如何通過安排設計，確保股權代持安全

最近，有人諮詢我有關股權代持問題，整個過程交流下來，讓其最為擔心的是如何確保股權代持安全。當然，我也直接問他，為何不直接持有股權呢，他說他想投資某行業，希望調整投資安排。至於他的目的，我先不做評論，現實中，股權代持因其隱蔽性、靈活性等特點，正成為越來越多投資人選擇的方式。但這種變通安排，也面臨著合法性、安全性等根本問題，限於篇幅，本文擇重略談幾點，僅供交流學習。

關於股權代持協議的效力問題，我國《公司法解釋（三）》第25條第1款規定：「有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資並享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。」，從該條文，不難看出，我國法律原則上認可股權代持協議的法律效力，但前提是不存在合同法第52條規定的無效情形，特別是以合法形式掩蓋非法目的，例如，公務員通過股權代持經商、外商投資者通過股權代持涉足禁入行業、投資者通過股權代持對目標公司進行投資等。

為防範此類風險的產生，不妨通過簽訂借款協議，實際股東借錢給名義股東，名義股東設立實際股東想成立的公司，名義股東名下的股份質押給實際股東，名義股東的股東權益由實際股東享有，但給名義股東適當報酬。

二、實際股東的股東權益問題

股權代持通常是存在於熟人之間，至少前期是值得信任的夥伴，但在利益誘惑面前，名義股東可能會違反股權代持協議約定，侵害實際股東的股東利益。通過筆者先前遇到的案例，名義股東要麼不向實際股東上交投資收益，要麼在公司重大決策事項上未經實際股東同意濫用股東權利，更為嚴重的是，名義股東由於自身債務問題私下將股權轉讓、質押等擅自處分股權，這無疑將給實際股東帶來毀滅性的打擊。自然，確保實際股東的股東權益不受惡意侵害，是每個律師服務客戶時必須注意的關鍵點之一。

為防範前述風險的產生，不妨通過設置股東權利行使方式（例如委託實際股東行使股東權利）、剝奪名義股東的財產權、對名義股東損害實際股東利益的情況約定高額違約金，有條件的可以進行公證。

現實中，實際股東僅憑股權代持協議向公司主張股東權利的例子時有發生，這樣做，顯然是將股權代持協議上所反映的投資權益與公司股東權益混為一體。因為，根據《公司法解釋（三）》第25條第3款規定：「實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。」，實際股東只有通過其他股東過半數同意，完成變更登記等手續後，才能成為公司股東，享有股東權利。

為防範此類風險的產生，實際股東可以向公司及其他股東披露股權代持協議，通過協商溝通，要求其他股東過半數同意，爭取提前獲得股權轉讓及放棄優先購買權等聲明。

四、實際股東的股權被執行問題

在股權代持的現實環境下，作為登記股東，名義股東直接持有的公司股份自然會被第三人視為其股東財產。如果該名義股東與第三人（債權人）存有債權債務關係，並且被訴至法院，一旦獲得生效判決，該名義股東所代持的股份極有可能被強制執行。此時，實際股東能否以實際出資人為由對抗第三人的執行請求，甚至提出執行異議，對於實際股東而言，存在較大風險考驗。

為防範此類風險，不妨採取信託方式實現股權代持、協議約定排除名義股東的財產權利、要求名義股東將其名下的股份質押給實際股東等措施。