刑事審判參考第902號：吳升旭危險駕駛案－在判處有期徒刑緩刑考驗期內又犯危險駕駛罪的如何處理以及有期徒刑與拘役如何並罰

在判處有期徒刑緩刑考驗期內又犯危險駕駛罪的如何處理以及有期徒刑與拘役如何並罰—吳升旭危險駕駛案

一、基本案情

被告人吳升旭，男，1982年8月12日出生，無業。2010年5月20日因犯聚眾鬥毆罪被判處有期徒刑一年六個月，緩刑一年六個月，考驗期至2011年11月30日；2011年5月25日因涉嫌犯危險駕駛罪被刑事拘留。

吉林省琿春市人民檢察院以被告人吳升旭犯危險駕駛罪，向琿春市人民法院提起公訴。

被告人吳升旭及其辯護人對指控的事實及罪名無異議。

琿春市人民法院經公開審理查明：2011年5月24日20時53分，被告人吳升旭酒後駕駛車牌號為吉HF8540的汽車，由琿春市區向琿春市八棵樹方向行駛，行至201省道123公里琿春市城北橋西頭處時，被交通警察當場查獲。經鑒定，吳升旭血液酒精含量為83毫克/100毫升，屬醉酒狀態。

琿春市人民法院認為，被告人吳升旭在道路上醉酒駕駛機動車，其行為構成危險駕駛罪。吳升旭曾因犯聚眾鬥毆罪，被判處有期徒刑一年六個月，緩刑一年六個月，在緩刑考驗期限內犯危險駕駛罪，應當撤銷緩刑，對危險駕駛罪作出判決，與聚眾鬥毆罪判處的刑罰數罪併罰。據此，依照《中華人民共和國刑法》第一百三十三條之一、第六十七條第三款、第六十九條、第七十七條之規定，琿春市人民法院判決如下：

1．撤銷本院（2009）琿刑初字第209號判決書中對被告人吳升旭宣告緩刑的執行部分；

2．被告人吳升旭犯危險駕駛罪，判處拘役一個月，並處罰金人民幣一千元；與聚眾鬥毆罪判處有期徒刑一年六個月並罰，決定執行有期徒刑一年六個月，拘役一個月，並處罰金人民幣一千元。

一審宣判後，在法定期限內被告人吳升旭未提出上訴，檢察機關亦未抗訴，該判決已發生法律效力。

二、主要問題

在緩刑考驗期限內又犯危險駕駛罪的如何處理以及有期徒刑與拘役如何並罰？

三、裁判理由

在刑法修正案（八）增設危險駕駛罪之前，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期限內在道路上醉酒駕駛機動車，僅是違反道路交通安全法的行政違法行為，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰，不存在數罪併罰的問題。刑法修正案（八）施行後，被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期限內在道路上醉酒駕駛機動車，構成危險駕駛罪的，屬於又犯新罪，應當撤銷緩刑，對危險駕駛罪作出判決，與前罪所判處的刑罰，依照刑法第六十九條關於數罪併罰的規定，決定執行的刑罰。由於緩刑的適用條件之一是犯罪分子被判處拘役或三年以下有期徒刑，而危險駕駛罪的主刑是拘役，這就涉及前罪被判處有期徒刑時，如何對不同刑種的主刑並罰的問題。

對於有期徒刑與拘役如何並罰，刑法及相關司法解釋均未規定明確、具體的原則，實踐中做法不一。本案審理過程中，對被告人吳升旭犯危險駕駛罪的定性不存在爭議，爭議的焦點在撤銷緩刑後前罪判處的有期徒刑和以危險駕駛罪判處的拘役如何並罰。對此形成三種意見：第一種意見認為應當折算，先將拘役折算成有期徒刑，拘役一日折抵有期徒刑一日，然後再按照限制加重原則，決定應當執行的刑罰。第二種意見認為應當吸收，按照重刑吸收輕刑的原則，執行較重的有期徒刑。第三種意見認為應當併科，分別執行，按照從重到輕的順序，先執行有期徒刑，再執行拘役。

我們贊同第三種意見，具體理由如下：

第一，數罪併罰時將拘役折抵為有期徒刑的做法缺乏法律根據。根據刑法第四十四條、第四十七條的規定，被判處拘役、有期徒刑，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日。從有期徒刑、拘役與先行羈押的時間長短換算標準相同這一角度分析，拘役似乎可以與有期徒刑實行同值換算。然而，值得注意的是，該規定是針對犯罪分子在判決執行前已經先行羈押的情況，為充分保護犯罪分子權益，在不得不折抵的前提下經權衡而作出的刑期折抵規定，而數罪併罰情形不屬於必須折抵的情形，因此，不能由刑法第四十四條、第四十七條的規定得出在數罪併罰過程中有期徒刑與拘役之間可進行同值換算的結論。

第二，拘役與有期徒刑之間不宜相互折抵。雖然拘役與有期徒刑在執行上有相似之處，即均實行關押，剝奪犯罪分子自由，並予以勞動改造，從而具有一定的折抵換算基礎。然而，拘役與有期徒刑在服刑處遇、執行場所、法律後果等方面依然區別明顯，故不宜進行相互折抵。最高人民法院研究室在其1984年9月17日發布的《關於對拘役犯在緩刑期間發現其隱瞞餘罪判處有期徒刑應如何執行問題的電話答覆》中強調，不能「將有限制的剝奪人身自由的刑罰拘役一日，換算為完全剝奪人身自由的刑罰有期徒刑一日」。

第三，有期徒刑不宜吸收拘役。關於審理過程中提出的有期徒刑吸收拘役的觀點，我們認為缺乏法律和實踐依據。吸收原則僅適用於兩種以上刑罰不能同時或者不能相繼執行的情形，如死刑與其他主刑並罰、無期徒刑與有期徒刑並罰的情況。當兩種以上刑罰能夠同時或相繼執行時，如採用吸收原則，有輕縱犯罪之虞。因此，拘役與有期徒刑並罰時不宜採用吸收原則。

第四，拘役與有期徒刑之間應當按照先重後輕的順序分別執行。關於拘役和有期徒刑並罰後如何執行的問題，最高人民法院研究室在其1988年3月24日發布的《關於被判處拘役緩刑的罪犯在考驗期內又犯新罪應如何執行問題的電話答覆》中強調，拘役和有期徒刑在執行方法上不完全相同，可在對新罪所判處的有期徒刑執行完畢後，再執行前罪所判處的拘役。這一原則，早在1981年7月27日發布的《最高人民法院關於管制犯在管制期間又犯新罪被判處拘役或有期徒刑應如何執行的問題的批複》中已有所體現。該批複規定，由於管制和拘役、有期徒刑不屬於同一刑種，執行的方法也不同，如何按照數罪併罰的原則決定執行的刑罰，在刑法中尚無具體規定，因此，仍可按照1957年2月16日最高人民法院法研字第3540號復函的意見辦理，即「對新罪所判處的有期徒刑或者拘役執行完畢後，再執行前罪所沒有執行完的管制」。根據上述文件精神，對類似本案的情形，應當對前罪判處的有期徒刑和新罪所判拘役分別執行，即先執行有期徒刑，再執行拘役。這樣的執行順序，使刑罰的嚴厲性呈梯度遞減，犯罪分子的處遇逐步趨好，其因重罪而受重罰，因輕罪而受輕罰的體驗明顯，有利於對犯罪分子的教育改造。

需要說明的是，雖然我們贊成分別執行的做法，但並不代表這一做法就不存在問題。如犯罪分子前罪被判處有期徒刑，當其再犯被判處有期徒刑之罪時，刑法規定並罰時採取對犯罪分子有利的限制加重原則，而當其再犯被判處刑罰相對較輕的拘役之罪時，卻要併科執行，邏輯上似有矛盾，客觀上可能加重對犯罪分子的懲罰。因此，對於不同種自由刑如何並罰的問題，亟須司法解釋予以明確或者立法予以完善。

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