田飛龍：圖什內特的政治憲法觀

　　好的理論以「知己知彼」為前提

　　在美國憲法學界，馬克·圖什內特絕對是一位讓人捉摸不定又無法忽視的理論鬥士，被尊為美國「人民憲政論」的「四駕馬車」之一。在美國學界，「左」或「右」的標籤遠沒有在中國這樣好使，你不能僅僅因為將別人標籤化為「左」而簡單打倒之，你必須尊重他的觀點和理論，必須以同等真誠的觀點與理論與之一較高低。儘管美國也有意識形態，但學術本身的意識形態化一直受到學術自治傳統的有效約束。這是一個理智化與系統高度分化的現代社會的應有特徵。作為轉型社會，中國的學術大環境在整體上還無法自覺和自行，但其理智化與分殊化的趨勢已有端倪。

　　我對教授本人的緣分則純粹是學術性的：從首次接觸到強世功教授關於其「大眾憲法觀」的評述開始，到《讓憲法遠離法院》（楊智傑譯本）大陸簡體版發行，再到我本人有幸於2010年年中受邀作為《分裂的法院》（美國法律文庫）一書的譯者，開始更加系統地切入教授的政治憲法理論世界。教授本人於2011年夏季受張千帆教授之邀來北大講學，我有幸現場聆聽並短暫交流，感覺他並不如最初作品中顯示出的那般激進，而是對美國憲法主流理論與重要判例非常熟悉，讓我感覺他的非主流的批評確實是值得尊重的「內部」或超越「內部」的批評。正是因為其對於美國憲法學具有知識上的內在性，故常常能有的放矢，令對手不敢輕鬆。

　　2011年底，《分裂的法院》一書出版。我繼續接手了教授的一本新書《憲法為何重要》的翻譯工作。該書於2012年9月初出版，是教授本人的政治憲法理論的一個「小冊子」式的宣言書，篇幅不大，但意義絕不單薄，甚至代表了作者的某種理論綜合的意圖與成效。

　　政治憲法三論：「遠離」、「分裂」與「重要」

　　在我的印象中，圖什內特是以批判法學的健將形象進入中國法學界的，至今為止，他的作品中對學界影響最深的還是那本《讓憲法遠離法院》。從1999年的「遠離論」到2006年的「分裂論」再到2010年的「重要論」，儘管教授本人的批判法學色彩依然濃重，然而其對於司法審查與政治過程的關係分析卻日漸理性，漸露溫和，對於最高法院的政治功能進行了更為科學化和更具實證傾向的積極探索。

　　1999年的「遠離論」更像是教授本人的一次正式的學術宣言，其對於憲法的政治性質與憲法實施的政治依賴性的堅守至今並未動搖。然而，憲法是不可能「遠離」法院的，因為法院本身已經成為一種特殊的政治機構，分擔乃至於「被攤派」了某些不宜通過政治過程予以解決的政治議題與任務。這種攤派機制本身就是作為司法與政治之紐帶的司法提名制度的重要政治後果。在2006年的「分裂論」和2010年的「重要論」之中所貫穿的一條理論紅線就是：司法提名政治是美國的憲法政治的重要構成，是政治家和政治機構影響乃至於塑造最高法院司法理念與政策構成的「隱秘」通道。既往的美國憲法教科書告訴我們，儘管總統和國會在司法提名中具有重要作用，不過法官終身制確保了被提名法官的獨立性，所以提名並不影響法官的司法獨立與司法公正。然而，圖什內特教授在本書中告訴我們，真實地故事遠非如此，法官本身受到總統提名、政黨政治、社會運動的複雜而交互的影響，這些影響都是真實有效的政治性影響，從而確保法官與政治過程之間形成良性互動。至於司法與政治相衝突的某些場合，比如新政中的激烈對峙，圖什內特教授借用了「體制/總統行政」的分析框架，指出這不是司法本身與政治的衝突，而是政治體制的更新與最高法院法官構成的更新不同步的結果，而且最終解決路徑也以司法提名與司法結構更新為主導性思路。

　　憲法重要論與政治過程主義敘事

　　《憲法為何重要》屬於最新的「重要論」，在某種意義上是對「分裂論」在理論上進一步的條理化和精緻化。圖什內特教授在本書中多次指出，相關分析在「分裂論」中有著更為詳盡的討論。教授本人在導論部分開門見山，直接提出美國憲法的重要性不在於司法審查和基本權利保護，而在於為美國人民的政治行動提供了一種理性化的制度結構。對於最高法院的理論處理，作者並未簡單延續「遠離論」的激進主張，而是在「分裂論」的經驗性分析基礎上，進一步試圖提出某種功能性分析框架來予以重新定位與安頓。作者的某些分析非常富有啟發性，比如作者認為最高法院的能動表現是基於一種「政治讓渡論」，即政治家與政治架構如果要親自處理某些特定議題的話，就會嚴重消耗政治資源，甚至涉及對核心政治綱領的重要修正，耗時費力，結果難測，在這種政治上的不經濟性約束之下，政治家和政治結構就樂見最高法院的介入，通過司法提名的長期效果引導裁決方向並保留政治過程的反彈和迴旋餘地，這樣一種分析顯然就將最高法院的司法獨立與司法公正的神聖歷史與光環進行了現實化還原，將司法審查的實體性正當與理性基礎置換為功能性政治糾紛解決技術。

　　這種「功能論」的處理儘管仍然受到了其早期的帶著濃重的批判法學意識形態的影響、啟發與誘導，但卻具有了真正的政治科學色彩。此外，圖什內特教授還饒有興緻地討論了美國的「憲法變通」問題，既包括理論解釋，也包括實證經驗分析，很值得閱讀和玩味。在我的閱讀經驗中，圖什內特教授對美國憲法過程的政治分析是非常獨到的，也是持之以恆的，儘管這些分析不是美國憲法學的「職業主義敘事」，在美國法學院和憲法學教科書中不佔據主流，甚至也不是阿克曼的那種恢宏博大而頗具憲法學民族主義動機的「整全主義敘事」，但其對美國憲法政治的解釋確實很有穿透力的，這種解釋甚至可以啟發美國的政治家們和美國人民重新思考：美國憲法到底是怎麼實施的？美國憲法的重要性到底如何？怎樣使美國憲法更加重要？不妨將這樣一種分析框架概括為「政治過程主義敘事」。

　　承認系統與突出重點

　　《憲法為何重要》一書短小精悍，行為流暢，語言生動，論理與例證並舉，可讀性極強。與十餘年前的「遠離論」式的豪邁學術宣言不同，今日的「重要論」顯示了作者進一步深入美國憲法過程之後對美國憲法的制度與機構有了更多的「同情的理解」和「理解的同情」，對司法審查也產生了功能論意義上的認同。

　　這顯示了作者批判法學立場的某種松弱，表明其對美國憲政系統的某種承認，但這種承認是有條件的，即美國憲政需要凸顯「人民」在政治過程中的制度功能，需要突出憲政的政治維度這一政治憲法學的「重點」，而司法機構及其審查權應圍繞這一重點進行調整與排布。這不是作者刻意或簡單地向美國主流法學靠攏，而是真正的法律科學（包括憲法科學）需要建立在對本國憲法制度與憲政實踐的真實經驗及其理解的基礎之上。如果理解的基礎僅僅是某些抽象的概念、信條或封閉的理論框架，則這種理解就只能是學者個人的自我審美，而不構成一種民族自身的理解可能性，也不構成一種真正的美國憲法學的自我理解。

　　由此觀之，圖什內特的政治憲法理論並未根本脫離美國法學的經驗取向的大傳統，只不過他更看重的是美國憲法實施的政治經驗而非司法經驗。圖示內特教授自身學術演進與調整中呈現出來的有關憲法學研究的問題意識和方法論經驗對於尚處於轉型中的中國憲政和中國憲法學不是應該有著更為切近的啟示嗎？政治過程的憲法建構不正是中國憲政轉型的關鍵所在嗎？

　　（作者系北航高研院助理教授）

　　[書目信息：馬克·圖什內特：《憲法為何重要》，田飛龍譯，中國政法大學出版社2012年9月版]