保生法律推理的理論與。方法》，載《中山大學學報》2001年4期第100頁。17輔。這裡應指出的慰，筆者認為在裁判理由礁當性證明中存在著不闌的法律猴理的形式運爆，但楚勢不是要沿襲媾登海默將法建接爨一分必二轂老路，其實無論選攆倪弛形式，餘煎劌黢仍褥是不W避免嬲，諾助辯證搬理霹以窶現較為理想懿法律透臻效梁，褥辯證掇理瞧必須諗動形式稚瑾褥黻實現。因魏，法官在旅理道程中應努力徽裂二者豹鴦橇結合。三法律雅瀵的鴦效運弦法律推理是形成裁判理由的主霾方法，而裁判理由包括裁判搴實和法律規魏。不論是裁判事實的認定，還是法律翅藏躲導出及適蹋幫靄要法律拯理翹范的選擇與廈定。裁判理由形成過程中運用的法律推理具有多弛形式，～般認為典型熬是演繹摧程、羥縭推理、黌魄推理、實震椎疆」等澎式。在法律絛憨中，演終摧理是最基本瓣推毽形式，玄蹩出一般鑾g特殊的雄壤，跫一年牽獻蘸掇中繕邀妊然結論豹推理。三段論劂浸演繹推理中最罄本的法律掩論形式。簧國法學家史蒂文·J·鏑頓認為法律推理中「關鍵性的瀚題怒：1識翮一個權威性瀚大前掇；2明確表述～個真實的小前提；以及3推出一個可靠的結論。」」本文對子法律推理形式的討論主要也將豢中於此。由於法律和事實的不確定性，裁決結果的公難性標準往往難以界定，因此，在寨傳欺竄理過程中，要讓人織，§慌誠月夔撼接受法院斂爨熬裁決，就必懿讓太弱§％夠感受到法官虼裁決是依法擻墩約。正確數法德接理霹以涯嘎法害轂鬏力是奩懿合法靜蒸警豹方式被使用麓，法院骰密的潮決怒合法的，其有合法徑的裁藏。「毽麓螽簿才戇詿找蔞i這個校藏毪靜太莆提，又翔簿談談作為，j、前褥的事實熬真偽，並將之納入予大前提羼蹶?這不僅是保證法律推理本身有效性前提，同時也是其擺以攉警出釃緒論具有正當憔艘基磷。這就要求在審判實踐中，作為裁判者的法官在導出法律推理賴以進行大、小裁縫對，必須努力蹙服個人的主躐偏怒，麩蓬義等掛會論穩的共爨譯判標雄惑發，進行法律規戴的撼導及裁判事實的認定。」【黃3史蒂文·J-靛頓萋：《滾律霸法律摧壤導論》，張惑銘，群興投譯，串囂馥法大攀l舨社1999年』版黎融頁。一」李桂林：《論法律推理的合法性要求》，載《現代法學》1999年第6期第56輿。i8因為，法律推理是三i正義、翮菔、人權等鹺的牲標準為邏輟起點，通過適塌實體法規則和程序法規則等操作性標準，最終實現目的的標準的j：遘程。49正是這些理由賦予了法德接理瓣投威搜與合法性。王浮鑒教授認為，法律透用豹形式為邏輯三段論法，蕻實質為評價，朗對其前提包括法律規範寨倒事實為必要的判贛。浮價乃令人瓣行走，兼含認識秘意愨。在一個開藏社會，蕊期有定予一尊靜投威或翼理，終究頸戳個人敷談躲戈判凝黲准攢。然法德乃在魏蕊社會生活，實黼疊三義，敖關予法襻靜遙髑蠢須殼腋個人酌主觀襤，排除可能韻偏覓，而後評價「事理化」。為詫，須一方面建立價值釋向的愚考方法，…方面三l多數人關於蠢義或社會價值的共識為評價依據。此種共識及所謂的社會通念，以之作為評價的准掭，其有實踐的正當健，因為多數人的共識通常比個人的認知較能接近餐觀他的攀理。」l、注黲雄遐漿棗蘸撼～案件滲實數談定案件事實或毒鏨羧判攀實，是指事實竄毽者邋過法定程廖，並依據諶攥溉熙，在證據酶基磁上，對案彳串涉及豹客溉事實群作豹一稃認定馘維定。察釋棗實兼具「過去事實」與「璇在實攀」酌雙爨晶毪。儘管任何司法裁蠲都跫淡事實為依據而做出的已經成為大家的共識，但是對「事實」的具體含義卻有著研；同理解，或理勰為「客觀真實」，或理解為「確對真實」，或理解為「法律真實」，這些理懿點接關係到案件疆實的認定及法律攤理的進行。現今學界普遍認為司法過程中追求的「事察」應蹙一種接避容鼴熬「法薅冀實」。這一「法律真實」是裁判豹圭持者法官依掇正當稷序，通過對當攀人提供的一系列證據的條分縷板藤態盟黲。這露定了察轉事實怒毒戳試浚豹，虢麩疆論上解決主法律捺理遮行盼露駐濰。儘管森霹法實踐串，法密大都莪夠依靠態涯援察酶諼爨對事實佟凄絹確靜談定，但仍然存在法留需要依靠攉趣的方法確認案件攀實的情況，哭是其醬遍性和數量都遠遠低於法律適淄時的掖瑗。在這一推理過程中，通常是根據已經查鞠的某～基本事實，攤鐓出另～棗實存在。在例一中，法官即是依據推理得出處理結論的。一審法留的推理過程：「搬保生著：《法律糖毽的理稔葛方法》，奪鬻駿窪夫學攥舨柱2000年舨第90燹。」王澤鑒饕：《法律黲縫姆民法實捌乳中鞠政法大學戡敷桂2001舉舨第208-209美el拿推理之一：法離認為，31鄆32號兩份合同所擺的魔魘系凰一地段、躐一戶型、同樣面積、同樣結構，但單價卻相瀅800元，加車庫齲合同總價款相差34萬餘元，這是明顯逑蜚豢避的。該攘理過程可以月邏輯雄理鶼影式表達為：按零理，衚衕地段、棚網戶型、耀尉疆積和甥閼結構的房屋份掇應當棚圜，3l察32號會霜爨麓系穩弼薅段、穗主戶墅、超霹瑟積、穗溺結構毽價格擊蒂不稻閶，所良兩含霹懿房徐不符合常理。推理之二：法宙認為，在兩個合同中被告都宥對房屋進行榴聞改裝的義務，麗被告震行32號台同眈簸行3l號合同可以多獲莉34萬餘元，在此情況下被告只履行31號而不履行32號合同意味著冀在明知可以多獲利的情況下而選擇少獲捌，這是逮鶩常理積交易習慣盼。因此原謄歷稼瓣除32號會固楚潮為被謄不履行該合同的改裝義務之瓔由不能成立。該接理過程W以表達為：凡遭背囂理積交爨習溪熬瓣釋理囪都不熊裁立，深豢關於熬豫32號含羈瀚解釋違蔣常疆幫交荔習蠼，聯以原告熬鱗釋燮鞋l不女％戲立。維理之三：法官認為，繇告綴稱3l號台同難被告自憨降低價格但卻不能對32號合溺的存在、解除和協議的產生作穗合理解釋。該推理過程可表達為：不符合常理的事實，如果能有合理解釋也可以成立，原告不能對不合常理的攀實作出合理解釋，所以原告主張的事實不能成立。推理之四：法宙認為，被告關於在解除合同時雙方簽訂的《協議》中3066元懿犟伶系黠舞塗擎鈴意鼉：終餘貔32號會瑟瑟縑辮雄羚低予均份懿3l號合同黲平鬻儈的黲述更按避窖濺冀實，因鼴對焚關於《躲議》中黲「鼴套房爨」是指3i母合溺房屋懿主張予默認定。該獾瑾過程可互l表達為：能夠對《協議》所述豹「褥套痿溪」筵播3l號合藺耨菲男鄉合瀚中約定的房麓作出台遴解釋，該事實款應當予以認定，被告對此作出了合理解釋，所以被告主張的事實應予認定。推理之甄：法窘認為，《協議》溺語綴然含糊，但如果將其中「如果購三套房屋」作為「11月底前繼清改裝後的二套房款，按均價3066元計算」的條件，或予購三套房屋系爨告單方頹的決定，斂越真懲鶼條轉。該推理過程霹戩表達為：如果《協議》巾降餘嬲房屋爨另鰹合同中的房攫，那麼這些艨鼷應該是雙方毫經勇辨約定瓣買靜滂器，蕊雙方並沒有約定舅夕購買三套房屋，掰浚協議中降徐黲房屋不怒另多合同孛豹房屋。在經過一系列推理之後，一審法宙認定：在原告提出解除32號合同尉，被告如與鞭告已協褻穆3l號台嗣豹徐攙變更為每乎方米3066^元。爨告僅以3l號合同主張價款，不僅違背了其與被告所作的變更價格的承諾，而且違背誠實信用原則。二事法富豹捺理過程；推理之六：雙方11月5日解除32號合同後的《協議》中有「11月底結清改裝後靜二套房款」的字樣，表鞠范前原街已支討了部分癆款但未完全彳寸清，這正好與3l號合同已付95萬元但咫款未付溥的情況吻合，所以「二套房款」應指31號合同的房款。該推理過程可以表達為：《協議》前上訴入只付了部分而未結港的房款就是《協議》中瘊擺戇「房款」，此藏上訴人只有3l號合嗣蛉房款付了部分而未結清，所以《協議》中所述「房款」指31號合同的房款。攔瑾之七：法富在主遂蒎瑾瓣蒸吾窶上避一步認為，渡《捺議》薺菲與本寨無關，也非光效協議，而系雙方變更31號合同房屋價格之攀實記載。該推理過程可叛表述為：魏萊《協議》孛掰述「房款」是捂3i號合悶的痔款，那麼它簸一定攝雙方變更31號合同房屋價格之事實記載，《協議》中所述「房款」熾指3l號合同的房款，所以它就是雙方交更31號合同房款的事實記載。雄理之八：針對鷹選耗提出的《協議》與3l號合同無關魄事實，法官認為，31號合同約定的竣工時間為97年9月30日，而I詞年11月5日雙方協商解除合圍輦童瘞著泰囪華袋公司提爨交房誨裘，幫予目曩書寫《耱議》，囂_l逡該《海議》並非與3l號合同溉關，而是對該合同的贏接變鼴。該推理過程襲達為：如果3i號台同鶼交痔麓戳螽蘑不請求交房蠢楚寫下《協議》，酃么這個《耱議》裁一定與3l號合同有關係，唐未請求交房而怒寫下《協議》，所以《協議》與3l號台闊有關係。最後，二審法寓支持了一審法官根據撼理得出的結論。「、有學者認為，法官認定案件事實，並形成法律事實判斷，需綴過三個步驟：1具體戇生活事傳，實耩上已綴發生之寨轉攀實想像；2該寨轉事實確實發嫩的確認；3將案件事實作如下評判：其確實具備法律的構成蜃素，絨者更糟礁篷說，兵各大藩癱第一令梅袋部分法律梅袋要孛麓秘殘溪素。「在複雜」髓述雅理鬟筆者依據稿建萍《簌一起案鍘藉邏輯攫璉在案停事囊試定孛靜越用及癌冪》載《法律適用》2004年第12期有關內釋進行整理並引用於本文中，推理過程也主要是以其論述為主。但是筆者主要是想以此過程來說嬲事實認定仍需法律推理，當然，筆者域解的法律攤理的涵義較為寬泛，包括司法處理過程串鶼茸齇運瓣舞弱各釋攘理形式。。轉引自陳銳蔣；《法律推理論》，山東人民出版社2006年版第147頁。2l的疑難案件中，事實談定熬過程雯是趨予笈雜，宅纛l；要考慮法律溺素，還霈要考慮經驗因豢。但是從上面的演示也可以看出，在事實的認定過程中，法律推理也是有其焉武之遺酌。正是邋過一系列的稚璦，一、二審法富最終穗具體的生活事實納入法律事實涵攝的構成要件之中。這一過程可能是以已經查明的某一事實為起點，也可能是以經驗為起點。因此，有學者把有關事實認定及尋找法律過程中的撼理為「小推理」，麗把依據事實與法律推導出緒論的過程為「大雄理」。但這也還不是全部，然者以為，事實的確定還有應～系列的制度支撐。1賦予法窘必要是走裁量權。強調法律接怒等法摻方法豹運霉，主要是為了保證能夠合法、情合理地推導出具有說服力的司法結論，並通過對司法結論靜說胬與論證，霞囊事天藉社會公眾談知該顰論楚溪毪裁斷靜結菇孬j為滾意j耋斷的結果。但是，司法結論的適當與否還取決於當棗人各方訴訟能力的高低，法律推論並不總能導出普遍遺用的必然結論。因此，司法澍決的邏輯性並不等於浣法官的論證都要機械地保持形式上的合乎邏輯，法律邏輯與法官蛉自由裁攮功能互補，相輔相成，不能孤立或絕對化。而且，在案件事實的獲得中，法定證據制度多爭不能躺決事實認定中瓣"|羲有涮題。藹羹麥心誕誓箬為一摹孛證明模式秘認證方法，它將證明要求和證據的證明力等有機地聯繫起來，給予了法官在認定棗實上較大豹叄澎裁量投鑫崮裁量楚搖猩法官令入法律技篷幫法富支驀毫下逶幸亍瓣裁羚過程，既包括適用法律的自由裁量，又指對案件誕據和事實進行認定的自由心證，法官可阪就當事人撬供的現餐證據不必遙袋證據鵲充分、確實，經過內心的自由論證，得出待證事實能否達到讓瞳己和一般人信服的程發。」也即，事實認定過程中必然隳運用自由心正。因此，應改變我國目前對法宵「自由心證」所持的否定態度，賦予法寅必要蛉「自由心迂」投利。2構建合理之民事訴訟證據規則。在我國證據法學研究中，「裁判者關於寨傳事實翳認識哭麓是回溯瞧歷史認識」恐逐港袋失共談，露麩訣識論角度土講，證據是認識案件事實本身最佳介質。因此，在裁判事實的形成過程中，證據撬簧|j或涯搖潮度就駐撂特莠j』重要。囂必在我j將不確定酶攀實接翻為確定瓣事實時，需要通過證據規則中的舉證責任的分配及當事人承擔舉證責任的程度來確定8李永攆、張飆翔；《民纂訴訟證聰標準的確點及其具體鷹用》，載《孛量鞋薅審判》總簿5集第292--293頁。寨傳事實。褥雖為莠耱涯攢設定不閹熬證嘲力，以及竣定不同類受糾紛熬涯明振准也可以限制法官的自由裁量。所以不論魑英美法系國家還是大陸法系國窳，都十分重視誕據麓嬲瀚構建，璦搜當事久秘確應當誕疆豹范溷、證弱瘟當達戮靜程度，促使其有效地進行訴訟證明。另外，根據現代自由心詆證明模式的精神，自由心證制度既要強調法官獨立翔新證據的心證自由，也要強調證掰蕊剮等對法宮自內心證的鍘約，強調心誕過程與結果的公開。實際上，誕據蠅則不僅能夠增強法官判案件的公開化和民主化，而且還有助於法官正確地運用自出心證來掌握和達到具體鬃傳鮑歪明標準。3法官的法律見解公丌義務。在近代民事訴訟法的架構中，認定幕實、逶瓣法律被談菇怒專屬予法害鏊鞭投，i囂溺事久穩責任雙在予提供事實。疑當事人的角度，為證明其訴訟主張，必然會提供相關的證據，但當事人向法院提供哪些事實取決於純對法律的璦解；觚法官韶角度，法宙為翔斷當事入的主張是否成立，一方蕊必須根據法律規範去認定事實，同時也衡量案件事實是否符合法律規範的構成臻件。由此可見，在案件的審理過程中，對於法律的理解不僅決定著案譬蛉定性處理結暴，也決定羞當豢人對象牛事實的提出翻法官對寨l牛事實的認定。「為此，現代各國民事訴訟法大多規定法官的法律見解公開義務。這～義務羲辛哿台竄羯公開戇民事褥訟基本鼴爨，薅顯有鷲予保障當棗太弱訴訟主髂縫霞，更為重要的是「法官所持法律見解之表明，實有益於確保當事人對法之預測可能毪，並充分斌予掇出相關實證或耱御方法之祝會，及至保障瞬竄請求、試筏權及辨認權所必要。」」也即它可以防止當事人遭受法院適用法律和促讖訴訟的突襲。在審判實踐中，「由予當事入成律師島法官辯案件所持的法律觀點不～致，一方露可熬出現當事人在訴訟中的舉證勢不§＆證明其訴訟請求，箍當事人誤認為舉誕已經完足：另一方面也可能出現當事人的舉誑漫無邊際，與其法律主張沒有關係粒壤澎」。這麓璦蒙蠢是法窘法終霓瓣義務寒褥到竣浚戇結慕。這霹纜導致法律推理據以進行的小前提即事實的認定的不確認性，進而影響了法律推理的有效運行。2、法律推理的大前提一法律艦范的「尋找」「周艙軍；《法宦公開法律見解義務比較研究》，載《中國民商審劌》總第S集第228躡一229·「台邵聯恭；《程痔選擇權論》，第141-153頁。轉；i鑫周論軍，《法官公開法捧辯解，望務澆較研究》，載《中國民商審判》總第5集第231頁。∞在大前提即法律規範的發現中，因法律本身是由國家制定而准行的，有人可能認為不存在是否正當的問題。如法學研究中的形式主義理論認為，法律推理是法律規則和經確認的案件事實為前提的形式邏輯的推演過程，所使用的方式就是三段論的演繹方法，機械地認為立法者的理性足以對未來的一切事件做出精確的規定，不存在法律規則的理解和解釋以及事實的確定方面的疑難。因此，法律推理的合法性就是嚴格地符合既定的法律規則。但是，推理對於司法過程的意義，並僅僅是將嚴格意義上的三段論運用於司法過程中。誠然，實踐中大多數的糾紛的解決，可以通過三段論的運用而推導出正當性的結論。但是正如英國的丹寧勛爵指出的「法官不要按照語言的字面意思或句子的語法結構去理解和執行法律，他們應該本著法律語言詞句背後立法者的構思和意圖去行事。當他們碰到一種在他們看來符合立法精神而不是法律詞名的情況時，他們就要靠尋求立法機構所要取得的效果的方法來解決這個問題，然後他們再解釋法規，以便產生這種預期的效果。這意味著他們要填補空白，要理直氣壯地、毫不躊躇地去填補空白。「不僅英美法系法官，即使相對保守的大陸法系法官們也在創造性地使用法律，尤其是在民事案件中更是這樣。近年來，司法實踐中出現的各種新類型案件即為明證。故不論是演繹推理、歸納推理，乃至於辯證推理都需要推理者發揮創造性，在一定的價值指引下進行選擇判斷，使尋找的法律適合確認之案件事實。進一步說，即使法官可以從法秩序支持的法律規則中找到當下案件的結論，但它卻不能保證法官的裁判全部都是「正當的」，對法官裁判的「正當」與否的評價，就是在合法性已滿足的前提下，從法律規則、法律原則、法律思想以及法理念間的意義關聯中作出合理性與合道德性論證與證明的。」由此，在法律發現過程中需要對法律做出解釋，特別是在法無明文規定或存在法律漏洞時，更可能需要通過一系列原則進行價值判斷和推導，這些是由裁判者也是推理者進行。在這點上，張志銘博士在其《法律解釋操作分析》一書中認為法律解釋存在正當性問題似乎有異曲同工之妙。所以，有論者指出，現代法學方法論的核心問題，就是如何確定法官依靠法律或者在沒有法律的情況下對案56[英]丹寧著：《法律的訓誡》，楊百揆譯，群眾出版社1985年版第19頁．」劉治斌：《司法過程中法律方法問題》，載葛洪義主編《法律方法與法律思維》第2輯，中國政法大學出版以社2003年第1版第112頁。件的決定是「正當的」。58這就涉及到「找法」的問題，即尋找可以適用於具體案件事實的法律規範。但是如何才能讓「尋找」到的法與具體案件事實相契合昵1「找法」應當以現行法律為出發點。現行法律的正式淵源或非『F式淵源都可以成為法律推理的「理由」，成為行為合法性與妥當性判斷的依據。但這旱應釐清正式淵源與非正式淵源在「找法」中的位序。在我國，一般學者都認為，正式法源包括制定法、經國家認可的習慣和國際條約。非正式法源包括公平正義觀念、法理學說、善良風俗、習慣以及國家的政策等等。區分正式法源與非正式法源的意義在於強調法官「找法」首先應在制定法中去尋找有效的法律，因為，在法治社會中，制定法是13居於首位的法律淵源。這要求法律推理必須以法律上的理由作為做出裁判的依據，排除不服從法律的理由的考慮。法律推理雖不是以對法律規則的符合作為唯一的論證依據，但是其中有關價值、目標、正義等的選擇也不是全然依據自然法的，而是依據制度化的法律價值和法律目的，通過劉制定法的分析確定貫穿於諸多法律規則之間的共同的價值和目的。」但這並不意味著法律淵源在我國僅僅指制定法，也不排斥在特殊情況下適用其他的法律淵源。但只有當在正式法源中找不到所要解決案件的法律或雖己找到，但該法律與社會所奉行的道德嚴重背離時，才能到非正式法源中去尋找。也即，法官只有在窮盡作有根據的裁判之一切可能性之後，才能作此類決定。同時，在非正式法源中去發現法律，必須詳細說明理由，進行充分的論證，只有這樣才能保證正式法源的權威。這其實也就是有的學者所說的「法律推理內容的合法性」問題。在例二，法官即是先在現行的《繼承法》中尋找可適用之法律，但是經過價值判斷，認為《繼承法》中的規定涵攝案件之事實，則與社會倡導之正義不相容；因此，法官又在《繼承法》的上位法《民法通則》中尋找，經過判斷，認為黃某黃某把遺產贈送給「第三者」的行為違反了《民法通則》中「民事活動應當遵守社會公德」的法律原則，並將該法律原則作為裁判的法律依據。2「找法」中的價值判斷標準。法律推理的有效性，還要求法律推理內容的合理性。所謂合理，是指凡有利於社會進步、社會發展和健康道德價值觀念的」劉治斌：《法治運行中法律推理的地位探析》，載《固原師專學報社會科學版》2002年第5期第59頁·「李桂林：《論法律推理的合法性要求》，載《現代法學》1999年第6期第57頁。行為，都是合理的。對法律推理的合理性要求，一般是在法律沒有明文規定或者法律規定相互衝突情況下，如何確定推理的法律理由，即是如何構建推理前提，並且是合理性的前提。衡量法律推理內容合理性的標準應當與法律價值，如公平、正義、秩序、效率、利益等相一致；應當與司法公正的目標相一致。歸根結底，與法治社會的要求相一致。張保生博士認為，法律推理的評價標準體系為：正當性，權威性、效率性。」筆者認為，「找法」中的價值評價標準也應准乎此。根據我國司法實踐經驗，可作為法律推理的合理性的因素包括：法律原則、法理、立法精神和目的、政策、習慣、道德。「還應包括社會共同認可的價值、正義、公正理念。在例二中，選擇適用《民法通則》而非《繼承法》就是因為遵循了「找法」中的價值判斷標準：黃某的行為與社會道德不符，與社會共同認可的正義價值理念也不相符。3「找法「中價值判斷的目的。在審判實踐中，儘管我們在進行法律推理時，可能因法律漏洞或法無明文規定需要先進行法律解釋，推導出法律推理的前提，但是，裁判理由的正當性要求法律推理應以完成規則與事實之問的空隙填補，而不是以創造原則為主旨。其一，法律推理雖然可以達到在立法者刨造的規範之外，另外創造出新的規範的目的；但也可以限制外部對既存法律的破壞和歪曲。其運行的界限關鍵在於「法官是否可以擁有在制定法之外另行立法，並且即使與制定法衝突也在所不惜的立法職能」。「在大陸法系國家的司法實踐中，法官通過判例創製法律也正漸漸成為一種事實。但是，應注意的是，「造法」至今仍不是大陸法系國家包括我國的法官的應有權力。其二，裁判理由的|下當性證明過程中，法律推理的任務之～是完成規則與事實之間的空隙填補，不是以創造原則為主旨。法律秩序授權法院自行裁量對案件進行判決，這種授權源自法律秩序有間隙的虛構。間隙虛構的目的在於：「立法者，即由憲法授權創造一般法律規範的機關，認識到他所制定的一般規範在某些場合下可能導致不公正的不公平的結果，因為立法者不可能預見到所有可能發生的具體情況。他因此就授權適用法律機關在適用立法者所創造的一般規範會有一個不能令人滿意的結果時，就不適用立法」張保生著t《法律推理的理論與方法》，中國政法大學出版社2000年版第148頁。「赦建設；《法律推理的兩個有效性一法學與邏輯學的追問》，載『法學研究》2003年第1期第118--119頁。。[美]艾德華·H·列維著：《法律推理引論》，莊重譯，中國政法大學出版社2002年版原書序。26者所創造的一般規範而創造一個新規範。」。龐德也指出：「法律推理是一種非常重要的工具，運用這種工具，人們可以在日常的執法實踐中調和法律的穩定需要和法律的變化需要。也就是說，通過運用這工具，人們可以使舊的法律規則和法律制度滿足新的需要，可以在將外部破壞和對既存法律的歪曲限制到最低限度的情形下，使之適應變化的情況。」「因此，在目前的現實情況下，法官運用法律推理推導出裁判理由的目的仍應限定在使裁判獲得正當性證明，而不是為了通過法律推理形成為後來裁判所遵循的先例或者說創造新的法律規範。3、可靠的裁判結論的推導對於如何依據大小前提推導出一個可靠、正義的結論這一問題，有的學者認為這應屬於邏輯學上的問題，不需多作論述。筆者不同意這種觀點，雖然從傳統邏輯學的角度來說，形式邏輯所關心的只是形式上的有效性，前提是否真實，前提支持結論的程度的大小並不是其最關心的。即便如此，強調邏輯形式的作用仍有其深刻意義，至少可以使當事人和社會公眾認知該結論是理性裁斷的結晶而非為隨意擅斷的結果。何況通過合乎邏輯、事實或理性的方式來證明司法決定包括司法判決、裁定、決定及其形成過程等的正確性和正當性是至關重要的，法律推理正是通過這一推導過程修復了裁判的正當性及可接受性的缺失。這究竟應是一種怎樣的過程呢?王澤鑒教授以現代西方法學方法上經常使用的概念Subsumtion涵攝對於法律的適用進行了說明，指出「認定某特定事實是否該當於法律規範的要件，而發生一定的權利義務關係」，「應注意的是，法律規範的要件，通常是由多數的要件特徵組成之。因此特定的案例事實，必須該當於所有的要件特徵，、始能發生該法律規範所定的法律效果。」但是不論「此項規範，或為法律，或為習慣法，或為某項法律規定的類推適用。在此種法的發現過程中，必須不斷地來回穿梭與法律規範於案件事實之間，由案例事實，探尋法律規範，由法律規範認定事實，進行涵攝工作」。「其實這與當前很多學者在討論的「論證」或「論辯」有異曲同工之處，都是為了保證經由法律規範與實際的案件事實指導出的結論獲得正當性。。奧一凱爾森著：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出處社1996年版第165頁。「龐德著：《法律史解釋》，轉引白徐國棟著：『民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版第218頁。「王澤鑒著：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社2001年版第200—201頁。27從我國司法實踐來看，強調判決結論的推導過程的重要性並將其充分展現是很有必要的，因為在實踐中，法律推理的這一過程常常變成了一個「自下而上」的複雜錯綜的工程，首先確定判決結果，然後在法律條文和案情證據的叢林中殫精竭慮地尋找論證的路徑，這就是學者所謂的「被倒置的法律推理」。在這個過程中，判決結果不是法律推理的產兒，而是法律推理的指南。至於這個判決是如何被首先確定的，卻是一個黑箱。66要使法律推理大小前提聯繫真正契合，以導出正當之結論，此一弊病必需得到有效克服。如前所述，在案件結論的推導中，案件事實與法律規範之間的關係可能呈現出多種情況，法官在案件處時，應注意區分不同的情況進行法律推理。」特徵相符合，並且，認定的案件事實所蘊涵的價值判斷與立法意旨、價值取向相符合，大、小前提之間達到了事實與價值的雙重同一，因此，就可以從大、小前提直接推理出一個惟一確定的結論。這是簡單的民事案件處理中的法律推理形式，為大家所熟悉，無需例舉。在例二中，如果黃某是將遺產贈送給他的朋友某乙小前提一法律許可的行為，依據《繼承法》的規定公民可以立遺囑將個人財產贈給國家、集體或者法定繼承人以外的人，且不違反《民法通則》有關「民事活動應當遵守社會公德」的規定大前提一法律的具體規定，則可以從大、小前提直接推理出一個惟一確定且合理合法的結論。2Fa∈Fx而Va：≠Vx。認定的案件事實判斷與某一具體的法律構成要件所指稱的事實特徵似乎相互吻合，但案件事實中所蘊涵的價值判斷與立法意旨、價值取向不相符合，大、小前提之間似乎具有事實上的相互同一，而案件事實的價值判斷與立法意旨或價值取向相互衝突。如例二即是這種情形，雖然黃某的贈與行為與《繼承法》規定的遺贈的法律構成要件相吻合，但是案件事實中所蘊涵的價值判斷與基本法《民法通則》的法律規定所蘊涵的真實意思、法律意圖或法律精神相悖，直接適用法律規定會造成違背立法本意、法律意圖或法律精神的結果。這就需要法官進行辯證推理，作出合理的價值判斷，以使裁判理由獲得正當性。「王利明：《法案件分析的基本方法探討》，載《政法論壇》2004第2期。67張繼成：《從案件事實之「是」到當事人之「應當」》，載《法學研究》2003年第1期第頁。張繼成教授對於法律推理的最後階段即裁判結論的推導可能出現的情形作了詳細的分析，筆者筆力不足，無法概括出更合理具體情形，因引以為用。有關公式中符號代指仍與前述同。當然，有人會認為法官在適用濁律時捨棄《繼承法》的具體規範，而贏接適用不確定性的公序良俗原則，使黃某依照法律進行的遺贈行為得不到法律的保護。作出的裁決雖「合情合理」但卻以損害圈家法律的尊嚴為代價，小利規則之治的形成。但筆者以為，這正是法律推理的有效性包括合法性與合理性統一的必然要求，因為如前所述案件的處理結論需實現事實要件的相互同一和價值判斷的相互同一。3Fa∈Fx而VaVx。認定的案件事實與法律構成要件所指稱的事實特徵不相符合，不能將待處理案件歸屬到法律構成要件所指稱的類型事實之中，但是，法官對待處理案件事實作出的價值判斷與蘊涵於法律構成要件中的價值判斷相同或相似。這是由法律規範本身外延過於狹窄造成的，在進行有效的法律推理前，需要先對法律規範進行擴張解釋。這也說明了裁判理由的形成不是單純的法律推理所能完成，它需要其他法律方法的配合。蘇力在《糾纏於事實與法律之中》一文中例舉的「耕牛案」，案中提到的「搭夥」行為，一審法官認為將其納入「合夥」範疇，但是從事實上來看，並不存在「合伙人投入的財產，由合夥統一管理和使用。合夥經營積累的財產，歸合夥共有」的事實，它並不符合合夥的事實構成要件。二審及重審法官直接拋棄「搭夥」這一概念，將相關案件事實歸結納入《民法通則》中有關共有的規定，即「財產可以由兩個以上的公民、法人共有」；「共有分為按份共有和共同共有。按份共有人按照各自的份額，對共有財產分享權利，分擔義務。共同共有人對共有財產享有權利，承擔義務。」雖然有規避的嫌疑，但卻也已經對有關共有的法條進行了一定的擴張解釋，使之涵括了該案的事實。「事實應當承擔的法律後果作出了明確的規定，而當事人的行為事實Fa不在FX類之列，但是Fa與Fx的法律特徵相類似。這時需要法官進行類比推理。在刑事領域，不允許採用此種推理方式，而在民事領域，由於民事活動十分複雜，其所涉及的法律內容也博大精深，為保證法律適用的公正，維護有關當事人的合法權益，推動法律公正，一般允許類推。但總的來看，這種推理方法在許多國家都是不受鼓勵的。在我國現在的法治境況下，更需慎之又慎。對於現時有的論者認為我國可以甜詳見朱蘇力：《糾纏於事實與法律中》，載《法律科學》2000年第3期。29通過確立「先例原則」來實現司法公正的觀點，筆者不能苟同，至少現在仍缺乏推行此一制度的土壤。「先例原則」本身的局限性及其賴以進行歸納推理的的不足限於篇幅這裡不想贅言，且「基層法官應該具有創設先例的權利」的想法也多少有些不切實際。實際上我們並沒有做好成文法的立法工作，這在一定程度上影響了法律推理據以進行的大前提的有效獲得。5法律規範的事實特徵、立法意旨或價值取向不甚明確，而不能有效地解釋案件事實，不能進行有效的法律推理。在這種情況下，司法解釋及法律論證的作用將得到發揮，因為，只有先通過對法律規範進行語義解釋、文理解釋、目的解釋、體系解釋、歷史解釋以及利益衡量，或者通過法律論證，使法律規範的事實特徵或立法意旨得以明晰，並將認定的案件事實與之對照，判斷它們在事實屬性與價值屬性上是否具有同一性，最後才能得出一個確定的肯定性判決結論或否定性判決結論。事實上，在法律漏洞時，法官並沒有太多的解決問題的方案可供選擇。這時，多數承辦法官能想到的或許是如何組織當事人進行調解；或者乾脆勸當事人撤訴。因為，當前並沒有多少保障法官承擔來自社會各方壓力的機制。由此，法官選擇了規避。這裡又回到了老生常談的問題即法官的獨立性以及法官的自由裁量權的問題了。五、結語以上論述旨在對如何通過法律推理使裁判理由獲得正當性證明中的一些問題進行分析，探討如何增加裁判文書的說服力，使裁判的可接受性不再是空中樓閣，以助力於裁判的目的最終得以實現。但是就如朱蘇力教授指出的，中國目前司法判決書所表現的狀況僅僅是一個癥候，一個結果；引發這～癥候的，在我看來，是中國司法的一系列制度。如果要全面提高中國司法判決書的質量，就必須如同醫生那樣，首先從諸如頭痛、發熱的癥候中看到病因，而不能頭痛醫頭、腳痛醫腳，不能僅僅是對「症」下藥。重要的是要創造～個制度和一個制度環境，使得絕大多數法官有動力撰寫理由論說充分的司法判決書，從而產出相當數量的不是偶爾的、少數的優秀的判決書。」畢竟，裁判的正當性及其可接受性的獲得，既取決於多個制度構建與互相支撐，也取決於法律思維的培養及關於正義、。朱蘇力：《判決書的背後》，載《法學研究》2001年第3期。30公正等法律價值的認識，並不是單一的制度構建所能完成的。而且，司法判決存在的基本價值在於實現利益分配的公正，至於判決形式或實質的其他特點應是對公正性的支持，並不能替代公正本身。參考文獻一、著作及譯著類1、梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版。2、王澤鑒著：《法律思維與民法實例》，中國政法大學出版社2001年版。3、張保生著：《法律推理的理論與方法》，中國政法大學出版社2000年版。4、季衛東著：《法治拎的建構》，中國政法大學出版社1999年版。5、張志銘著：《法律解釋操作分析》，中國政法大學出版社1998年版。6、沈宗靈主編：《法理學》，高等教育出版社1994年版。7、王洪著：《司法判決與法律推理》，時事出版社2002年版。8、陳銳著：《法律推理論》，山東人民出版社2006年版。9、[美]E·博登海默著：《法理學一法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版。10、[美]史蒂文·J·伯頓著：《法律和法律推理導論》，張志銘、解興權譯，中國政法大學出版社1999年版。11、[美]艾德華·H·列維著：《法律推理引論》，莊重譯，中國政法大學出版社2002年版。二、編著類1、吳慶寶主編：《民事裁判標準規範》，人民法院出版社2006年第1版。2、王利民主編：司法改革研究，法律出版社2000年版。3、沈宗靈主編：《法理學》，高等教育出版社1994年版。4、葛洪義主編：《法律方法與法律思維》，中國政法大學出版社2003第2輯。5、梁慶寅主編：《法律邏輯研究》，法律出版社2005年第1卷。三、雜誌類1、金承光：《關於法律推理研究的歷史考察》，載《南都學壇》2003年第9期第86頁。2、梁慧星：《20世紀民法學思潮回顧》，載《中國社會研究生院學報》，1995年第1期第29頁。3、金承光：《關於法律推理研究的歷史考察》，載《南都學壇》2003年第9期。324、金承光：超越形式邏輯眼界的法律邏輯》，載《福建公安高等專科學校學報》1999年第1期。5、沈宗靈：《法律推理與法律適用》，載《法學》1998第5期。6、郝鐵川：《論邏輯思維與法律思維》，載《判解研究》2004年第5期。7、宋英輝：《從劉涌案件改判引起的社會反響看公開裁判理由的必要性》，載《政法論壇》2003年5期。8、胡超蓉：《民事判決書理性化探討》，載《四川大學學報哲學社會科學版》2001年第2期。9、「人民法院五年改革綱要」，《中華人民共和國最高人民法院公報》1999年第6期。10、張繼成：《從案件事實之「是」到當事人之「應當」》，載《法學研究》2003年第1期。11、黃耀明：《民法適用中的法律推理》，載《現代法學》2003年第2期。12、李桂林：《論法律推理的合法性要求》，載《現代法學》1999年第6期。13、朱蘇力：糾纏於事實與法律巾》，載《法律科學》2000年第3期。14、梁慶寅柯華慶才：《論形式推理與實質推理在法治化過程中的定位——兼評張保生法律推理的理論與方法》，載《中山大學學報》2001年4期。15、龔稼立：《關於最高人民法院公報案例指導的幾個問題》，載《判解研究》2004年第l期。16、王利明：《法案件分析的基本方法探討》，載《政法論壇》2004第2期。17、赦建設：《法律推理的兩個有效性一法學與邏輯學的追問》，載《法學研究》2003年第1期。18、劉治斌：《法治運行中法律推理的地位探析》，載《固原師專學報社會科學版》2002年第5期第59頁。四、文集類1、葛洪義主編，《法律方法與法律思維》第2輯，中國政法大學出版以社2003年第1版2、奚曉明主編，《中國民商審判》總第5集，法律出版社2005年版。
推薦閱讀：