論非法證據的排除

　　2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合發布了《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）。該規定已於今年7月1日生效。《規定》強調採用刑訊逼供等非法手段取得的言詞證據不能作為定案的根據．並對審查和排除非法證據的程序、證明責任及訊問人員出庭等問題進行了具體規範。《規定》生效已經5個多月，取得了一定成效，但也存在一些問題。本文擬結合《規定》實施中的情況，探討非法證據排除規則的原理、相』關問題及其解決的途徑。

　　一、非法證據排除的概念界定

　　《規定》第一條對非法言詞證據進行了界定：「採用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬於非法言詞證據。」該規定對於解決刑訊逼供問題具有現實意義。但是，除了以刑訊逼供方法取得的證據系非法證據之外，非法證據還有許多其他存在形式，例如，以非法的方法取得的實物證據，也應當屬於非法證據的範圍。而且，隨著我國司法改革的不斷推進，將來我國的非法證據排除的範圍還可以逐步擴大。

　　在《規定》實施過程中，有人將不合法的證據與非法證據互相混淆，這種現象沖淡了非法證據排除規則的意義。其實，非法證據與不合法證據是有所區別的。證據的合法性不僅要求取證機關、取證人員、取證程序合法，證據的形式也必須符合法律規定。因此，非法證據是不具備合法性的證據，但不能說不合法的證據就是非法證據，形式不合法並不屬於非法證據排除規則的範圍。比如，在訊問犯罪嫌疑人時，根據刑事訴訟法規定，需要兩名偵查人員在場，但訊問筆錄上只顯示一名偵查人員的簽字，這就是形式上不合法的證據。非法證據與形式上不合法的證據區別有二：第一，非法證據的取證活動侵犯了犯罪嫌疑人；被告人的權利，而形式上不合法證據的取證活動並不一定侵犯犯罪嫌疑人、被告人的權利；第二，形式上不合法的證據可以通過重新取證或補充完善予以彌補，而非法證據通常不可以通過重新取證或修改進行彌補。

　　《規定》把以非法手段取得的證人證言、被害人陳述納入了非法證據的範圍。但是，筆者認為，從非法證據排除規則的原理分析，證人證言和被害人陳述不宜納入排除的範圍。因為非法證據排除通常是對被告人有利的，這也是對非法行為侵犯犯罪嫌疑人、被告人權利的一種補救措施。相比之下，非法取得證人證言和被害人陳述的行為並沒有侵犯犯罪嫌疑人、被告人的權利，所以不存在對被告人的權利進行補救的問題。另外，刑事案件審理的結果對犯罪嫌疑人、被告人有切身利害關係，但不一定對證人有利害關係。通常非法證據之排除需要有人申請才可以啟動，而證人一般沒有必要申請排除非法證據。證人和被害人的權利如果被侵犯，他們可以通過向有關部門檢舉揭發啟動調查程序。

　　《規定》要求，被排除的證據，既不能作為定案的根據，也不能作為批准逮捕、提起公訴的根據。國外的非法證據排除通常指在法院審理期間，在法庭主持下的排除，最主要的是指採用非法方法所採集到的證據不能在刑事訴訟中用作指控被告人的證據，即不能作為定罪的證據使用。英美法系實行陪審團定罪的方式，非法證據的排除發生在庭審之前。如果法庭確認某項證據為非法證據而決定將其排除，則該證據不能在庭審中出現，陪審團成員根本不了解該證據的存在，從而達到了「排除」的效果。如果被告人提出作為逮捕、搜查和扣押根據的證據是非法所得的，那麼法庭也會審查有關證據是否合法，如果不合法，則有關證據也不能使用。從這個意義上來說，非法證據也不能用作逮捕和起訴的根據。

　　在國外刑事訴訟中，如果法院否定了被告人排除非法證據的申請，被告人可以提出上訴和申訴，要求上級法院排除。上訴法院或最高法院可以根據案件的情況分析有關證據是否合法，如果認定存在非法證據，可以撤銷原判決，發回重審。

　　根據《規定》，非法證據排除由法院或者檢察院進行。法院在審理中可以排除非法證據，即不作為定罪的根據。檢察院在審理批捕和審查起訴中也可以排膿非法證據。由此可見，我國的排除規則與國外的排除規則不同，國外的排除是指事實的判決者不接觸到非法證據，而我國檢察院負責審查批捕和起訴的人員以及法院審判人員已經了解非法證據的存在及其內容。

　　另外，非法證據不能作為定罪的證據使用，並不是指該證據不使用，相反地，該證據將能夠作為證明非法行為存在的證據而使用。

　　二、排除非法證據與懲罰犯罪的關係

　　《規定》頒行之後，社會民眾有一種擔心，即實行非法證據排除規則會影響對犯罪的打擊。實際上，這個問題是世界各國普遍面臨的問題。

　　從理論上來說，因為某一關鍵證據被排除，可能導致案件無法定案，存在放縱犯罪的可能，但並非所有非法證據排除的案件都可能影響打擊犯罪。以米蘭達案件為例；米蘭達案件被美國聯邦最高法院發回重審之後，排除了米蘭達所作的口供，但重審結果仍然判決米蘭達有罪。此案說明了非法證據排除規則的一個特徵：排除非法證據並不是要求判決被告人無罪，或者要求對被告人從輕或免除處罰，僅僅是不使用這個證據而根據其他的證據定案，有罪即有罪，無罪即無罪。我國的刑事訴訟原則是孤證不能定案，刑事案件是由多種證據決定的，有些案件排除一個證據以後可以用其他證據定案，所以，非法證據的排除不一定導致放縱犯罪。確立和實施非法證據排除規則的主要作用，是通過司法和執法部門及其工作人員依法司法的表率作用，維護法律的尊嚴，保障人權，還可以促使偵查人員更加規範辦案，避免以後發生非法取證現象。所以，國家應提供更多的投入以更新偵查手段，不斷提高偵查機關及其人員的偵查能力。

　　三、非法證據排除後的重新取證

　　刑事訴訟實踐中，在非法證據排除之後，存在著能否通過重新取證的方式進行彌補的問題。例如，第一次通過刑訊逼供取得了犯罪嫌疑人的口供，後來在沒有採取非法方法的情況下，被告人作出了同樣的口供，有可能是因為懼怕而作出的，這就是毒樹之果，通常是要排除的。如果檢察院在案件批捕階段排除了非法證據並作出於不批捕的決定，偵查機關可以通過補充偵查的方法收集其他證據，而不能再以原來的口供為證據提請批准逮捕。如果在審查起訴階段排除了非法證據從而達不到起訴標準的，檢察院可以退回補充偵查，也可以作出不起訴的決定。

　　需要指出的是，如果被告人在偵查部門的口供因涉嫌刑訊逼供被排除，但該被告人在審查起訴部門或法院審理過程中作出同樣的供述，那麼儘管偵查期間的口供被排除，案情判定並沒有受到影響，公訴部門和審判部門可以根據後來取得的口供決定案件。由不同的部門在不同情況下取證，被告人不再受到刑訊逼供的影響，作出的供述是可以採用的，這被稱為「阻斷的例外」。就是說，後來取得的證據與前面的非法行為中間已經有了隔斷，取得的證據可以使用。

　　四、非法證據的證明

　　非法證據的證明責任不同於案件本身事實的證明責任。根據無罪推定的原理，證明有罪和無罪的責任由控訴方負擔。非法證據是案件處理過程中的程序問題。如果被告人提出證據材料系非法取得的，應當說明「涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者提供證明。」這種情況下，公訴方應當針對被告人所提供的信息或證明進行反駁，證明被告人所說的情況不存在或者不合理。

　　在《規定》頒布之前，犯罪嫌疑人或被告人提出遭受刑訊逼供時，證明責任並沒有明確規定。刑事司法實踐中，有些地方是由偵查機關出具說明，證明沒有刑訊逼供的行為。這種做法並不可取，事實上起不到排除非法證據的作用。

　　法庭對被告人審判前供述取得的合法性有疑問的，《規定》列舉了各種證明方式，包括：「公訴人應當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據。」筆者在考察過程中旁聽了一起有關非法證據排除案件的庭審。被告人聲稱在訊問時受到了刑訊逼供，出庭的偵查人員堅決否認有刑訊逼供行為。被告人及其辯護律師要求控訴方向法庭提供錄像，但偵查人員聲稱不知道訊問時是否有錄像，法庭也沒有要求公訴人提供相關錄像。這種情況表明，控訴方沒有盡到非法證據的證明職責。

　　目前，檢察院系統在職務犯罪案件訊問時已經規定必須有同步錄音錄像，訊問時錄音錄像不僅有利於查清事實，也有利於保護偵查機關及其人員免遭不當的指責。訊問時全程錄音錄像應當在各種訊問場合得到全面實施。例如，目前並沒有規定在看守所的訊問室中安裝錄音錄像設備。因此，筆者建議；在《看守所條例》中加入以下內容：「看守所對於提訊和會見被羈押人進行全程電子監控。監控圖像中應當標明訊問和會見，的地點、起止的時間。監控中應當顯示參與訊問和會見時在場人員的面部和身體活動。訊問和會見時監控應當不間斷地進行。其中如遇電力或設備障礙，看守所應當及時告知訊問和會見人員，並可以建議停止訊問和會見。如果因案情需要不能停止訊問和會見，在重新監控開始時，訊問人員應當首先說明間斷期間的情況。看守所的監控人員可以看到視頻影像，但不能聽到訊問和會見內容。」

　　為了加強檢察院的監督，筆者認為：訊問時的監控視頻應當連接到駐所檢察官辦公室，以便對訊問和會見活動的合法性進行監督。電子監控的音頻和視頻資料應當保存到案件結束或更長時間。

　　五、偵查人員的出庭問題

　　通知訊問的偵查人員，出庭作證是《規定》的一大亮點。偵查人員出庭作證不僅是非法證據排除規則實施的關鍵之一，而且可以提高偵查人員的守法意識，改進執法方法，防止刑訊逼供。

　　在《規定》實施過程中，筆者觀察到的情況是，偵查人員出庭作證時無一例外都否認有任何刑訊逼供行為。庭審過程中經常出現偵查人員與被告人各執一詞、難以判斷的情況。如果偵查人員確實沒有刑訊逼供行為，當庭否認是情理之中的事情；但如果存在刑訊逼供行為，偵查人員當庭承認的可能性也比較小。這並非中國的特有現象，其他國家和地區都面臨同樣的同題。除非刑訊逼供行為已經暴露，在法庭上無可否認，偵查人員一般不會主動承認其實施了非法取證行為，因為如果偵查人員當庭承認曾經有過刑訊逼供行為，將對自己以及偵查部門帶來很大的麻煩。如果確實存在刑訊逼供，偵查人員當庭否認刑訊逼供行為不僅使法庭難以決定，而且使被告方產生更大的抵觸情緒。因此，偵查人員出庭作證一定要輔之以訊問時的錄音錄像，方能真正起到作用。

　　另外，偵查人員出庭作證不僅是偵查人員的義務，也是其權利。在被告人提出非法證據排除申請後，如果公訴方未通知偵查人員，而證據被排除，等於承認了辦案過程中存在非法行為，這種情況下，如何保障偵查部門的權力？筆者認為，應當設置偵查部門提出異議的程序。人民檢察院應當通知偵查部門非法證據排除申請的處理結果，偵查部門有異議的，可以要求檢察機關申請法院重新舉行聽證。這樣就為偵查部門保障其權力最終實施提供了一條途徑。

　　六、非法證據排除程序中的辯護人作用

　　《規定》多次提到辯護人及其作用，這是我國非法證據排除規則發展中的一次重要突破。在西方國家尤其是英美法系國家，律師在非法證據排除程序中承擔著極為重要的角色，律師的有效參與、律師權利的充分實現往往直接關係著非法證據排除的過程推進與結果裁決。由於非法證據排除規則較為專業，排除的庭審程序也十分複雜，很多問題非專業人士也很難準確把握，辯護律師的參與就顯得十分重要。根據《規定》，辯護人在非法證據排除程序中可以起到如下重要作用：

　　一是幫助被指控者提出排除申請。起訴書副本送達後開庭審判前，被告人可以書面形式提出其審判前供述是非法取得的，如果書寫確有困難的，可以口頭告訴，由其辯護人作出筆錄，並由被告人簽名或者按指印。辯護人的申請其實並不限於法庭審判階段，根據《規定》第三條，在審查起訴階段，檢察機關也應當審查排除非法證據，因此辯護人在審查起訴階段也可以幫助被指控者提出申請。

　　二是收集非法取證行為存在的線索。被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應當要求其提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或者證據。實際上，如果律師在偵查階段就已經介入訴訟，對於非法取證行為及時做相關記錄、固定證據，這些記錄和證據將是重要的線索。律師還可以在事後進行相關的調查，收集相應的線索。而且，由於我國犯罪嫌疑人、被告人羈押率高，這項工作一般只能由律師完成。

　　三是參加法庭對證據的調查，反駁控訴方的辯解。對於非法證據的審查，我國實際建立了一種「先行調查制度」。在調查程序中，雙方就有關問題進行辯論，法庭在調查時控辯雙方到場，申請訊問人員、訊問時其他在場人員或者其他證人到庭並進行詢問等，這些工作由律師幫助完成就顯得尤為重要。

　　四是對於處理結果依法提出申訴。雖然《規定》第十二條並沒有規定被告人有權針對處理結果依法提出申訴，但根據法學原理：有權利即有救濟，無救濟則無權利。因此，對於一審法院是否排除非法證據的決定，被告人應當有申請救濟的權利。由於刑事訴訟中的被告人通常在押，申訴和收集證據不方便，由律師幫助進行申訴是有必要的。

　　另外，律師的參與對於法院是否依法排除非法證據，也是一種有力的監督。由於被告人文化水平與法律知識不足，一般並不真正理解法官裁判的依據，而律師作為專業人士，可以通過裁判文書等發現法官是否真的排除了非法證據，從而避免非法證據排除程序的形式化。

　　但是，實踐中，不少刑事案件的被告人沒有委託辯護律師，在非法證據排除的案例中也很少有辯護律師參與，這對《規定》的實施十分不利。筆者建議，對於沒有委託辯護人的犯罪嫌疑人、被告人提出排除非法證據要求的，相關機關經過審查認為有必要對證據是否合法取得進行調查和聽審的，應當為申請人提供律師幫助。考慮到我國法律援助資源有限，除了指定辯護案件外，律師的法律幫助可以僅限於非法證據排除程序，這樣既可以保障嫌疑人；被告人的權利，也可以節約律師資源。