私法多元法源的觀念、歷史與中國實踐

《中華人民共和國民法總則》(以下簡稱《民法總則》)第10條規定：「處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗。」作為未來我國民法典中的「法源條款」，第10條的核心價值突出表現為習慣從過去《合同法》《物權法》等部門法中的零散規定，上升為總則中的一般性法源，這是我國民法典開放性的重要體現。習慣的發現不再是個人興趣，它已經成為法院正確適用法律的前提，這對於中國這樣具有深厚的文化底蘊和歷史傳統的國家，實具有重要意義。[1]在適用範圍上，相比較「民法總則草案」，正式文本以「處理民事糾紛」代替了「民事活動」，更加突出法源條款的裁判規範性質。[2]

法源理論的基礎在於對「法源」(legal source)概念的理解，可以從法創製與法適用兩個層面展開。法源作為法的創製機制，是對哪些形式可稱為「法」的發現與篩選，功能在於控制規範的產生過程，本質上是一種關於政治權力如何控制那些影響社會成員的行為規範體系的產生過程的理論。[3]法源作為法的適用機制，有廣義和狹義之分，廣義法源為一切能夠對裁判產生影響之事實；狹義法源從司法裁判或法律論證的規範性理由意義上，指對法官具有拘束力且法院裁判應當予以援引之對象，即「一切得為裁判之大前提的規範的總稱」。[4]

法創製層面與法適用層面的法源理論緊密關聯，唯有首先了解法律如何構成，才能進一步談及法律規範的效力、解釋和適用等實證法學的各種問題。法源理論亦是法學流派得以形成的基礎，所謂自然法學、法律實證主義、歷史法學、利益法學、評價法學等學派之所以並峙而立，某種程度上皆因所持法源理論的不同。[5]本文的主旨和基本思路是，首先，在法適用層面，從法源性質與法源分量兩個維度建立法源理論的基本框架；其次，在法創製層面，以前述框架梳理近代以來多元法源的觀念史、社會理論基礎，指出法源體系保持開放的必然性以及法源與民法方法論的勾連、分工；再次，通過闡述羅馬私法多元法源的內涵與興衰這一私法史上的經典樣本，進一步驗證前述法源理論的觀念基礎和分析框架；最後，回到中國問題，論述《民法總則》第10條法源條款的理論構造與司法適用問題。

一、法源作為法的適用機制：法源性質與法源分量的雙層構造

(一)法源性質

作為法的適用機制，法源理論涉及兩個問題，一為「定性問題」，即某法律決定的理由是否具備法源性質；二為「定量問題」，即法源地位的高低或在法源譜系中的位置。[6]

法源性質著眼於解決法官去哪裡尋找法律決定之大前提的問題。在寬泛意義上，法源指在法律論證過程中所運用並最終對裁判結論起到支持和證立效果的所有理由。這些理由又被稱為裁判依據，可分為實質理由與權威理由。[7]「實質理由」(substantive reasons)通過自身內容來支持某個法律決定，它的支持力完全取決於內容本身，如目的性層面的相關效果，或正當性層面的正義與善。由實質理由支撐的裁判為「正當裁判」。「權威理由」(authoritative reasons)對法律決定的支持不依賴於內容的恰當性，而在於遵循立法或司法程序等形式上的條件或標準而獲得制度化的支持。經由權威理由生成的裁判為「依法裁判」。權威的特徵被概括為「獨立於內容」(content-independence)，如果某個規範是權威性的，例如大陸法系的法官在裁判中必須遵守權威立法機關制定的規範，而不論法官對規範具體內容的實質評價如何，所以權威理由的效果便在於排除法官的個人考量。[8]

在司法裁判中，作為權威理由的法源包括立法機關的立法、上級法院的判決以及備受尊重的歷史傳統。權威理由大致分為三類：制度性權威、事實性權威與說服性權威。它們對於司法裁判活動的影響方式並不相同，[9]制度性權威是最重要的權威理由，而後兩種權威類型分别致力於降低判決被推翻的風險以及增強判決的說服力，它們可以作為裁判理由，但不能作為裁判依據，不被歸於「法源」的範疇。

「制度性權威」(institutional authority)來自於裁判活動的制度性框架，即「造法與適法」「法制定與法適用」的二元框架。現代社會中法官的基本職責是適用立法機關創製的規範解決糾紛，證成的是司法活動「依法裁判」的基本屬性。制度性權威會產生「規範拘束力」(normative bindingness)，司法裁判中如果存在相關規範而沒有得到適用，法官便違反了遵循立法的義務，相關裁判未滿足依法裁判的要求，應當在上訴程序中被推翻。因此，「作為權威理由的法源」可以被定義為，基於制度性權威並對法官具有規範拘束力的裁判依據。[10]

實質理由與權威理由在法律決定中發揮的功能不同。實質理由給特定法律決定提供了可接受性與合理性的支持，權威理由提供了可預測性的支持，兩者在法律推理和論證中缺一不可。權威理由的正確適用離不開實質理由，[11]原因在於，其一，法官必須運用實質理由，才能對實證法內容進行評價性解釋，這構成了法律適用的前提；其二，法官必須運用實質理由，才能在個案中超越各法源在形式位階上的先後關係，於多個權威理由中挑選最適合個案的規範，解決不同法源的效果衝突問題；其三，在判定法秩序整體作為規範體系是否具有法律效力時，必須運用實質理由，如對納粹時期國家法秩序的整體評價。[12]

(二)法源分量

就司法裁判而言，法源分量系作為權威理由的法源的地位高低，取決於權威理由在法源譜系中的位置以及規範拘束力的大小，司法裁判中體現為法官依據某實質理由偏離該權威理由的難度。一般來說，上述兩個方面存在正相關關係，某種權威理由的法源位階越高，即在法源的等級序列里越靠前，實質理由偏離它的難度就越大。[13]

依凱爾森的規範構造理論，在權威理由的法源中，不同法源由權威等級不同的制定機關規定，由此形成法源分量的輕重或曰法源地位的高低。以規範的效力來源為基準建立的規範位階，是處理規範間衝突的主要方法。[14]同一位階的多個規範，特別法優於普通法，後法優於前法；不同位階的多個規範，高階優於低階(上位法優於下位法)；立法作為規範類型的整體分量又優於判例法和習慣法。

在形式上，法源位階對於規範的選擇適用具有核心作用：[15]首先，依據融貫性理論，裁判依據應得到儘可能多的不同位階的權威理由的支持，以此賦予該裁判更強的可預測性和可接受性。其次，裁判依據應得到儘可能高位階、重分量的權威理由的支持，法官應遵循依位階形成的法源優先性關係。

但是，裁判的實際操作是一個「找法」的過程，無論多個法源是否處於同一位階，層次上較具體的規範在找法過程中恆優先於較抽象的規範。所以，形式意義上的法源位階，只是法官認定相關規範拘束力的標準，而裁判中找法的重心卻在於，梳理出所有可能涉及到的規範的層次，找到最能適用於個案事實的具體規範，而不論其法源位階為何。[16]因此，在民法方法論意義上，所謂「無法律時，依習慣」這種法源條款中抽象表述和形式化的法源位階，只是對不同權威理由的規範拘束力即法源分量的宏觀排序，和司法實踐中找法的方法無關。

如果說嚴格依照權威理由的位階是為了達到「依法裁判」的目標，那麼運用實質理由則是為了追求「正當裁判」的目的。當依法裁判與正當裁判兩者發生緊張關係時，法官需要在這兩種司法的「元價值」之間進行權衡。[17]從法官的角色和功能定位出發，依法裁判是基本義務，正當裁判是更高要求。於特定案件中，若嚴格依法裁判會導致明顯不公正的結果，法官會傾向於推翻形式意義上法源的優先性關係，或者捨棄權威理由而改采某實質理由，那麼法官就負有論證義務，說明在個案中運用實質理由對某規則進行矯正是如此重要，以至於不惜侵害制度性權威、軟化依法裁判的要求，這種作法在理論上稱為「特別證立」(special justification)，為法律論證理論中「慣性原理」所要求。[18]

二、法源作為法的創製機制：私法法源的觀念史與社會理論基礎

(一)近代以來私法法源觀念史

法源作為法的創製機制，關涉人類社會對於「法」本身的理解、發現與篩選。法源是區分大陸法系與英美法系的重要因素，也是兩大法系各法學流派皆要面對的核心問題之一，對於這一問題的不同見解也反映出不同法學流派的底色。近代以來，理性自然法學、歷史法學、概念法學、利益法學、實證法學、評價法學、自由法學以及新自然法學，分別將理性、歷史傳統、概念體系、立法者意志、規範等級、判例以及道德評價等因素，作為權威理由與實質理由的法源，影響著人們對何為「法」的理解。

西方有著悠久的自然法傳統，到近代為止，經歷了古典自然法、中世紀自然法與近代理性自然法三種類型，主張法的權威分別源於自然、神啟以及理性。前兩種自然法思想以社會共同體的價值為旨歸，近代理性自然法則強調自然權利和個體本位。[19]理性自然法一方面在「應然」層面，堅持傳統自然法相對於實證法的「高級法」地位，把自然法作為實證法之檢驗標準，是一種可用來偏離實證法規範的實質理由；另一方面在「實然」層面，認為自然法經由純粹理性途徑可構建一套圓滿自足的規範體系，於是實證地編纂理性自然法法典就成為立法者的任務，[20]這一觀念遺產隨後為法學實證主義毫不猶豫地繼受，啟蒙運動的自然法深刻影響了十八世紀的法典化運動，從中誕生的數部法典也被稱之為「自然法典」，如1792年的《普魯士一般邦法典》與1811年的《奧地利一般民法典》等。

歷史法學的法源觀念與自然法學迥然不同。薩維尼贊同胡果的歷史方法與蒂堡的體系方法，主張「體系」以「歷史」為基礎，歷史方法提供材料，體系方法提供科學的形式和本質。在法源上，自然法學強調理性，而歷史法學認為代表著歷史經驗的習慣是最終的法源，法是被發現而非被創製的。因此儘管歷史法學強調以實證法代替自然法，卻反對唯理性建構的法典編纂。[21]歷史法學試圖重新創立有方法意識的、體系性的法學，將實證法律素材哲學體系性處理為內部體系，其中的原則脈絡通過法教義學釋放出迄今不息的法律創造力。[22]到了普赫塔的潘德克頓法學，歷史材料完成體系化使命後被棄之若履，隨之確立了概念法學即法學實證主義。雖然概念法學也將法區分為習慣法、制定法與法學家法，但強調法學家法高於習慣法，[23]法學家創造的新的科學法體系是邏輯嚴密的「概念金字塔」。概念法學的兩項成果為封閉的法秩序體系與體系的無漏洞性，體系自身具有產生法律的能力。[24]

及至耶林，習慣的法源地位受到進一步衝擊。耶林將「目的」作為法的創造者，而目的的主體被定性為立法者。黑克的利益法學繼續秉持這一立場，「立法者意志」體現在對利益衝突的取捨之中。[25]同時期的英美法學界，奧斯丁奠基了法律實證主義，奧斯丁的命令理論也以立法者意志為唯一法源，主張「法律是主權者的命令」，通過區分實然與應然的法律，告別了任何形式的自然法思維，同時通過嚴格界定法律概念的方式，告別了古老的習慣法傳統。[26]奧斯丁與耶林深受邊沁功利主義的影響，在將立法者視為「最大多數人之最大利益」的判斷者時，也開啟了以立法者意志為最終法源之門。本體論上，立法者意志成為制定法效力的正當化說明，即制度性權威理由；方法論上，立法者意志也是法律解釋的重要方法。

同為法實證主義的凱爾森與哈特並不贊成奧斯丁的命令理論。凱爾森的純粹法學把包括功利原則在內的所有評價因素都從法學中清除出去，僅聚焦於法律規範的形式結構，建立起一套規範等級體系，任何規範的效力基礎皆源於法體系中更高位階的規範，規範等級體系本身構成權威理由，最高規範需要溯及到憲法。[27]哈特的規範理論則注重分析規範的形式結構與邏輯關聯，把規範分為初級規範與次級規範，認為「法效力」的判準是次級規範中的「承認規則」，該規則可將道德規則與實質價值包含進來，形成所謂「包容性法律實證主義」。[28]

二十世紀以來，脫胎於利益法學的評價法學受詮釋學的影響，並未刻意強調法源觀，而是認為每一項規範中必然包含評價因素，規範的形成是一種價值判斷，所有的法律適用並非都是邏輯程序，法律解釋和法律續造均無法脫離評價而存在，作為法源的規範實為評價性規範。評價標準或在憲法之內，或為法律原則，或為制定法外的客觀價值。[29]評價法學在秉持法學實證主義的基礎上，把探討重心立足於法學方法論上，尤其強調法律論證過程中的價值判斷即實質理由，對外部體系與內部體系的不同功能進行了區分，較好兼顧了依法裁判與正當裁判。

自由法學一反實證法學的基本立場，把規範的創造者定位為法官而非立法者，埃利希認為自發生成的「活法」(living law)是真正支配社會生活的法律，若離開活法這一法源，則無從理解實在法。伊賽也主張法官實證主義，認為判決不是從規範中產生，而是規範從判決中導出，法官只是在利用法律鋪陳自己的判決理由，[30]判例成為了最重要的法源。在英美持類似觀點的是法律現實主義，主張放棄對法律規則本身的抽象邏輯論證，強調從經濟、心理及其他社會科學的角度尋找法存在的必然性，使法律與社會緊密聯繫起來；以虛化的訓條代替具體的規則，把注意力從權利和規則概念轉移到法律保護的利益上。法律現實主義對法源進行了擴張，把法律政策作為公共利益的代名詞，引入私法成為新的價值標準，把商業慣例作為新的事實標準。

二戰以後，為了克服新康德實證主義的弊端，現代新自然法理論開始審慎嘗試建構實質的價值倫理學。[31]富勒、德沃金等人不再主張超越實在法的、永恆不變的自然法，而取向於隨時代變遷的價值標準；不再關注「高級法」的存否，把作為政治與道德理論的傳統自然法過渡為一種法律和社會理論。新自然法學對作為制度性權威法源的實證法不再排斥，同時強調描述法律或確定其效力時，堅持把道德評價作為一種必要的實質理由。[32]新自然法學認為立法與司法應受實質正義的最高原則拘束，法官的法適用不僅要實現立法者的個別目的，也應符合絕對的法律價值。[33]

(二)私法法源的社會理論基礎

不同學派的法源理論，大致對應於哈耶克社會理論中的「進化論理性主義」與「建構論唯理主義」。[34]歷史法學派屬於典型的進化論理性主義，重視習慣等經驗主義的法源地位，主張理性是有限度的，只有在累積性進化的框架內，個人的理性才能得到發展並發揮作用，因此法源需要保持開放性。文明乃至社會規範是經由不斷試錯、日益累積而艱難獲致的結果，歷經數代人的實驗和嘗試而塑造的傳統或習俗，包含著超過任何個人所能擁有的豐富經驗。而法實證主義與理性自然法被歸入建構論唯理主義，主張人的智識與道德稟賦可以型構文明，規範都是人之設計的產物。從而確立了以理性設計的法典為唯一法源的實證法體系。

基於上述兩種框架，哈耶克把所有社會秩序分為演化生成的「自生自發秩序」(內部秩序)以及人為建構的「組織秩序」(外部秩序)。在自生自發秩序下，三個核心概念為自由、正當行為規則和競爭。[35]「正當行為規則」指人們對某些行為規則的普遍遵守，是自由與競爭得以存在的必要條件，這些行為規則不是命令或強制的結果，而是習慣和傳統造就的。正當行為規則既包括已經立法成文化的「闡明的規則」，也包括日益進化且未被形式化的「未闡明的規則」，後者優於前者且保持持續互動。[36]在寬泛意義上，法典屬於前者，習慣屬於後者。

傳統理論中，私法秩序屬於自生自發秩序，私法規範奉行正當行為規則，在歷史演進中為民眾交往所創造，立法者不過是將其揭示並表達。因此私法必定是人之行為而非人為設計的結果。私法不指令行為人積極行為，只通過禁止性規則劃定行為界限，實際如何行為，取決於行為人的自由意志。私法中的禁止性規範主要集中於交易安全與公共利益等非屬自治領域，意義在於界定自治行為的邊界，即「確獲保障的私域」。社會的形成和存續，端賴於人們對自生自發正義規則的遵循，而法律實證主義和自然法理論，將所有社會秩序規則統一於「主權者意志」或「先驗的理性設計」,[37]使得自生自發秩序逐漸被組織秩序侵擾和替代。

習慣傳統在大規模法典化運動之前，扮演了重要的造法機制的角色。甚至在當下，習慣依然在全球商事領域內發揮著重要的裁判依據功能。不過必須承認，近現代以來民族國家化的速度遠超社會自發整合的速度，這就給立法介入以催化、引導與加速私法自生自發的進程提出了要求。哈耶克也承認，現代社會秩序中，有必要組織一種能夠使自生自發秩序發揮更大作用所必需的架構，[38]立法正是旨在建立這種架構。另外，法典編纂還擔負政治任務，即抑制和整合中世紀以來社會中代表各分眾階層利益的多元法律創製渠道，消滅商法等亞社會傳統法源的獨立地位，並降格為制定法層面的補充型特別私法，解散多元社會中通過法源民主制衡頂層立法權力核心的力量。[39]

近代私法理論體系的飛速發展，例如潘德克頓體系的確立，使制定法擁有了前所未有的建構唯理主義的踐行力，實現了私法形式上的統一，在制定法優位時代，完成了民法典作為一般私法的最終進化。立法取代司法成為法律創製的權威中心，非制定法(習慣、判例)被降格為經由制定法獲得法律效力的次等法源。法源的古典觀念被遮蔽，法源作為法創製機制的工具意義隨之衰落。[40]於是，才有哈耶克對私法法源封閉導致的低水準立法的批評——大陸法系國家均存在將國家頂層設計刻意安排嵌入私人秩序的意圖，其人為設計部分只具有該秩序的創造者所能審視和把握的較低複雜程度。[41]

在當代，高度理性化的立法進程被規範多元主義所替代。治理模式呈現出多層次與多中心，立法機構、司法機構、行政機構以及相關社會機構都在以某種方式製造不同表現形式的規範，法典對法源的專屬性控制已不再可能，具有典型與示範意義的是商法，其發展越來越明顯地呈現出回歸商人職業法的趨勢。[42]當代各法源的競爭是實質性的，不僅在形式上集合了作為裁判依據的所有規範，更成為各規範間競爭與妥協的平台，為各種社會力量間博弈的正當化提供了法治框架。

(三)法源的開放及其與民法方法論的分工

在法律實證主義觀念下，法典是成文法的最佳形式，私法法源形式上只有民法典，習慣法或慣例從屬於成文法，起次要作用。[43]以民法典為中心建立的所謂「封閉完美的私法體系」，很快在變幻莫測的社會現實生活面前捉襟見肘，文本與現實發生了斷裂。因此，正如進化論理性主義所預言的，法典時刻面臨著因社會演進變革而滯後過時的風險，為了滿足社會生活的需求，法源必須保持開放。

裁判過程是「從法源到個案正義」的推進，因此裁判本身必然涉及到法學方法問題——一切文本均須經解釋始得理解；規範出現漏洞時基於民商事領域「法官不得拒絕裁判」的原則，又給法官施加了法律漏洞填補與法律續造的任務。對不同類型法源的識別、排序和選擇，皆體現了法學方法的運用。[44]法官在個案中不得拒絕裁判以及法律解釋、漏洞填補、法律續造等法學方法的運用，皆以法源的開放為前提。

從利益法學到評價法學，法學家們圍繞著立法者與司法者的權力分立及平衡，針對立法中的評價因素、法官斷案時的裁判標準、傳統的涵攝方法、法律解釋、漏洞填補以及超越法律的法續造等問題，展開了方法論上的論辯，並逐漸形成主流的民法方法論。[45]法官藉助於裁判技術軟化法律拘束，使裁判結果更符合實質正義和社會需求。目的論擴張和限縮、類比推理、基於一般原則的修正等法學方法應運而生。民法方法論指引下成熟起來的法教義學，很大程度上填補了抽象條文與現實生活的差距，發揮了強大的找法、補法、統法和正法功能。體系化的法教義學源於體系化的制定法(法典)，也進一步強化了制定法的體系化(內在體系)。[46]在民法方法論的視閾下，後法典化時代的私法法源逐漸走出法律實證主義的囹圄。各國在法典修訂過程中，通過諸如基本原則、一般條款、不確定概念的設定等立法技術，維持了法源的開放性特徵，不少國家為了強調法源保持開放對於整體法秩序之實現的重要性，在法典中直接規定了法源條款。

1907年頒布的《瑞士民法典》堪稱法源條款的開山之作，第1條規定，「任何法律問題，凡依本法文字或其解釋有相應規定者，一律適用本法。法律未規定者，法院得依習慣法；無習慣法時，得依其作為立法者所提出的規則，為裁判。在前款情形，法院應遵從公認的學理和慣例。」[47]我國台灣地區「民法」第1條進行了類似規定：「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。」法源條款的規範目的旨在維持民法體系的開放性，通過接納習慣以及法理這些「未闡明的規則」，在現代官僚立法體制下保留了自生自發秩序的進化空間和多元法律創製渠道。法源條款所不及的找法問題，則屬於民法方法論的核心內容，[48]以此協調了法源理論與民法方法論之間的分工。

三、私法史樣本：羅馬多元法源的內涵與興衰

羅馬法在很長一段時間內，並沒有形成一元化和確定性的法源觀念，也不存在壟斷立法權的立法者。「法是主權者的命令」這種規範觀念與近代以來的國家立法主義、實證法學以及法典編纂相聯繫，把法看作是自上而下頒布的規範體系，目的是將市民生活置於國家的管制和監護之下。而在羅馬人的觀念中，法不過是糾紛解決方案，可以並存多元法源以及複數的規範創製者。法規範的多元導致規範之間的競爭，保證了法創製和適用的自由及民主。後古典法之前，羅馬公共立法活動很少介入私法領域，私法的效力依據不是來自立法者以制裁為背景的權威，而是源自規範內容的實質合理性。[49]在羅馬一千七百多年的歷史進程中，重要的法源類型包括古老習俗、市民法與萬民法、裁判官法、民決的制定法、元老院決議、法學家解答、法學學說、君主諭令等多種形式，[50]在羅馬法的不同階段，舊法源逐漸衰亡、新法源依次興起，此起彼伏、動態演進。羅馬私法如何從多元法源衰退到優士丁尼時期法典編纂的唯一法源形式？

下文便針對這一私法史上的經典樣本，展示私法多元法源的內涵與興衰。

(一)遠古時期

羅馬建城之前唯一的法源是未成文化的「古老習俗」(mores)。建城之時與城邦並立的政治組織包括羅馬家庭、氏族、部落等大小共同體。城邦權力孱弱，無力染指調整私人糾紛。羅馬家庭又被稱之為「自有法家庭」(familia proprioiure)，作為一種政治組織自己解決內部糾紛，家父擁有的「家父權」(patria potestas)是調整家庭內部成員關係的基礎，只受古老習俗限制。[51]早期的「法」(ius)，作為一種自發的、跨家庭的習俗性秩序，並非起源於城邦，而是立足於大大小小的市民共同體中，又被稱為「奎利蒂法」(ius Quiritium)。ius與mores相對應，承認家庭以及家父的權力，這一時期的「法」就是「家父之間的法」。[52]

城邦逐漸發展壯大，瓦解了與之競爭的其他大小共同體，古老習俗逐漸上升為「法」(ius)，且與城邦通過相互干預、混合和發展趨向於統一，形成了「市民法」(ius civile)。[53]隨著城邦開始行使司法權，出現了「法律訴訟」(legis actiones)，市民法也表現為「城邦自己的法」(ius proprium civitatis),[54]在這一階段，羅馬並未出現立法機構，市民法只有古老習俗這一載體，拘束力來自經久長行的歷史傳統的權威性，內容本身得到人民的普遍確信。

隨著羅馬政制從王政走向共和，公元前450年，「十人立法委員會」將城邦古老習俗收集編纂而成「十二表法」(lex Duodecim Tabularum)。[55]十二表法是對既存的「法」(ius)的確認和接納，標誌城邦開始通過立法活動介入「法」的領域，第一次實現了法的成文化。[56]從今人的標準來看，十二表法遠非真正的法典，只能看作是法典化思想的開端。

(二)形成時期

公元前二世紀到公元一世紀為羅馬共和國中後期和元首制初期，對應於羅馬法的形成時期。這一階段羅馬從一個農業城邦擴張為地中海領域最強大的商業國家，社會經濟的發展需求造就了「萬民法」「裁判官法」等具備法官造法特徵的法源類型；共和政體中享有立法權的機構催生了「民決法」以及「平民會決議」等具備制定法特徵的法源；法學家團體開始湧現，創設了「法學家解答」這一具有學說特徵的法源。

早期的「市民法」(ius civile)只能在羅馬市民中適用。外邦人在市民法上不享有任何權利也不承擔義務，例外情形是拉丁同盟的成員依跟羅馬之間的條約享有一定的通商權及通婚權。

隨著城邦對外商業貿易日漸頻繁，外邦人被當作無權利者對待的做法在實踐中無法持續，於是羅馬人通過外事裁判官和行省總督的告示，在市民法一側建立起一套「萬民法」(ius gentium)規則，用於調整羅馬市民與外邦人、以及外邦人之間的私法關係。[57]萬民法受到希臘思想影響，減少了市民法中大量嚴格的形式主義要求，強調「信義」。[58]「實踐性意義」上的萬民法，把國際交易慣例轉化為羅馬法的具體規範，又被視為「羅馬和外邦共同的法」或「商業的法」。[59]

萬民法的主要載體是外事裁判官頒發的告示。依羅馬政制，由享有治權和司法權的高級民選官員主要指內事裁判官(praetor urbanus)與外事裁判官(praetor peregrinus)向人民發布命令，被稱為「裁判官法」(praetorium)或「榮譽法」(ius honourarium)。司法權的制度性權威使裁判官法產生拘束力，它與市民法彼此互補而不相互取代。[60]裁判官法不能直接修改市民法，通過告示給當事人提供某種程序性的救濟措施，如授予一方訴權或者否定一方訴權，在個案中達成公正結果。[61]馬爾其安評價，裁判官法是市民法的生動體現。[62]

裁判官告示的有效期只有一年，與裁判官任期相同。理論上，後任裁判官在頒行告示時可修改前任裁判官告示的內容，而實踐中，由於告示代表著內容合理的司法實踐經驗，通常不加修改地被後任裁判官繼續採用並發布，以此方式積累流傳下來的裁判官規範體系被稱為「沿襲告示」(edictum translaticium)。[63]沿襲告示是一種開放式法源，沒有僵硬的體系結構掣肘，致力於年復一年對實體內容的持續修正，回應了羅馬社會經濟結構的不斷變化，促使羅馬私法持續進化。裁判官告示作為法源具有雙重特性，一方面，告示的規範拘束力來自裁判官享有的司法權這一制度性權威理由；另一方面，告示因內容本身的公正合理，成為裁判的實質理由。

羅馬共和國時期有立法權的機構，如百人團大會、部落大會等，頒布了一系列「制定法」(lex)。根據十二表法(Tab.XII.5)中的人民自主立法原則，制定法由享有治權的官員提案，百人團會議或部落會議表決通過，又稱為「民決法」(leges rogatae)。[64]由平民組成的平民會議上通過的「平民會決議」(Plebiscitum)僅約束平民階層，自公元前286年「霍爾騰西法」(lex Hortensia)之後，平民會決議對全體羅馬市民具有約束力，被納入lex的範疇。Lex倚仗立法機構享有制度性權威，在整個共和國時期被認為是創製客觀法的唯一方式。[65]

除了十二表法外，制定法在羅馬共和國時期沒有成為創製私法規範的重要工具。彼時的立法活動通常只涉及公法領域，並非富有成效的私法法源。[66]在羅馬人根深蒂固的觀念里，私法不適合通過立法者意志干預。裁判中面臨的私法問題，早期求助於祭司，爾後求教於法學家解答。以習慣形式存在的「法」(ius)與「制定法」(lex)在不同層面發揮作用：後者旨在提升前者的確定性，對前者可補充完善但無權廢除或修改，只能通過訴訟或抗辯手段抵消前者的效力。[67]

(三)古典法時期

公元二世紀至四世紀為羅馬古典法階段。這一時期政體上進一步集權，民眾會議作為立法機構被廢棄，代表共和體制的民決法消失了。為了與立法權日益集中的政治現實相吻合，生成「元老院決議」與「君主諭令」兩種新的法源類型。伴隨著法學家對各法源的研究和著述活動，原有法源中的市民法、萬民法和裁判官法逐漸融合，被更寬泛而統一的「羅馬法」(ius romanum)概念所包容，為公元六世紀優士丁尼的法典編纂奠定了基礎。[68]

哈德良皇帝指派法學家賽爾維·尤里安在公元130年進行「永久告示」(edictum perpetuum)的編纂活動，取代了開放而具有自我更新能力的沿襲告示，奠定了裁判官告示的最終形態，只有君主敕令或元老院決議才可加以修正。永久告示之頒布，標誌著裁判官法這種創新型法源消失了。

共和國時期，元老院尚不能制定直接約束公民的一般性抽象規則。[69]元老院的權力主要集中在祭祀、財政經濟、軍事制度和戰爭、國際關係、行省制度、土地分配、殖民地建立等方面，多與私法問題無涉。[70]公元前287年霍爾騰西法之前，元老院僅通過批准平民會決議的方式參與立法進程；「元老院決議」(senatus consulta)的約束力更多是政治性的，可約束官員，但對私人不具有直接規範效力。[71]

元首制時期，政治架構的兩大支柱變為君主與元老院，元老院取代民眾會議成為政體中的共和制因素。在私法領域，元老院承繼了民眾會議這一制度性權威，開始以元老院決議形式頒布抽象規則。[72]君主很快對元老院施加了更深的政治控制，公元二世紀末出現了「元老院中的君主詔書」，元老院扮演著君主意圖傳聲筒的傀儡作用，元老院決議不再具備獨立的法源地位。

「君主諭令」(constitutio principis)是整個帝國時期最重要的法源，君主發布的命令具有規範拘束力，源於皇權這一制度性權威理由。「君主決定之事具有法律效力，因為人民通過有關君主治權的王權法，把自己的一切治權和支配權授予了他。」[73]名義上，人民主權的基礎並未改變，事實上，君主對現行法的介入日漸公開和頻繁，由於無人能夠質疑，這些干涉手段逐漸被認為具有了法源的約束力，被當成國家最高權力的表達。

君主諭令有多種類型：敕諭(edicta)和敕訓(mandata)屬於一般性抽象規則，敕諭針對全體臣民，敕訓針對官員；敕裁(decretal)、敕函(epistulae)與敕答(rescripta)分別指君主直接行使司法管轄權所發布的判決、指示官員在具體案件中的裁斷、針對私人提問的法律解答。帝國晚期針對重要的行政事務還出現批註(adnotatio)與法律意見(pragmaticae sanctiones)兩種新的諭令類型。[74]

(四)後古典法時期

公元四至五世紀處於後古典法階段。隨著專制君主制的全面確立，古典法階段的多元法源全面衰亡這一時期唯一具有活力並持續生產規範的權威性法源是君主諭令。法學家為了處理君主諭令與古典羅馬法之間的關係，通過著述將所有傳統法源的規則內容統合成體系化的法學學說。[75]君主諭令(leges)與法學學說(iura)是後古典法時期僅存的兩種法源，前者代表君主這一立法者制定的客觀法規範；後者代表將社會結構本身用習慣等法律術語和結構加以表達的有機體系。[76]

法學家在羅馬法整個發展過程中一直發揮著巨大作用。共和時期與元首制時期，裁判官與承審員常常向法學家就個案諮詢法律建議，使得「法學家解答」(interpretatio prudentium)成為以優質內容取勝的法源，同時因法學家的高貴出身、歷史傳統和任職經歷等因素享有權威。法學家還持續通過法律評註和編纂活動，將各種類型的法源整合為一個有機整體，催生出系統化的法學學說。[77]在共和國早期，法學家的主要研究對象是市民法，最有代表性的是穆齊與薩賓的市民法評註作品，奠定了後世法律體系的基礎。[78]裁判官法成熟之後，法學家的研究重心轉向裁判官告示，保羅和烏爾比安都曾撰寫數卷本的告示評註。法學家的作品類型還包括針對個案的決疑、具體制度的專著、整合所有法源的教科書。從奧古斯都時期到公元三世紀中期，法學家活動勃興，形成薩賓學派、普羅庫羅斯學派等著名流派，這一時期也被冠以「古典」之名。[79]

.......

推薦閱讀：