中世觀點 | 如何預防股權代持的法律風險

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股權代持是指實際出資人（又稱隱名股東）向有限公司或股份有限公司出資，但不以自己的名義作為該公司的股東，而是委託他人（又稱名義股東）作為公司章程、出資證明書、工商登記等法律文件上登記記載的股東。名義股東雖然沒有實際出資，但作為法律文件登記記載的股東，擁有股東權利、履行股東義務。

股權代持現象產生的原因有很多，總結起來主要有以下三大類：

第一大類是實際出資人的「個人需要」。例如實際出資人不願暴露自己的財富，或者為了規避公司董事及高管競業禁止的規定。

第二大類是便於商業運營。如實際出資人不符合商業合作要求，需要他人代為持股；實際出資人規避公司可能存在的關聯交易和同業競爭問題等。

第三大類是出於規避法律限制的需要。如實際出資人為規避法律對投資領域、外商投資批准、投資比例、股東身份的限制等。

雖然股權代持能為投資者帶來諸多便利，但代持行為本身也伴隨著法律風險，需要投資者及名義股東對風險提早預防。

股權代持協議有可能被認定無效

如果實際出資人與名義股東就股權及收益歸屬發生爭議時，他們之間的代持協議的效力問題就備受關注。最高院在「公司法解釋三」中規定只要相關協議不存在《合同法》第五十二條規定的情形，則應認定代持協議合法有效。該條規定中明確合同無效的情形包括：「一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規的強制性規定。」

實踐中，如果設定股權代持的目的在於以合法形式掩蓋非法目的或者規避法律行政法規的強制性規定，比如外資為規避市場准入而實施的股權代持、以股權代持形式實施的變相賄賂、公務人員以股權代持的形式經商的，股權代持協議最終可能被認定無效。

1、名義股東同意濫用股東權利。在一般的股權代持關係中，實際出資人隱於幕後，名義股東在台前代為行使股東權利。面對誘惑，名義股東很可能違反股權代持協議的約定，侵害隱名股東利益，主要情形包括：名義股東拒不轉交投資收益；名義股東濫用股東權利(重大決策事項未經隱名股東同意)；名義股東擅自處置股權(轉讓、質押)等。

2、名義股東自身出現問題。如名義股東出現不能償還的債務時，法院或其他有權機關依法查封其代持股權，並將代持股權用於償還債務。又如名義股東離婚或死亡時，則其名下的股權作為其所有的財產有可能涉及到離婚析產或繼承分割的法律糾紛，隱名股東則會捲入相關糾紛案件。

3、隱名股東難以恢復股東資格的風險。雖然「公司法解釋(三)」第二十五條原則上肯定了股權代持協議的法律效力，但投資權益並不等同於股東權益，投資權益只能向名義股東主張，而不能直接向公司主張，存在一定的局限性。隱名股東如果想從幕後走到台前，恢復股東資格可能會面臨兩重障礙，一是其他股東未有過半數同意；二是其他股東要求行使優先購買權。

名義股東的幾個法律風險

1、名義股東被要求履行公司出資義務。由於代持協議的效力不能對抗善意第三人，因此，如果出現實際出資人違約不出資，那麼名義股東面臨著必須出資的風險。雖然，名義股東可以在出資後向隱名股東追償，但也不得不面對訴訟風險。

2、「代理」行為不被認可，遭隱名股東事後追償。根據雙方簽訂的股權代持協議，名義股東在行使各項重大股東權利時應當事先徵得隱名股東的同意。名義股東在一定程度上可被看作是「代理人」的身份，他的一切法律行為應當建立在體現隱名股東意思的基礎上。名義股東作出的某些決定、行為在事後有可能遭到隱名股東拒不認可並要求追償。

以上這些法律風險都是目前存在比較多的爭議點，針對上述風險，推薦以下代持股模型，可以有效保障隱名股東的權利。

例：實際出資人舒克想投資航母公司，委託貝塔作為代持股的名義股東，舒克可以實行以下三步：

①舒克將投資資金以借貸形式借給貝塔，由貝塔投資於航母公司，形成貝塔對航母公司的股權。

②雙方簽署債務清償協議，約定貝塔把在航母公司的股權收益全部支付給舒克，以清償貝塔對舒克的債務。

③貝塔可以委託舒克行使股東權利，或將其對航母公司持有的股權質押給舒克並履行必要的股權質押登記手續，以保障貝塔按約履行清償債務的義務。

另外，為防範隱名股東難以確立股東身份的風險，隱名股東可以事先將股權代持協議向公司及其他股東予以披露，並爭取要求其他股東(須過半數)提前出具同意名義股東向隱名股東「轉讓」股權的聲明，並放棄優先購買權。

最後，建議代持股雙方在代持股協議中重點設計違約條款，增加違約方的違約成本，以保障協議有效履行。

法律規定

最高人民法院關於適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定(三)

第二十四條　有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。

前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資人權利的，人民法院不予支持。

實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。

第二十五條　名義股東將登記於其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對於股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。

名義股東處分股權造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應予支持。

第二十六條　公司債權人以登記於公司登記機關的股東未履行出資義務為由，請求其對公司債務不能清償的部分在未出資本息範圍內承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

名義股東根據前款規定承擔賠償責任後，向實際出資人追償的，人民法院應予支持。

汪洋律師

中世律所聯盟·江蘇東恆（徐州）律師事務所

南京大學法律碩士，兼任徐州大學生創業企業聯合會副秘書長。

專業特長：知識產權、銀行金融、商事糾紛、人力資源等。

來源：中世律所聯盟·東恆律師事務所