論我國市場經濟條件下的罷工權問題

06-12

(草根博覽6月18日綜合中國勞動網訊)

內容提要：在我國加入聯合國《經濟、社會、文化權利公約》、加入世界貿易組織和積极參与全球化的背景下，如何通過法律的制定和實施，以保護勞動者罷工自由（罷工權）這種自我防護、私力救濟的權利，已經不可迴避、亟待解決。本文認為，從權利產生的機理和其屬性、功能等方面分析，可以把罷工等集體行動權納入「人權——法律權利」、「人權——憲法權利——勞動法上的權利」、「第一性權利（目的性權利）——第二性權利（工具性、救濟性權利）」，「私法權利——公法權利——混合性（社會性）權利」、「政治權利——法律權利」等分析模型，深入、系統地研究；提出：在學術理論比較充分地準備的前提下，實現有關意識形態和「治道（governace）」的轉換，對罷工等集體行動不再（主要）作為政治行動或現象而作為（轉化為）法律現象、法律事件、法律過程和必要的利益表達機制加以處理，為我國的有關制度安排和制度創新提供條件。本文還對罷工等集體行動權的內部構造、程序規範、控制方法和外部關係結構作了探討，提出對有關法制發達國家的國內法和國際法進行系統的比較法研究，為我國的有關制度創新提供知識、信息和技術的支持。本文的主要研究方法為規範分析，並結合了一定的實證分析。（全文約28000字。）

關鍵詞：勞動者，罷工，罷工權（自由），利益表達，自助行為，私力救濟，法律事件（過程）

我國在市場經濟條件下的罷工權問題，涉及幾個方面的重要背景：一是對有關國際法義務如何履行；二是我國入世後積极參与全球化，導致勞動者權益保護的形勢更加嚴峻、社會問題壓力增長，迫切需要通過立法解決勞動者權利自我保護或私力救濟的機制（救濟途徑）問題；三是我國在加快法治建設，如何使勞動者的基本人權更充分、更有效地轉化為法律權利，從道德性權利、應然性權利轉化為法律權利、實然性權利，勞動權利體系更加完善。這些背景因素都從不同角度要求我們認真研究罷工權問題，要求我們給出比較合理、深刻、全面的分析，提出有關制度安排或制度創新的思路與方案。

聯合國大會1966年12月16日通過、1976年生效的《經濟、社會、文化權利國際公約》，是「世界人權憲章」或者「聯合國人權公約」的核心內容之一。2001年2月，我國正式加入（批准）了該公約，成為其成員國，接受其約束，履行有關國際法上的義務。但是，我國根據加入公約時的國內情況，對於公約中的組織和參加工會的有關條款作了形式經較溫和的保留，主張通過國內立法解決勞動者結社權的問題。對於罷工權條款，我國並沒有作特別的說明，更沒有作出拒絕和否定。因此，如何履行公約規定的義務，成為一個待解決的問題。

隨著我國市場經濟的逐步形成和入世後對全球化的參與和融入，我國的經濟、政治、社會等方面的條件已經與1982年制定現行憲法、取消罷工權時有很大差異，勞動關係、勞資糾紛、勞工權益保障等問題也發生了深刻的變化。在新的社會背景下，是否承認罷工權為勞動者權益的固有內容或者必要保障，是否承認它為勞工（勞動者）「人權」的內容，如何通過國內立法解決罷工權的行使問題即以適當方式履行國際法上的義務，已經是學術研究，法制建設等方面無法迴避的問題。

一、有關國際公約的規定和成員國的國際法義務

聯合國《經濟、社會、文化權利公約》的第二部分集中規定了工作權、結社權、社會保障權、教育權、科學文化事業參與權等人權事項。第八條規定了勞動者組織和參加工會的權利、工會自身的權利和罷工權利。其中第一款規定：「本公約締約國承諾保證：（甲）人人有權組織工會和參加他所選擇的工會，以促進和保護他的經濟和社會利益；這個權利只受有關工會的章程限制。對這一權利的行使，不得加以除法律所規定及在民主社會中為了國家安全或公共秩序的利益或為保護他人的權利和自由所需要的限制以外的任何限制；（乙）工會有權建立全國性的協會或聯合會，有權組織或參加國際工會組織；（丙）工會有權自由地進行工作，不受除法律所規定及在民主社會中為了國家安全或公共秩序的利益或為保護他人的權利和自由所需要的限制以外的任何限制；（丁）有權罷工，但應按照各個國家的法律行使此項權利。」

上述（丁）項，即為著名的罷工權條款。其含義是：勞動者有罷工的權利，各個成員國應當承認並保護這種權利，對本權利的承認和保護構成了成員國的一項法律義務；同時，各個成員國有權利進行相應的國內立法，對罷工權的正當行使給予必要的、合理的指導、幫助、限制或約束，享有罷工權的勞動者也當然有義務遵守符合本國際公約精神的國內法。易言之，罷工權條款規定了兩種義務：一是成員國承認和保障勞動者罷工權的義務，並且使其相應的國內立法符合國際法的規定和精神，這是國際法上的義務；二是規定了勞動者依據或者遵守國內法行使罷工權的義務。也規定了兩種權利：一是勞動者的罷工權利，這是基礎權利、第一性權利或者「原權利」，是勞動者的「人權」之一；二是國家的國內立法權，對罷工權有關問題加以必要的調整。

罷工權被國際社會作為勞動者的一項人權，對於各個成員國具有重要影響。國際人權法雖然只是國際公法的一個分支，但是具有較為重要的影響，它們一般都是具有強制力的：「國際強行法」，任何成員國都必須遵守。國際人權法是在第二次世界大戰以後逐步形成和發展起來的，但在二戰以前，保護勞工已經與禁止奴隸制度一樣成為國內法和國際法問題。1984年，聯合國《世界人權宣言》得以通過，它雖然不是嚴格意義的國際法，不產生法律約束力，但是它是影響極為深遠的國際文件。該宣言第23、24條規定人人有工作、自由選擇職業、享受公正和合適的工作條件、同工同酬、不受歧視、享受公正而合適的報酬和擁有符合人的尊嚴的生活條件、獲得社會保障、組織和參加工會、休息和帶薪休假等權利。《世界人權宣言》發布後，聯合國努力使其所確認的自由和權利切實得以實現，把該宣言轉變為對各個締約國有約束力的國際公約，即上升為嚴格意義的國際法。1966年聯合國大會通過、1976年生效的《經濟、社會、文化權利國際公約》，就是這些努力的重要成果之一。這部公約，儘管允許各成員國逐步實施，但它是國際人權法領域的基礎性法律，是人類人權事業的重要里程碑，對於擁護人權事業的各締約國而言，它是典型的國際強行法。

據此，可以認為，對於《世界人權宣言》的支持國和《經濟、社會、文化權利公約》締約國來說，承認和保障罷工權，是一項國際法上的義務。從國際法與國內法的關係以及比較勞動法的角度考察，值得我們注意的是，第二次世界大戰以後，很多國家在憲法、勞動法中承認並保護勞動者的罷工權，與上述宣言和公約是一致的。義大利憲法（1948年）第40條規定：「承認勞動者為保衛自身利益舉行罷工的權利。」巴西憲法（1946年）第158條規定：「罷工權應予以承認，其行使方式以法律規定之。」瑞典王國政府組織法（1975年）第二章第5條規定：「任何工會、僱主和僱主協會均有權採取罷工、閉廠等類似行動。但法律另有規定或為合同所保證者除外。」《美國勞資關係法》（1947年）規定：「本法內的任何部分都不得被解釋為可以以任何方式干涉或妨礙或減少罷工權利，或者影響罷工權利的限制或範圍。」「罷工一詞包括職工舉行的任何罷工或其他一致停工的行為以及職工進行的任何一致怠工或其他中斷生產活動的行為。」其他如法國、西班牙、日本、韓國、波蘭、俄羅斯等都在憲法或者勞動法中作出了類似的規定。2000年12月通過的《歐盟公民的基本權利憲章》第28條規定：「工人和僱主，或工人組織和僱主組織，按照歐盟法律、國家法律和慣例，有在適當級別進行集體談判、簽訂集體協議的權利。在利益衝突不可調解的情況下，有採取集體行動，包括罷工的權利。」越南作為社會主義國家，在其1995年的《勞動法》第7條中也規定：「勞動者有權依法組織罷工。」這些國家一般在原則性規定之外，另行制定專門的法律對罷工權行使的條件、範圍、程序等問題作出有較強操作性的規定。值得主意的是，其程序規範較為詳備。

我國正是認識到上述國際法義務和世界各個市場經濟國家對於罷工權保護的形勢，對於罷工權採取的是承認和保障的立場。要履行公約規定的有關義務，也享有公約授予的進行國內立法的權利。因此，在規範意義上，或者在「應然」層面，不能認為我國對罷工權採取了否定、拒絕的消極態度。

問題在於，我國由於國內經濟、政治、社會制度以及主觀認識等方面的原因，在履行公約義務方面，比較滯後，有關國內立法沒有完全解決這些問題。在諸多的原因中，政治原因最為重要，不僅在理論上沒有完全解決「國有企業職工一方面身為『企業的主人翁』、另一方面擁有罷工權」純粹人為的（庸人自擾般的）悖論問題，而且擔心在貧富分化、職務犯罪等社會矛盾比較嚴重的情況下，對罷工權的確認和保護會引發一定的社會危機。近十多年的這些大背景，決定了我國在履行有關國際法義務方面比較滯後。

二、我國有關立法評析

我國對於罷工權的立法，經歷了一個比較曲折的、令人玩味的過程。可以發現，政治原因對於罷工權問題發生了決定性的影響，罷工問題在我國也一直被作為政治問題而（主要）不是法律問題，至少沒有成為法律體系內的、或者通過「體內（體制內）循環「解決的問題。

在中華人民共和國成立以後，罷工一直存在，曾經在1952年、1956年至1957年集中發生過。其中上海出現了萬人大罷工，中共華東局和上海市委認為是落後工人在無理取鬧，要教育和制裁；全國總工會則認為工廠的管理存在嚴重的官僚主義，工人有理由罷工。全國總工會對於1956年的86起罷工工潮進行了深入的分析，認為發生罷工的主要原因是：（1）經濟制度和企業管理制度不完善，官僚主義嚴重，嚴重地侵害了工人的利益，工人和企業之間的矛盾激化；（2）工人的權益受到損害後，缺乏合法的渠道維護權利，而工人要本能地維護其權益，只好通過其它手段（即體制外的手段或者體外循環方法——引者注）。但是，1954年憲法沒有規定罷工自由。1956年11月15日，毛澤東在中共八屆二中全會指出：「要允許工人罷工，允許群眾示威。……以後修改憲法，我主張加上一個罷工自由，要允許工人罷工。這樣，有利於解決國家、廠長同群眾的矛盾。」在這一思想的指導下，執政黨對於社會主義時期的罷工問題形成了比較理性、成熟的政策。1957年3月，中共中央發布了《關於處理罷工罷課問題的指示》，認為罷工問題是」人民內部矛盾「，官僚主義和工作中的錯誤是導致罷工的主要原因，解決方法是克服官僚主義、有時解決群眾中的迫切問題、擴大民主以及加強對群眾的思想政治教育。執政黨對於罷工的基本態度是：不提倡，力求避免；如果領導者官僚主義極端嚴重群眾幾乎沒有任何民主權利，因而無法通過「團結——批評——團結」的正常方式解決問題，那麼，群眾採取罷工罷課遊行請願等類非常方式就會成為不要避免的，甚至是必要的。關於罷工問題的處理原則，是允許群眾這樣做，而不是禁止；一是因為群眾這樣做並不違反憲法，沒有理由加以禁止，二是用禁止的方法不能解決問題。可見，執政黨在這一時期對於罷工採取的是有條件、有限度地承認和允許罷工的原則，把罷工作為群眾的一種民主性、政治性權利，即反對極端官僚主義、解決利益問題、正當訴求無法實現而不得已採取正當的政治活動（行動）的權利。有關判斷是比較準確的，處理方法也是比較穩妥的，是比較成熟的「治術」之一，甚至可以認為具有較高的政治藝術；也反映了當時的領導者和執政黨對其政權的人民性、正當性的確信以及駕馭複雜政治問題的能力的自信。應當看到，對於這種權利的承認和安排，是政治上的考慮，與法律基本沒有關係，不是法律權利。當然，這種安排也與當時的國家生活和執政黨政治路線不夠重視法制有關係。

執政黨及其最高領導人關於罷工的問題的認識和主張，在1975年、1978年兩部憲法中得到了體現。1975年1月17日第四屆全國人民體表大會第一次會議通過的《中華人民共和國憲法》，在第28條中規定：公民有言論、通信、出版集會、結社、遊行、示威、罷工的自由。1978年3月5日第五屆全國人民代表大會第一次會議通過的《中華人民共和國憲法》在第45條中規定：公民有言論、通信、出版、集會、結社、遊行、示威、罷工的自由，有運用：「大鳴、大放、大辨論、大字報」的權利。

這兩部憲法中的罷工權利，一是「落實」具有絕對權威的執政黨最高領導人的主張，繼續貫徹1957年中共中央關於處理罷工罷課問題的指示，承認和保護工人的重要權利；二是作為典型的政治意義的罷工權利，與當時的政治路線和時代背景有直接關係，罷工被認為是無產階級針對官僚主義、資產階級（掌握權力的官僚主義者在當時也被貼上資產階級或者「走資本主義道路的當權派」等政治標籤）的重要政治鬥爭手段，是「無產階級專政下繼續革命」的政治需要。就這些理由而言，結合五十年代的問題和處理方法，考慮到政治、經濟體制方面存在的種種問題，我們不能對這兩部憲法中的罷工自由簡單地予以否定。

1982年12月4日第五屆全國人大第五次會議，通過了現行的《中華人民共和國憲法》，在公民的基本權利和義務中，取消了罷工的權利。此前，在1980年9月，五屆人大三次會議通過了憲法修正案，取消了著名的「大鳴、大放、大辨論，大字報」即「四大自由」。這些變化，容易使人們把取消「四大自由」和取消罷工自由聯繫起來，認為二者是相似的。

1982年憲法取消罷工權的主要理由是：（1）在社會主義制度下，不論是全民所有制企業，還是集體所有制企業，都是公有制的，職工的利益與企業的利益是一致的；「利益一體型的勞動關係，也是實行計劃經濟的社會主義國家勞動關係的基本特點。……在這一類的企業中，強調和實行的利益一致即利益一體，具體的表現即為職工個人的利益都包含在企業和國家的利益中，職工的利益是由國家和企業來代表的。（2）在社會主義的企業中，勞動爭議不可能存在，或者不存在勞資關係，因此勞動者完全不需要罷工手段，而且罷工手段會使人民的利益遭受損失，甚至可能會被壞人所利用；在社會主義社會中，有關社會問題屬於「人民內部矛盾」，不需要也不應該通過罷工這種對抗性的鬥爭方式解決。具有官方背景的著名法學家張友漁認為：「一九七五年憲法規定的『罷工自由』是極左思想的產物，是不符合社會主義發展的利益的，是不符合我們國家的具體情況的。我們國家的企業屬於人民……罷工後停止生產，是對包括工人階級在內的全體人民利益的一種破壞。……對付官僚主義的方法，可以通過正常的途徑，如揭發檢舉、控告、申訴、等去求得解決，而不應該採取罷工的方式。」北京大學的沈宗靈教授在最近的著作中仍然認為，「實踐也表明，在社會主義社會中，人民內部的矛盾可通過各種適當方式解決，『罷工』形式有可能損害人民的根本利益。」顯然，這是一個純粹理論化、概念化的解釋。可以認為，否認公有制條件下的勞動爭議，認為公有制下的勞動者就是企業的主人，主人不會與自己發生什麼矛盾，是近似於烏托邦式的幻想。這些觀點完全從理論出發、從原則出發，而不顧基本的社會事實。

其實，還有一個不被重視的社會背景，即為扭轉「文革」中任意罷工搞階級鬥爭、濫用政治權利、企業勞動秩序較差的惡劣風習，重建秩序。可以認為，否定非理性的政治路線或意識形態下的政治意義的罷工權利，在當時是有政治上的必要性、合理性的，這種做法符合當時的社會需要，構成了「撥亂反正」的一部分。問題在於，否定（被認為是）極「左」背景下的政治意義的罷工自由，也是基於政治上的考慮，也完全囿於傳統的意識形態，缺乏足夠的社會科學的自覺和準備，從而在一般的意義上否定了罷工權，認為罷工權缺乏合理性、必要性，甚至臆斷出社會主義公有制條件下不需要罷工權的假命題。這個假命題，與1957年中共中央關於處理罷工罷課問題的指示已經大相徑庭。它背離了實事求是的基本原則，深刻地影響了我國的有關立法，不利於對於前述國際法義務的履行，妨害了勞動者權益，阻礙勞動權利（勞權）體系的發展，甚至也在一定程度上阻礙了我國的民主法治事業。

對上述邏輯過程，可以概括為：（1）為了否定極「左」背景下的中國特色的政治意義的罷工自由，而不加區分地否定了一般性的罷工自由；從否定特殊性、具體性，到否定普遍性、一般性；為了論證這種做法的合理性，構想了一個「社會主義條件下不需要罷工權」的假命題；（2）一方面罷工權是勞工人權的重要內容，我國加入了有關國際公約，即應當履行義務，另一方面由於國內國際複雜的政治原因，如果重新承認和保護罷工權，可能會與其它矛盾結合共同引發一定的社會問題，由此陷入了兩難境地。

在上述背景下，有關國內立法對於罷工權採取了迴避的態度，履行國際法義務的問題被擱置。罷工權問題甚至被認為是學術上的「禁區」。

1992年制定的《中華人民共和國工會法》沒有規定罷工權，但是在法律責任中也沒有禁止罷工或者罷工要承擔否定性法律後果的規定。2001年修正後的工會法當然也沒有否定罷工權。1992年工會法的第25條和2001年修正後的工會法的第27條，對於職工因為勞動爭議而罷工（立法中用「停工、怠工」的說法）以及所提出的合法合理的要求，給予了一定的支持。停工，實際上就是罷工；怠工，是一種消極的對抗方法，可以稱之為「隱性罷工」。法律允許勞動者在其權益遭受嚴重危害的情況下，可以停工或怠工，實際上是對罷工權的認可。不用罷工權或者罷工自由字樣，不僅是為了與1982年憲法保持一致，更重要的是基於複雜的政治原因——擔心對罷工權的承認會影響社會穩定。因此，可以把工會法關於「停工、怠工」的規定認為是一種權宜之舉。

1994年制定的《中華人民共和國勞動法》在第三、七條中規定了勞動者的勞動權利和結社權利。勞動權利包括：平等就業和選擇職業，取得勞動報酬，休息休假，獲得勞動安全衛生保護，接受職業技能培訓，享受社會保險和福利，提請勞動爭議處理，法律規定的其他勞動權利。結社權為「勞動者有權依法參加和組織工會」。在勞動權利中，平等就業、獲得報酬等權利是實體性、目的性、基礎性權利，也可以稱為「第一性的權利」、「第一位的權利」；提請勞動爭議處理，是一種程序性、工具性、派生性的權利，其目的在於對實體性權利提供救濟和保障，因而可以稱之為「第二性的權利」、「第二位的權利」。罷工權，顯然屬於後者。（下文將論及）但是，《勞動法》對於後者只規定了「提請勞動爭議處理」，而不包括罷工權。在實踐中，有很多部門或者機關依據「沒有經法律明確規定的『權利』不受法律保護」的錯誤邏輯，認為罷工權是不存在的權利，對於勞動者的罷工行為不作是否正當的判斷而採取簡單化的否定態度。

我國勞動法與社會保障法的立法層次在整體上偏低。（與經濟立法相比，）由全國人大及其常委會制定的「法律」比較少，國務院制定的行政法規也不多，而大量的法律問題是由有地方立法權的國家權力機關制定的地方性法規和國務院勞動行政部門所制定的部門規章所調整的。最高國家權力機關制定的「上位法」中都沒有解決的罷工權問題，在行政法規、地方性法規和部門規章等「下位法」中自然也不可能作出明確具體的規定。這種局面的成因，大體為：（1）對於有關問題的重要性、緊迫性缺乏足夠的認識，學術準備也相應不足；（2）勞動關係作為受公法干預較多的私法關係，有關問題仍然屬於私法領域的問題，不宜由行政立法解決；（3）罷工問題具有特殊的政治敏感性，與意識形態和「治道」、「治術」密切相關。

綜上所述，我國有關立法對於罷工權問題沒有持否定態度，而是基於政治原因和與憲法相一致的考慮，採取了具有一定靈活性的權宜措施。但是，國際公約中關於罷工權及其對於締約國義務的規定，也沒有很好地轉化為國內法，我國的有關立法還是比較滯後或者落後的。特別是在我國加入世界貿易組織、市場經濟初步建立、參與全球化的程序不斷加深背景下，關於罷工權立法的有關問題更加突出。

三、「入世」與全球化對於勞動者權益保護的影響

加入世界貿易組織，是我國積极參与全球化的主動措施，在一定時期也會對我國的傳統產業和勞動力市場形成強勁衝擊，對勞動者權利的保護形成嚴重挑戰。在開放型經濟已經初步形成、國民經濟對私有資本高度依賴的情況下，為了吸引外資、保持增長率、維護穩定，發展中國家競相以降低稅率、削減社會福利、減輕或免除資本的社會責任、縮小勞動者權益且壓制工運為手段，展開競爭。改革開放以來特別是入世以來，我國的有關問題也日益嚴重，形成或惡化了很多社會問題。例如，血汗工廠、生死協議、強迫勞動、拖欠工資、缺乏必要的安全衛生保護等嚴重侵害勞動者權益的問題具有相當的普遍性，某些地方當局為了吸引資本而不顧法律的規定和基本的政治道德對資本關懷備至，嚴重地損害勞動者權益。甚至可以認為，全球化背景下，經濟競爭不僅在國家之間，而且在地方之間、企業之間都十分殘酷，在中國等發展中國家，資本對勞動的剝削程度不亞於資本主義上升時期。概言之，經濟全球化的非人道化影響在勞動者權益保護的問題上特別突出。有學者把我國的相關問題概括為：「在2003年所發生的一系列事件中，我們可以發現，目前社會衝突集中在兩個方面。一個是勞資矛盾甚至衝突。近些年來，勞資之間的爭議、矛盾甚至衝突不斷增加。工人權益受到侵害的事情不斷發生。一些地方政府為了追求經濟增長，片面地強調改善投資環境，對資方侵害工人權益的事情睜一隻眼閉一隻眼。在一些地方，甚至由此導致了具有一定規模的社會抗議事件，個別的甚至釀成刑事案件。」「利益表達要求日增，制度手段明顯缺乏。」

經濟全球化對於勞動者權益和勞工問題的負面影響，集中以下方面：（1）貧富差距加大和兩極分化加劇，勞動力價格呈現「向下競爭」的趨勢。（2）失業日趨嚴重，勞動者貧困化加劇，甚至無法保證勞動力的再生產。（3）由於發達國家的資本向發展中國家轉移，導致發達國家失業問題嚴重，發達國家於發展中國家之間的工人矛盾擴大。（4）強資本弱勞工的趨勢、勞動者在勞動關係的地位弱化都日趨嚴重。（5）工會生存的基礎遭到嚴重威脅，工會運動不適應維護勞工權益的社會需要。

這些問題對於勞動者的正當權益產生了嚴重的負面影響，不僅影響勞動者的實體性權利（上述第一性權利），而且對於程序性、救濟性權利（第二性權利）也形成了很大的挑戰，提出了更高的要求。

通過勞動爭議的處理程序獲得及時的、有效的、充分的救濟，即通過體制內手段解決問題，是比較理想的狀態，但是要求國家和社會作出比較合理的、嚴密的制度安排，而且必須使這些制度持久地處於穩定、高效的運行狀態。這些目標對於立法和制度運行具有很高的要求。這些制度體系，對於勞動者構成了權利保障，可能對於資本所有者構成制約。較有遠見和法治精神的國家和跨國公司，可能追求這種目標。但是，如果對資本過度依賴，企圖以犧牲勞動者的正當權益吸引投資，則會在制度建設方面留有諸多漏洞，不給勞動者提供比較有效的權利救濟途徑。

我國勞動立法的相對滯後，特別是給予勞動者以權利救濟的程序性立法更為滯後，與上述問題有關。對於有些問題，我們已經有所認識，也能夠發現解決方法，作出合理的制度安排，但是保護勞工權益只是國家的社會目標和政策選擇這一，在加強勞工權益的法律保護可能會影響其它更緊迫的目標（「硬任務」）的實現時，勞工權益、環境保護等目標容易受到損害。

還有一個重要問題必須關註：在勞工權益、環境保護等方面，中央與地方的目標與政策具有較為嚴重的疏離甚至矛盾。中央（政府）通常會考慮全局性的、長期性的社會目標，相應的決策與立法比較理性化。地方（政府）由於競爭的需要，容易把勞工權益與環境保護作為可以不優先考慮的目標。「在劇烈的國際（國內）競爭中，（中國）地方政府亦可能由於官僚和民眾疏離而壓低勞動標準，默許跨國企業和地方企業違反當地勞工法律，侵害勞工權益。」

在立法中不能明確地承認和保護罷工權這種「第二性權利」、保護性權利、救濟性權利，不僅使勞動者的勞動權利（勞權）體系處於殘缺狀態、勞動權利得不到應有保障，而且無法應對我國加快發展經濟、參與全球化的需要。

四、罷工等集體行動權的屬性、特徵以及功能的規範性分析

對於罷工權的性質（屬性）特徵以及有關功能，本文認為可以用下列幾個認識模型加以規範性的分析研究，提出以下分析方法和觀點：一是把罷工權問題納入「人權——法律權利」的關係模型，認為罷工權既是基本人權，又應當屬於法律必須承認和保障的權利；二是納入「人權——憲法權利——勞動法上的權利」模型，認為罷工自由經過不同層次的權利化過程，是其實現的必要途徑；三是納入「第一性權利（實體性權利、目的性權利）——第二性權利（派生或延伸性權利、手段或工具性權利）」模型，認為罷工權需要引證、依靠第一性權利才能有效存在，其主要功能在於對勞動者的目的性權利，而且是與刑法中的正當防衛和民法中的「自助行為」、「私力救濟」相類似的十分必要的（自我）救濟性手段；四是「私法權利——公法權利——混合性權利」模型，認為罷工等集體行動權是法定權利、混合性權利；五是「政治權利——法律權利」的模型，認為我國關於罷工權立法的滯後與傳統的、狹隘的「（罷工是一種）政治權利」觀有密切關係，提出把它作為法律問題、法律事件、法律過程處理，使之完全納入體制內渠道予以理性化地解決，是一種更為理性的、高明的「治道」。

（一）罷工，是勞動者在勞動關係中的矛盾尖銳或激化、勞動權利遭到嚴重損害而且無法通過集體談判獲得保障、其它救濟途徑無效或者關閉的情況下，被迫採取的自我保護、強化鬥爭的手段，是在體制內渠道或者（勞動）契約途徑不能給予或者不能及時給予合理的權利保障的情況下而採取的應急性措施，是一種為促進勞資雙方公平地、有效地博弈或交易而必需的集體行動。如果我們承認勞動立法存在局限性、滯後性，執法和司當不能及時地解決問題、提供充分的救濟，那麼就必須承認罷工這種集體行動的必要性與合理性。

在勞動力嚴重過剩、對資本依賴比較普遍的社會背景下的勞動關係中，勞動者的談判、締約地位和能力是明顯地處於弱勢的。在資方不能或不願通過集體談判等正常途徑與勞動者進行平等協商、解決問題的情況下，勞動者完全可以行使自助自衛的手段以保護其實體性權利免受更嚴重的損害。弱者的這種自衛權、自助權，是天然合理的權利，是守護或維護其基本的生存、發展權利和人格尊嚴所不可缺少的權利，是任何正在或已經實現了人權觀念啟蒙的社會都必須遵守的知識律令和道德律令。正是在這個意義上，可以認為，罷工權或罷工自由作為弱者的自衛權、自助權，是一種基本人權。

關於人權，有諸多的定義和解釋。本文認為，人權就是任何人都必須具有的守護其人的屬性和資格、守護其基本價值與尊嚴所不可缺少的權利，它基於所有的人具有相同的生理、近似的心理結構以及生存發展的需要，它是具有一定知識和理性的人們通過對自身的認識和對他人的認識而形成的觀念、規範和行動。人權，有兩個立足點，一是其主體——人（個人和群體），二是其內容——人性和尊嚴。由於法律制定和實施方面的缺陷（這種缺陷在可預見的時期是不能完全消除的），勞動者作為弱者，在無法及時、充分地獲得國家的公權力或其他公共權力給予權利救濟時，採取罷工等集體行動，是勞動者守護其人的尊嚴和其它基本權利所不可或缺的手段。

如果我們對於罷工等集體行動的權利的上述事理邏輯給予了充分認識，那麼就不難理解《世界人權宣言》、《經濟、社會、文化權利公約》把它納入基本人權範圍的原因。

人權在社會生活中的承認、維護和實現，依賴兩個系統的支持。一是通過人們的知識啟蒙、道德進步而確立的社會對人權的信仰、追求和實踐，即來自知識力量和道德力量的支持；二是國家與社會中的正式而權威的制度（——法律）對於人權的確認、促進和保障，即通過人權向法律權利比較充分的轉化、使人權與法律密切結合而獲得法律的支持。前者主要是社會自身的行動，後者主要是國家的行動。罷工等集體行動權，如果要得到國家的充分保障，就必須通過立法，轉化為（國內法領域中的）法律權利。這種轉化，是完全必要的。而且，民主國家或者正處於民主化、現代化過程中的國家，也有義務及時作出適當的立法，使勞動者的罷工等集體行動權得以實現。

我國作為致力於實現現代化（現代化包括民主化、法治化）的國家，不僅負有保障罷工權合理合法地行使的國際法義務（如前文所述），而且負有使其向國內法領域的法律權利轉化的（政治）道德義務。

據此，可以把罷工權等集體行動權納入「人權——法律權利」的關係模型中，關注這種轉化或發展過程，更加合理地、有力地促進國家的立法，使這些人權具有更為堅實的社會基礎和保障機制。

（二）罷工權等集體行動權，從人權向法律權利的轉化，一般應當經過這樣的遞進轉化或者具體化的過程：首先轉化為憲法性的權利，即成為公民的基本權利之一；然後繼續轉化為具有操作性的部門法（——勞動法）意義的權利，當然它在成為勞動法上的權利的同時，也應當負載相應的義務（下文在罷工權的構造、條件的程序問題中會有所論證）；最後，通過勞動關係當事人的意志行動，轉化為勞動關係中的具體性權利。這樣就形成了「人權——憲法權利——勞動法上的權利——勞動關係中的權利」由高到低、從抽象到具體、多個權利層次並存的立體結構，由此使有關權利體系更加完滿。

關於人權與憲法的關係，英國著名法學家戴雪（A.V.Dicey,1835-1922）在論證法治是什麼的時候,基於自由主義的立場,提出過深刻的觀點:每個人的個人權利不是憲法的產物,相反是憲法賴以建立的基礎;憲法是由法院所確定和執行的個人權利的結果。這是總結英國人權事業與憲法史得出的結論，同時也是對人權與憲法的邏輯關係的恰當分析。它也表明，承認人權的國家有義務使基本人權在憲法中得到確認和保護，一切適合或需要憲法、法律予以確認和保護的人權，都應當轉化為憲法權利和一般性的法律權利。罷工等集體行動的權利作為一種人權，需要向憲法權利轉化，當然應當成為憲法權利。這是眾多國家在憲法中規定罷工權或罷工自由的邏輯性根據。

憲法權利在制定法或國家法領域，是最高層次的權利。憲法也相應地對重要權利加以規定。但是憲法權利一般比較抽象、原則，缺乏較強的可操作性，需要憲法解釋、配套立法、司法解釋、權威判例使這些權利得以具體化，利於權利主體行使權利、履行義務。這是社會生活的需要。憲法與有關部門法、憲法權利與有關部門法上的權利，這是這種合乎邏輯的發展。我國現行憲法有幾十個地方規定某某問題由「法律規定」或者「依照法律規定」。

罷工等集體行動的權利具有複雜結構的條件，具有正負功能（所謂雙刃劍），容易被濫用，是典型的需要具體立法加以指導、保護和約束的權利。國家必須通過具體立法使這種權利納入公平（正義）、合理、法治的軌道，否則可能產生消極的社會後果。因此，國家應當加快並完善有關立法，使罷工等社會行動權成為勞動法上的權利。這種權利是法律直接賦於的權利，不需要或者不依賴於勞動關係對它承認或設定。

概言之，罷工等集體行動權在民主國家裡、在市場經濟中，必需經歷一個權利化程度不斷遞進、發展的過程，從應然到實然，從抽象到具體，從一般性的權利到權利義務相統一，從實體性權利到實體內容與程序內容相結合，最終使這種權利合理地、有效地納入法治系統。

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