論招搖撞騙罪的招搖撞騙行為

【出處】《雲南大學學報》（法學版）2012年第2期【摘要】招搖撞騙是指行為人假冒國家機關工作人員的身份或職務，炫耀並騙取非法利益的行為。招搖撞騙行為的本質在於行為人對國家機關工作人員身份或職權的利用。冒充國家機關工作人員包括兩種情形，即一是非國家機關工作人員冒充國家機關工作人員；二是此種國家機關工作人員冒充彼種國家機關工作人員。招搖撞騙行為的目標對象應當包括財物、財產性利益和非財產性利益。【關鍵詞】招搖撞騙行為；國家機關工作人員；詐騙行為【寫作年份】2012年【正文】不同的學者從各自的立場出發創立並闡發了豐富多樣的犯罪論體系，然而，所有的犯罪論體系都無不例外的是圍繞著行為這一核心要素展開的，因為行為是現代刑法確立犯罪的基底，無行為則無犯罪已經現代刑法不容置疑的鐵則。招搖撞騙行為是招搖撞騙罪客觀方面的行為，對招搖撞騙罪的成立具有決定性的意義。然而，在刑法理論和司法實踐中關於招搖撞騙行為還存在著諸多的爭議問題，筆者擬對這些問題進行研究，以期能夠對刑法理論研究和司法實踐有所裨益。一、招搖撞騙行為的界定我國關於詐騙犯罪的刑事立法由來已久。早在古代就出現了詐欺官私財物的相關罪名。西周奴隸制時期，《尚書·費誓》中寫道：「竊馬牛，誘臣妾，汝則有常刑」，便是對詐騙罪及其處罰內容的較早記載。由於歷代的統治者清楚地認識到「王者之政莫過於盜賊」，因此，作為侵犯財產型犯罪之一的詐騙犯罪多以「盜竊罪」論處。及至封建時代，秦《法經》中詐騙罪就被規定在《賊律》當中。《魏律》中首次增設了詐偽篇，並將詐騙犯罪單列為篇。《唐律》是我國封建法律的典範，它專門增設《詐偽律》一章，是關於懲治以隱瞞真相或者虛構事實的手段破壞封建國家管理秩序和社會秩序的犯罪行為的法律規定。其中第372條規定：「諸詐為官及稱官所遣而捕人者，流二千里。為人所犯害，犯其身及家人、親屬、財物等。而詐稱官捕及詐追攝人者，徒一年。未執縛者，各減三等。」《唐律疏議》解釋說，「詐為官，謂身自詐作官人，及詐稱官司遣捕人者，併流二千里。若為人侵犯其身，或犯家人、親屬，或侵奪身及家人、親屬財物等，乃詐稱官司遣捕，或稱官司遣追攝者，並徒一年。雖詐有追攝及捕，而未執縛者，各減三等。」「招搖撞騙」作為一個詞語最早出自於《清會典》。《清會典事例·吏律職制》中規定：「學臣應用員役，儻有招搖撞騙及受賄傳遞等弊，提調官不行訪拿究治者，亦交部議處。」該詞的四個字中本義分別指四種封建時代受歧視的職業：招，指商戶，招正是模擬買賣人為招攬顧客時所使用的殷勤姿態，由秦朝的重農抑商政策推行以來，在封建時代的士大夫階層的眼中，經商成為一種可鄙的職業；搖，指妓女，搖同樣是模擬妓女招攬顧客時搖擺腰肢的動作；撞，指小偷，戲劇中處理偷竊的橋段，通常就用一個人撞上另一個人，然後，被撞者發現自己錢包丟了來表示，因此撞字指代小偷；騙，即指騙子。我國1979年刑法明確規定了招搖撞騙罪，其第166條規定：「冒充國家工作人員招搖撞騙的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。」我國1997年刑法對這規定進行了修正，縮小了冒充的對象，其第279條規定：「冒充國家機關工作人員招搖撞騙的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。冒充人民警察招搖撞騙的，依照前款的規定從重處罰。」關於招搖撞騙行為的含義，目前刑法理論界主要存在以下幾種代表性的觀點：（1）「所謂招搖撞騙，指行為人利用人們對國家機關工作人員和人民警察的信任，以假冒國家機關工作人員和人民警察的身份去行騙。」[1]（2）「招搖撞騙，是以假冒的身份進行炫耀、欺騙。」[2]（3）「所謂招搖撞騙，是指行為人以其假冒的國家機關工作人員的身份或職務，炫耀並騙取非法利益。」[3]對於以上幾種觀點如何評價呢？筆者認為，第一種觀點強調人民警察，這是沒有必要的，也不簡潔，因為人民警察也屬於國家機關工作人員。第二種觀點沒有指出是假冒的具體身份，但是如果假冒國家機關工作人員以外的其它人員，顯然不能認定為招搖撞騙行為。此外，如果僅是炫耀而沒有騙取非法利益的情形，顯然也不能成立招搖撞騙行為。相比較而言第三種觀點較為科學。因此，我們贊同以下表述：招搖撞騙行為是指行為人假冒國家機關工作人員的身份或職務，炫耀並騙取非法利益的行為。二、招搖撞騙行為的本質招搖撞騙行為表現為行為人具有冒充國家機關工作人員的身份或者職務，進行詐騙的行為。冒充國家機關工作人員的本質在於行為人對國家機關工作人員身份或職權的利用，即指不特定的國家機關工作人員的身份或職務的人員，對外謊稱其具有該種國家機關工作人員身份或職務並進行活動。因此，本罪的主要客體是國家機關的正常活動，屬於妨礙社會管理秩序罪中的罪名。儘管行為人的撞騙行為也可能騙取財物或者其他非法利益，但由於行為人採用的是冒充國家機關工作人員的手段致使人民群眾以為這些不法行為是國家機關工作人員所為，因而直接破壞了國家機關的威信及其正常的活動。這也是招搖撞騙罪的實質危害所在。行為人之所以要冒充國家機關工作人員，就要利用國家機關及其工作人員由於擁有一定的身份或職權而在社會上享有的崇高聲譽，對社會大眾進行欺騙，以便順利達到其騙取各種利益的目的。如果行為人雖然在客觀上冒充了某個特定的國家機關工作人員，但如果不具有利用其擁有的國家機關工作人員的身份或職權這樣的意圖，即便對他人實行了欺騙行為，也不宜按本罪處理。如果行為人冒充的是非國家工作人員的身份；如冒充高幹子弟、烈士子弟、私營或集體企業單位的管理人員、採購員等，進行詐騙的，不能構成本罪，達到犯罪程度的可能構成詐騙罪或其他犯罪。如果行為人出於虛榮心僅僅冒充國家機關工作人員的身份或職稱，但並未藉此實施騙取非法利益的行為不構成招搖撞騙罪。需要指出的問題是，這裡被冒充的「國家機關工作人員」的內涵和外延如何界定？國家機關工作人員，是指在國家機關中從事公務的人員，包括在各級國家權力機關、行政機關、司法機關和軍事機關中從事公務的人員。國家機關工作人員的本質特徵是從事行使國家管理職權公務的活動。從活動的職能來看，從事公務的活動是一種具有領導、指導、組織、監督、管理性質的職能活動。全國人大常委會2002年12月28日發布的《關於〈中華人民共和國刑法〉第九章瀆職罪適用主體問題的解釋》規定：「在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委託代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編製，但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，有瀆職行為，構成犯罪的，依照刑法有關瀆職罪的規定追究刑事責任。」從該立法解釋可知，國家機關工作人員應還包括：（1）在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員。如證券監督管理委員會、地方煙草專賣局、土地所及房產所工作的人員等。（2）在受國家機關委託代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員。如新疆生產建設兵團、質檢所、林業工作站工作的人員等。（3）雖未列入國家機關人員編製，但在國家機關中從事公務的人員。如臨時工民警等。對於冒充中國共產黨機關、民主黨派機關和人民政協機關的工作人員行騙的行為，能否認定為招搖撞騙行為呢？筆者認為，根據我國現行的政治體制，答案應當是肯定的。因為在我國，中國共產黨是執政黨，各民主黨派是參政黨，各級人民政協是參政議政機構。這些機構在國家事務中具有十分重要的作用，實際上行使著國家機關的管理職權，在這些機關中從事公務的人員執行的國家管理職能，因而也應當視為「國家機關工作人員」。三、招搖撞騙行為的方式招搖撞騙行為既可以是語言、文字的陳述，也可以是舉動的虛假表示。但招搖撞騙行為的以下問題仍然存在爭議。1．招搖撞騙行為是否以多次行為為必要。招搖撞騙的本義是「假借名義，到處炫耀，進行詐騙」。在刑法上，一些學者據此認為，招搖撞騙的行為一般具有兩個特點：一個是行為的多次性。就是說進行招搖撞騙一般都是在多處多次進行這種招搖撞騙活動。所謂招搖，即招搖過市，帶有到處炫耀的意思。再一個是招搖撞騙結果的多樣性，也就是說，這種行為所造成的結果是多方面的，不單是可能造成物質損失，還影響或者破壞國家機關的信譽和正常活動，還可以是騙取地位、榮譽，或其他非法利益。如果行為人只有一次這種行為的，可以不認為是犯罪。[4]筆者認為，雖然從實踐中看，招搖撞騙行為具有行為的多次性和結果的多樣性，但對此不可作絕對的理解，也不宜認為僅有一次招搖撞騙行為的，該行為就一概不能構成犯罪。而應當認為，只要行為人冒充國家機關工作人員實行招搖撞騙行為的情節不屬顯著輕微、危害不大的情況，就應該認定為犯罪。因為，行為的社會危害性，是該行為構成犯罪的根本原因之所在，而不是行為的多次性和結果的多樣性。刑法設立本罪的本意在於以刑法的手段懲治以冒充國家機關工作人員的方式損害國家機關及其工作人員的聲譽和正常活動，並侵犯單位或個人合法權益的行為。因此，即便行為人只實行了一次冒充國家機關工作人員的招搖撞騙行為，如果行為具備了嚴重的社會危害性，也應認定為犯罪。2．招搖撞騙行為能否包含不作為的方式。從實踐中看，行為人多以語言的方式直接向他人表示自己系國家機關工作人員，即對外宣稱自己系國家機關工作人員。但實踐中的情況比較複雜。有時行為人雖然沒有明確向他人宣稱自己具有國家機關工作人員的身份或職位，但從行為人有意作出的言行舉動來看，其主觀上具有冒充國家機關工作人員的意思，客觀上也確實使他人誤認為行為人為國家機關工作人員的，就認定行為人實行了冒充國家機關工作人員的行為。如以言語向他人暗示自己系國家機關工作人員，或雖然沒有採用語言表示的方式，但身著國家機關工作人員的制式服裝或佩帶國家機關工作人員的特殊標誌的情況即是。因此，招搖撞騙行為並不排除可以以不作為的方式實施。3．招搖撞騙行為的具體樣態。招搖撞騙行為不同於其他詐騙行為之處就在於它是冒充國家機關工作人員行騙的行為。冒充國家機關工作人員含義如何理解，在我國刑法理論界主要有以下三種觀點：（1）認為冒充國家機關工作人員包括以下四種情形，即一是非國家機關工作人員冒充國家機關工作人員；二是普通國家機關工作人員冒充高級國家機關工作人員；三是此種國家機關工作人員冒充彼種國家機關工作人員；四是一般國家機關工作人員冒充特定國家機關工作人員。[5]（2）認為冒充國家機關工作人員包括以下三種情形，即一是非國家機關工作人員冒充國家機關工作人員；二是國家機關的下級工作人員冒充上級國家機關工作人員；三是此種國家機關工作人員冒充彼種國家機關工作人員。[6]（3）認為冒充國家機關工作人員包括以下兩種情形，即一是非國家機關工作人員冒充國家機關工作人員；二是此種國家機關工作人員冒充彼種國家機關工作人員。[7]在筆者看來，以上三種觀點對於冒充國家機關工作人員的理解並無實質差異。理由是，無論是普通國家機關工作人員冒充高級國家機關工作人員，還是一般國家機關工作人員冒充特定國家機關工作人員，都屬於此種國家機關工作人員冒充彼種國家機關工作人員的情形。因此，相比較而言，第三種觀點更為可取，而前面兩種觀點都存在著邏輯上的瑕疵。於是，不管國家機關工作人員冒充的是比自己級別高的還是級別低的抑或與自己同級國家機關工作人員，是本單位的還是外單位的國家機關工作人員，是同系統、同部門還是不同系統、不同部門的國家機關工作人員，等等，對於冒充國家機關工作人員的性質沒有影響，其冒充的對象的具體情況如何，對冒充行為危害的本質不會造成改變。因為，在這種情況中，如果身為國家機關工作人員的行為人，出於謀取非法利益的動機或目的，而冒充了其他國家機關工作人員進行招搖撞騙活動，其行為和前種情況一樣，都損害了國家機關的聲譽與正常活動，侵犯了其他單位或個人的合法權益，完全有必要作為本罪懲處；而且，這樣理解也沒有超出「冒充」應有的含義，並不違背罪刑法定原則。四、招搖撞騙行為的對象犯罪行為的對象是犯罪行為所侵犯或者直接指向的具體人或物。弄清招搖撞騙行為對象及表現形式，對於正確判斷本罪具有直接的現實意義。招搖撞騙行為的對象是雙重的，即包括手段對象和目標對象。手段對象即受騙人，目標對象即行為人所獲取的非法利益。1．手段對象。本罪在客觀上表現為行為人冒充國家機關工作人員，進行招搖撞騙的行為。招搖撞騙行為對象首先是人。如果沒有對人的侵害，也就談不上對國家機關的威信、公共利益或公民、法人及其他組織合法權益的損害。應當注意的是，從理論上講招搖撞騙行為對象亦不能排除法人。從司法實踐中來看，行為人侵害的目標更多的是具有一定經濟實力的法人。2．目標對象。關於招搖撞騙行為騙取的目標對象的範圍如何，刑法學界對此存在不同的意見。概括起來主要有以下幾種觀點：（1）認為招搖撞騙行為騙取的目標對象包括職位、榮譽、資格等，原則上不包括騙取財物。[8]（2）認為招搖撞騙行為騙取的目標對象包括愛情、婚姻、職位、榮譽、資格、財物等。[9]（3）認為招搖撞騙行為騙取的目標對象是非法利益，具體而言，既包括騙取財物，也包括騙取信任、職位、政治榮譽和政治待遇等，但不包括愛情。理由是，以假冒的身份騙取愛情屬於道德品質的範疇，從刑法謙抑性的角度考慮，避免打擊面過大，對於這種情況不宜以犯罪論處。[10]筆者認為招搖撞騙行為的目標對象應當包括財物、財產性利益和非財產性利益。首先，招搖撞騙行為的對象應當包括財物。認為招搖撞騙行為的對象不包括財物的觀點產生的主要理由是為了更好的處理詐騙罪與招搖撞騙罪的關係，對招搖撞騙行為的對象做限制性的解釋，將財物從招搖撞騙行為的對象中剔除出去，以免罪刑不公的現象的產生。筆者認為，招搖撞騙罪與詐騙罪的關係是法條競合中的交叉競合關係，可以按照法條競合中的交叉競合處斷原則，即重法優於輕法的原則適用法律。不存在許多學者認為的是特別法與普通法的關係，因此也沒有必要適用刑法第266條「本法另有規定，依，照規定」的要求一概排除適用詐騙罪。如此一來將財物作為招搖撞騙行為的對象也就不會出現否定論者所擔心的罪刑不公的現象。從刑法關於招搖撞騙罪的罪狀上看，我們也無法將財物排除在外。從司法實踐上看，對於冒充國家機關工作人員騙取財物的行為有很多的情況下認定為招搖撞騙罪。所以招搖撞騙行為的對象首先應當包括財物。應當指出的是，這裡的財物既包括有體物又包括無體物。是指有形財產和無形財產。眾所周知，傳統的財產是指具有一定體積、形狀、重量等可以為人們感官所直接感知、把握的有形財產。但是，隨著商品經濟的發達，傳統的財產概念已發生很大變化，知識產權和技術秘密、商業秘密等智力成果在市場經濟條件下；由於其能夠為其所有者和持有者帶來巨大的經濟效益，往往具有有形財產難以比擬的經濟價值，因而也就成為具有價值和經濟價值的商品。招搖撞騙行為騙取無形財產的案件屢屢出現，所以應當將無形財產納入招搖撞騙行為的對象。其次，招搖撞騙行為的對象應當包括財產性利益。第一，從字義上理解將財產性利益納入利益中不會超出人民的預測可能性，不會違反罪刑法定原則。第二，隨著我國的經濟快速發展，財產性利益在我國經濟生活中的地位越來越重要，有的甚至超過財產本身。如不將其作為招搖撞騙行為侵犯的對象，將會導致處罰的不公，因此將其作為招搖撞騙行為侵犯的對象具有現實作用。第三，在現實的司法實踐中，對冒充國家機關工作人員騙取財產性利益的行為也多作為招搖撞騙罪來定罪處罰。最後，招搖撞騙行為的對象應當包括非財產性利益，如職位、政治榮譽、政治待遇、資格等，但不包括愛情和性權利。當然，將職位、政治榮譽、政治待遇、資格等非財產性利益作為招搖撞騙行為對象基本沒有爭議。第三，招搖撞騙行為的對象也應當包括非財產性利益。如騙取某種職稱或職務，政治待遇或榮譽稱號等。對於愛情和性權利是否作為招搖撞騙行為對象，則存在爭議。筆者認為，冒充國家機關工作人員，與他人戀愛或發生性關係，其冒充國家機關工作人員行為只要損害了國家機關的形象，仍然有成立招搖撞騙罪的餘地，所以不宜完全將愛情和性權利納入招搖撞騙行為的對象。五、招搖撞騙行為的程度國外刑法理論和司法實踐都要求欺騙必須達到一定的程度，否則，就會欠缺刑罰處罰的必要性。欺騙行為在具體的事態下足以使一般人陷入或者維持處分財產的認識錯誤時，便達到了招搖撞騙罪的欺騙程度。在日常生活中，尤其在人際交往與社會交易上，某種程度的謊言常常為社會一般人所容認，若不問虛偽之程度如何，一概予以禁止，便導致對社會生活規制過甚，並不切合實際。招搖撞騙行為的欺騙程度必須注意以下兩點：1．使對方產生錯誤認識。行為人實行冒充行為，並不要求其將自己冒充的國家機關工作人員的具體情況向被欺騙一方充分表明，只要客觀上行為人向他人表明的身份與行為人實際的身份不一致，就足以構成冒充。但應注意，國家機關工作人員實行冒充行為的，如果其冒充的是與自己的工作部門、工作性質、工作單位等相同的其他國家機關工作人員的，那麼，只有他向被欺騙一方表明了自己冒充的國家機關工作人員個人方面的特點時，才能構成冒充。某種行為是否屬於招搖撞騙罪中足以陷入或者維持錯誤的欺騙行為，要考慮受騙者的性格、年齡、能力、知識、經驗等情況，再結合行為當時的各種具體情況進行客觀判斷判斷。「因為欺騙的程度必須在與受騙者的關聯上進行限定，即在與受騙者的關係上，行為人是否作出了虛假表示或者沒有履行告知義務。」[11]但是，作為一個有判斷和控制能力的成年人，應當對他人話語的真實性、社會的複雜程度有一定的鑒別能力。在沒有強迫的情況下，應對自己作出得理性的、自願的決定負責。如果受騙者輕易就能識破行為人的虛假身份，而不願揭穿時，就不能認為構成欺騙。例如網戀，雙方互換的信息可能都是假的，但雙方都只是為了達到交往的目的，並且見面後自願發生多次關係，事後證明，一方只是蓄意玩弄另一方感情。對於此類情況，筆者認為不宜作為本罪處理。2．不能壓制對方意志自由。本罪的主觀惡性一般限制在「騙」的範圍內，不能壓制受騙者的意志自由。即是採取虛構事實或隱瞞真相的欺騙方法，使受害人信以為真，從而「自願」地交付財物或者財產性利益，不存在強行索取的情況。如果行為人是採取恐嚇、要挾的手段，給受害人施加壓力，造成被害人精神上的恐懼，被害人不願意的情況下迫不得已而交出財物或者提供財產性利益，則成立敲詐勒索罪。當行為人完全壓制被害人的意志自由而劫取或者其他利益時，則應當成立其他罪名。行為人主觀上具有搶劫、強姦的故意，冒充國家機關工作人員只是一種給受害人心理上造成威脅，使之不敢反抗的手段，屬於一種更為嚴重的犯罪。例如，冒充海關緝私人員，威脅走私分子交出走私物品；冒充司法工作人員，逼迫被告人家屬與之發生性關係等，都應分別以搶劫罪、強姦罪等論處。六、招搖撞騙行為的認定招搖撞騙行為的認定要注意以下問題：I．準確把握冒充行為和騙取行為之間的因果關係。冒充虛假身份與實施招搖撞騙的行為必須同時具備，才能構成本行為。如果行為人為了滿足心理上的需求，謊稱自己是國家機關工作人員，以博取別人的尊敬、尊重，但並未以此詐騙財物或者其他不法利益，就屬於思想作風問題。因其沒有造成社會危害結果，所以不以違法論處，可以由有關部門予以批評教育或紀律處分。行為人實施了冒充行為，但卻是為了獲取有利於社會利益的一種便利，或者是為了獲取其本應獲得的正當利益，這種行為是否違法？如果是為了有利於社會利益而為的，則其對社會治安秩序無礙，也無損於國家機關威信，不構成違法。例如某甲發現有小偷在盜竊財物，想上前制止又擔心一人勢單力薄，便大喊一聲：「我是市局反扒隊的，跟我去公安局！」震懾住小偷後將其捆住扭送到公安局。這種行為不僅不會破壞國家管理秩序，反而有助於維護社會治安，提高國家機關威信，客觀效果上鼓勵了公民見義勇為的良好風氣的形成，自然不是招搖撞騙行為。行為人為了謀取原本應該獲得的正當利益，而被迫冒充虛假身份，以求利於事情的解決的，這種情況由於不是謀求不正當利益，沒有主觀惡性，因此一般也不以招搖撞騙論處。例如，大學生毛某旅行時遇上所乘車次因故障延誤，車站不給旅客安排其他班次替換，也不給旅客退票，只是讓旅客在候車室等待車輛修好。毛某便冒充是市委宣傳部工作人員，與車站負責人交涉，聲稱如再不合理解決旅客延誤問題，將通知媒體曝光，讓上級機關追究車站領導責任。遂後，旅客延誤問題得以妥善解決。此案中由於毛某沒有謀求不正當利益，冒充國家機關工作人員的行為便不是招搖撞騙行為。這就有如行賄罪的成立，要求行為人主觀上必須具有「為謀取不正當利益」目的一樣。如果「因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。」這就體現了某些違法犯罪是以謀求的利益正當與否來區分的法理，以縮小刑法打擊的範圍實現刑法謙抑的精神。2。招搖撞騙行為與詐騙行為的區分招搖撞騙行為與詐騙行為二者在主觀上可能都是為了騙取財物，在客觀上都實施了欺騙的行為，騙取別人的信任，使受害人自願從事某種行為。二者的區別是：（1）行為手段不同。前者必須是假冒國家機關工作人員或者其他有一定公信力、威望的身份進行詐騙；而後者可以利用任何方法進行詐騙，詐騙手法多種多樣。（2）主觀目的不完全相同。前者目的可以是騙取財物，也可能是騙取某種職位或職務、政治待遇，其他權利、利益，或者他人的愛情；後者只是為了獲取物質利益，非法佔有公私財產。儘管二者存在很大的區別，但在行為人假冒特定身份去騙取財物的情況下，也符合詐騙公私財物行為的構成。這時怎樣處理，我國刑法學界主要存在以下幾種不同意見：（1）想像競合犯說。該說認為，如果行為人冒充國家機關工作人員的身份或職稱去騙取財物，一行為同時觸犯了招搖撞騙罪和詐騙罪兩個罪名，屬於想像競合犯。[12]（2）法條競合犯說。持此說的論者認為，冒充國家機關工作人員詐騙財物既符合詐騙罪的規定又符合招搖撞騙罪的規定，這是法條本身邏輯所包容的，與犯罪行為本身無關，因此屬於法條競合犯，是法條競合中的交叉競合。[13]針對刑法有關「本法另有規定的，依照規定」的內容，該說論者認為，對這一規定，立法者本意在於將合同詐騙罪、金融詐騙罪與詐騙罪區別開來，並非是對招搖撞騙罪與詐騙罪的規定。因此，可以按照法條競合中的交叉競合處斷原則，即重法優於輕法的原則適用法律，不會出現否定論者所擔心的罪刑不均衡而有失公正的問題。另外，針對法條競合關係否定論者將騙取財物，特別是大額財物，排除在招搖撞騙範圍之外的觀點，論者認為根據刑法規定的招搖撞騙罪的罪狀，無法將騙取財物排除出去，而為了處理招搖撞騙罪與詐騙罪的關係，將招搖撞騙行為限制解釋為不包括騙取財物情況的觀點，未免牽強。[14]（3）法條競合犯否定說。該說論者為了區分招搖撞騙罪和詐騙罪，依據刑法第266條有關詐騙罪適用的特別規定：「本法另有規定的，依照規定」，認為，如果招搖撞騙罪和詐騙罪是法條競合關係，就意味著只能採取特別法優於普通法條的原則，即詐騙行為符合其他條文規定的，應依照其他條文規定處理。但考慮到詐騙罪的法定最高刑為無期徒刑，而招搖撞騙罪的最高法定刑為十年有期徒刑，如果對冒充國家機關工作人員騙取財物的行為一律依據招搖撞騙罪論處，則會造成明顯的罪刑不均衡現象，有違公平正義的司法理念。據此，應當認為，冒充國家機關工作人員招搖撞騙，原則上不包括騙取財物的現象，即使認為包括，但也不包括騙取數額較大的情況，否則，不利於正確處理招搖撞騙罪和詐騙罪的關係。[15]針對法條競合關係肯定論者的批判，論者首先認為，立法者的原意是很難探知的；其次；根據詐騙罪和招搖撞騙罪的法益可以作出將騙取財物排除在招搖撞騙罪範圍之外的限制解釋；再次，若招搖撞騙罪包含財物，則行為人冒充國家機關工作人員騙取財物，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅證據，而當場使用暴力或者以暴力相威脅時，難以適用我國刑法有關轉化型搶劫罪規定，這顯然是不公平的。因為按照法律另有規定的，依照規定的立法要求，上述騙財行為只能構成招搖撞騙罪，而非轉化搶劫罪所要求的詐騙罪，這就會出現一般騙取財物的，可轉化為搶劫罪，而冒充國家機關工作人員騙取財物的，卻不能轉化為搶劫罪的不合理現象。[16]筆者贊同第二種觀點，理由如下：對於第一種觀點，主要是沒有分清法條競合與想像競合的關係。法條競合是指一個犯罪行為同時觸犯兩個以上內容有包容或交叉關係的法律條文。不管現實案情如何，兩個條文都具有競合關係，或者說，法條競合是法律規定的內容有包容、交叉而產生的，並不取決於案件事實，該競合關係早在犯罪行為發生前便已存在。一個犯罪行為之所以觸犯數個法條是由立法技術上的原因造成的，與犯罪行為無關，純屬法律適用問題。而想像競合是指行為人實施一個犯罪行為，同時在表面上觸犯數個罪名的情況。想像競合犯關聯的數刑法規範，相互之間不存在包容、交叉的內容，必須以行為人實施特定的犯罪行為為前提或中介，因為離開了特定的犯罪行為，沒有包容、交叉的刑法規範罪名，便不可能形成想像的數罪。我國刑法關於詐騙罪和招搖撞騙罪的規定，存在立法上的交叉和重合關係，即行為人假冒國家機關工作人員的身份或職位騙取較大數額的財物的行為即符合招搖撞騙罪的犯罪構成，也滿足詐騙罪的構成要求。這種交叉關係不是有特定的具體發生的犯罪行為所引起的，是由於刑法的直接規定所引起的，不以上述詐騙行為的具體發生為轉移。因此我們認為二者的關係不是想像競合，而是屬於法條競合。法條競合分為包容關係的法條競合和交叉關係的法條競合。招搖撞騙罪與詐騙罪之間的關係是屬於那一種呢？從刑法對二者的規定來看，招搖撞騙罪中行為人冒充國家機關工作人員騙取非財產性利益時，並不包含在詐騙罪之中。而詐騙罪中以冒充國家機關工作人員以外的手段騙取財物的，也不包含在招搖撞騙罪之中。筆者認為招搖撞騙罪與詐騙罪之間的關係是法條競合中的交叉競合，而不是包容關係。如何理解詐騙罪中的「本法另有規定，依照規定」。筆者認為這一規定屬於法條競合中的包容關係。即在處理特別法與普通法的關係時適用。而交叉競合的二者之間不存在誰是特別法，誰是普通法的問題。所以並不會因詐騙罪中「本法另有規定，依照規定」的要求一概排除競合時重法詐騙罪適用的可能性，進而產生罪刑不公的問題。而應當適用交叉競合時重法優於輕法的原則。詐騙罪與招搖撞騙罪之關係，如上文所述，並非如否定論者所認為的普通法與特別法之關係，行為人冒充國家機關工作人員騙取財物，兩者之間只是一種交叉競合關係，完全可以認定此騙財行為是詐騙罪行為，行為人若為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，便可依據轉化型搶劫罪之規定轉化為搶劫罪。3．冒充國家機關工作人員時，招搖撞騙行為與敲詐勒索行為的區分實踐中，行為人冒充國家機關工作人員的身份進行招搖撞騙與假冒國家機關工作人員的身份向受害人進行脅迫、威逼、強索財物的行為相類似，都與職務的國家權力性質相關。其區別是：（1）行為特徵不同。招搖撞騙罪是以騙為特徵，完全以假象蒙蔽被害人；敲詐勒索行為雖然也可能含有欺騙的成份，但卻以威脅或要挾為特徵。（2）造成被害人交出財物的心理狀態不同。在、招搖撞騙罪中，被害人在受騙後，「自願」交出財物或出讓其他合法權益；而敲詐勒索行為則造成被害人精神上的恐懼，出於無奈，被迫交出財物或出讓其他財產性利益。（3）獲取利益的範圍不同。招搖撞騙罪所獲取利益範圍比較廣泛，既包括財物或財產性利益，又包括非財產性利益，如騙取某種職稱或職務，政治待遇或榮譽稱號等；敲詐勒索罪所獲取的僅限於財物。（4）侵犯的客體不同。招搖撞騙罪侵犯的客體是國家機關的威信及社會管理秩序；敲詐勒索罪所侵犯的客體是公私財物的所有權和公民人身權利以及其他合法權益。在實踐中，有些犯罪分子往往假冒公安人員、海關緝查人員、工商管理人員以及稅務人員等國家工作人員的身份，敲詐他人錢財，似乎與招搖撞騙罪相同，實則構成敲詐勒索罪。【作者簡介】詹紅星，法學博士，韶關學院法學院副教授。【注釋】[1]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第3版），北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2007年，第596頁。[2]張明楷著：《刑法學》（第3版），北京：法律出版社，2007年，第756頁。[3]王作富主編：《刑法分則實務研究》（下），北京：中國方正出版社，2003年，第1372頁。[4]王作富著：《中國刑法研究》，北京：中國人民大學出版社，1988年，第649頁。[5]李希慧主編：《妨害社會管理秩序新論》，武漢：武漢大學出版社，2001年，第38頁。 [6]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第3版），北京：北京大學出版社、高等教育出版社，2007年，第595頁。王作富主編：《刑法分別實務研究》（下），北京：中國方正出版社，2003年，第1369—1370頁。陳興良主編：《刑法學》，上海：復旦大學出版社，2003年，第610頁。[7]趙秉志主編：《擾亂公共秩序罪》，北京：中國人民公安大學出版社，1999年，第85頁。[8]張明楷著：《刑法學》（第3版），北京：法律出版社，2007年，第756—757頁。[9]陳興良主編：《刑法學》，上海：復旦大學出版社，2003年，第610頁。[10]王作富主編：《刑法分則實務研究》（下），北京：中國方正出版社，2003年，第1373頁。[11]張明楷著：《詐騙罪與金融詐騙罪》，北京：清華大學出版社，2006年，第86頁。[12]何秉松主編：《刑法教科書》，北京：中國法制出版社，1997年，第865頁。[13]馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢：武漢大學出版社，1999年，第631頁。[14]王作富主編：《刑法分則實務研究》，北京：中國方正出版社，2003年，第1379—1380頁。[15]張明楷著：《刑法學》（下），北京：法律出版社，1997年，第804頁。[16]張明楷著：《刑法分則解釋原理》，北京：中國人民大學出版社，2004年，第117—118頁。
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