張明楷：罪刑法定與法律解釋

主持人（賈宇教授）：這幾天恰逢全國刑法年會的召開，全國各地近300位刑法專家和法律工作者在小寨軍區招待所正在召開「中國法學會刑法研究會2002年學術研討會」。這次會議可以說是名家雲集，利用這樣一個非常難得的機會，我們請了這樣一批法律專家，利用這三兩天的時間給大家作學術報告。今天給我們做講座的張明楷教授已經在我們學校做過講座，與同學們有很深的感情，一方面他的學問是遙遙領先，另一方面他與我們同學見面的積極性也是遙遙領先，我這次請他給我們的同學做講座，他很痛快地說可以。那我把他安排在第一場，我就作這樣一個開場白。在張老師作完報告後，由我們刑法學教研室的副主任張國偉副教授代表學校表示感謝。下面歡迎張教授。（雷鳴般的掌聲響起）

主講人（張明楷教授）：大家好！我剛從德國回來不久，從武漢趕來西安，大概是盛情難卻吧，有這樣一個交流的機會，對我來說也是很榮幸的。我今天講的題目是：罪刑法定與法律解釋。第一個問題是要簡單地重複一下解釋的必要性。我們很多人總是希望刑法能夠明確到不需要再解釋這樣一種程度，但是刑法名詞的外沿是在不斷擴展的，並且它不可能一下是所有的人把一些名詞的外延擴展，而總是少數人乃至最開始只是個別人把概念向外沿擴展。慢慢的被人接受,那麼到了何種被人們接受的程度,才可以把它用做刑法中的條文，這些都是很成問題的。我在很多地方曾多次講過，我們中國的刑法學之所以落後，是因為我們沒解釋好。現在的很多刑法解釋是我們許多中文工作者就可以做到的，並且認為它就可以了，但在事實上，刑法作為一種規範而言，事實上我們是非常落後的，它的很多用語根本就沒有定義。有多少教科書有「毀損財物」這個詞，但是有「毀損」的定義嗎?無非就是軋毀、搗毀、燒毀等等，所以舉這些例子，這只是對於有形物，但是無形物呢？這就成問題了，把人家的金戒指扔到海裡面，這個算不算毀壞呢？這個沒有搗毀，沒有軋毀、燒毀，就不是毀壞了，把人家的戒指丟掉，這個包括不包括在它的的範圍內呢？他為什麼會問呢？這是因為我們沒有解釋，沒有考慮。那麼這種毀壞是指實物上的、客觀上的，還是亦指感情上的毀壞導致物的無法使用呢?比如說把人家用過的鍋、碗等都裝上了糞便，這不叫毀壞吧!這可能在外型上一點變化也沒有，可是誰還會再去用那個什麼鍋和碗吃喝?有人可能會說在農村很窮的地方，或者是解放軍同志用的臉盆，他在種菜的時候用來裝糞便，洗腳的時候也用這個臉盆，入餐的時候還是用這個臉盆，其實,這只是少數例外。在正常的情況下,人們是不會去使用這些被污損的東西。我可能受日本影響比較大，這是因為我對他的刑法解釋確實是心服口服，後來我發現德國也是一樣。我看到了德國的教科書中的毀壞問題，把自行車輪胎中的氣放掉，算不算毀壞呢？我們中國人就會說：把氣打上不就好了，對不對？可是在他們那裡就沒這麼簡單，好在我們的處罰方法比較輕，很多犯得很輕的的行為，我們不算進去，他們也就根本不去討論也不去考慮。可是在國外，要處罰範圍比較廣的話，就需要討論這個問題，而且問題太多了。直接解釋當然不是那麼簡單的事情。現在很多人都喜歡寫詩，但是沒有人對它作出解釋，法律也是一樣，也沒有多少人進行解釋。我認為，法律是需要適時解釋的，法律如果發展一千年，我們也要解釋一千年。從來都沒有說，一部法律出來以後我們把他解釋好，永遠都可以使用，不可能的，所以從這個意義來講，法律的條文是固定的，它是死板的，法律是要適應現代社會的。我們要解釋，就要在任何場所確定解釋的原則與方法，罪刑法定原則可以是刑法的一個最基本原則，是刑法的生命。我們（這裡的）每個人都要學刑法與罪惡決定的關係，包括法學研究者。罪刑法定原則是最基本的思想基礎。它的基本的內容實質，我覺得大家要有個了解。所以下面我講第二個問題：罪刑法定原則的思想基礎。這個問題我也只能大概講一下，這個問題，我們一般書上講它的時候，是由人民權力機關來裁定事實中的法律衝突，這是費爾巴哈的法律思想。國民你犯了罪，事先就知道會受到什麼樣的痛苦，國民在決定是否實施犯罪行為的時候，他要把自己實施帶來的快樂和犯罪後可能帶來的痛苦進行比較，所以你的前提是告訴國民，犯了什麼樣的罪會受到什麼樣的刑罰。不過三權分立在現實生活中受到了很多的挑戰：所有的重大事務應該由人民來決定，因為，它的處罰範圍的寬和狹及處罰程度關係到我們每一個人的生命、安全、自由。比如說刑法規定隨地吐痰處3年以上有期徒刑，你看就麻煩了。在這種重大問題上，在這種民主問題上，公民要有他的否決權，這是一個他的最基本的權利；反過來來理解的話，重大的事情由人民自己決定，把所有的人都寫進立法，這不僅在大國不可能，就是在小國也不可能，這是孟德斯鳩講的。因此，只能由機關代表民意，他規定什麼是犯罪，對犯罪應處以什麼樣的刑罰，他必須體現民意，凡是違反民意，都是違反犯罪刑法定原則的。立法機關在制定（法律）的時候，要體現人民意志，司法機關在適用法律的過程，也是一個人民意志的實現的過程，司法機關適用法律但不能隨便解釋法律。尤其是不能是解釋類似國民的推測可能性。這是我講的第一點，是從人民是主人的角度講的，是由人民推選代表組成立法機關制定法律，法律不能違背人民意志。不僅在立法時不能違背，而且在適用它的時候，解釋它的時候，都不能違背。

下面講的尊重人權主義是從人民是被管理者、從人民是受法者的角度來講的。我們每一個人的自由取決於拍自己的肚子想怎麼拍就怎麼拍，當然以不自傷為原則。你去想一想你自己拍你自己肚子的時候，看你自己是什麼感受，你們回去作個實驗，好不好？這裡人太多，不太好作實驗。（笑）如果你作了這個實驗，你就知道，自己拍自己肚子，怎麼都不會難受，別人拍你的肚子，那怕很輕你也覺得難受。因為什麼呢？別人拍你的肚子，過了幾秒鐘才拍，而且不知道輕重，你感到很難受。這又是因為什麼？這就涉及到期待可能性的問題，凡是有預測可能性的，你就覺得這個是我可以做的，另外一個是我不能做的，我在我能做的情況下我不做就行。沒有預測可能性的，假如你不知道可不可以不做，又想做，又不敢做，就很麻煩。你做吧，又怕到時候來了一個對你不利的制裁；不做吧，你又不甘心人家都做了得到了好處，而我沒得到。剛剛改革開放的時候，很多人發了不義之財，當然也可能「不義」這個詞說的不太合適，也就是說，膽子大的人發了財，膽子小的人倒不行。膽子小的人他不敢去做，膽子大的人做了，他掙了錢。結果法律也有的判了，有的沒判。這膽子小的人導致行為的萎縮，本來可以做的，以後就不敢做了。不知道在上次講座的時候有沒有講到我的大學老師，我的大學老師和我的親戚是大學時代的同班同學。而我的親戚告訴我說，我的那個老師的口才是一流的。可是那老師給我講課的時候總是吞吞吐吐、結結巴巴，而且只有前半句沒有後半句。我就跟親戚說他的反應是好的，他每次說一句話，說完上半句，他就不敢說下半句。他想他如果說出去了的話，怕被打成右派，但是他又喜歡說，所以他又不說了。他知道他這句話說完他就是右派，前半句他就不會說了；他要是知道這句話說完之後明明不會打成右派，他就會說完。可是打右派沒標準，他不可能因為一種可能性而造成這樣的結局。在日常生活中的情況下，他都是說閑雜的話、自由的話，必須有預測可能性，法律是事先的，而且要用文字。不太好理解，對不對？現在有一些漫畫很難看到，你就不能說是溯及既往吧。你要溯及既往吧，我怎麼知道，你明年制定一個法律說我今天的行為是犯罪的，這怎麼能預見到。你就不能類推行事了。你也不能來一個不定刑，這樣我們都沒有預測可能性，要做自己的主人，從一個國民和一個一般公民的角度來說，也可以是一正一反。我們在考慮一個刑法的條文對它進行解釋的時候，要考慮人民的意志，要考慮國民的預測可能性，這就是罪刑法定原則的司法精神，也是我們解釋刑法時要考慮的。當我們說，某個解釋結論是不是違反罪刑法定原則時，根本上是在於看它是不是違反這兩個思想基礎。它的解釋是不是與人民意志相違背，儘管你的解釋有其他的很多理由，如果你違背這兩個思想基礎，都不行。

我們下面來講第三個問題。罪刑法定原則的形式側面和實質側面。我們現在是講依法治國，實施法治。前不久，我作了一個研究，談罪刑法定對法治的貢獻。因為時間關係，我不可能講很多。我只是順便提一下。罪行法定，它有兩個側面，一個是形式側面，他的內容就是現在教科書通常講的四個要求：那就是成文法主義，禁止溯及既往，禁止類推實施，禁止不定刑。為什麼稱它為形式的側面，因為它只是限制司法行為，不考慮法律本身的合理性，這一點剛好是與形式法治相對應。它就要求你公正如一地管理這個社會，那麼管理是否合理是次要的。就像在馬路上行車。至於是往左邊還是往右邊通行是無所謂的，關鍵是大家按一定的規則通行。我們現在是在右邊行車，對吧？香港，英國是往左邊行車。那麼，形式法治講的是只要你按照一定規定，都往一邊行駛就可以。至於是往右行駛好，還是往左行駛好都無所謂。這就是類似於形式法治。我們不考慮這個法律是否合理。那麼，為什麼不考慮法律本身是否合理呢？是因為，形式法治的時代也就是議會至上的時代，議會至上是在反封建的鬥爭中，隨著資本主義的興起，它充滿對國家的不信任，對政府的不信任，對司法的不信任，但是立法機關是我們選舉的代表。相信他們會按照我們的意志制定法律。於是就只有這些形式。社會的發展就越來越強調另外一個側面，那就是實質的側面。實質側面當然也是源於民主主義和尊重人權主義。但是，罪刑法定原則的基礎是民主，不能太寬。如果你處罰太寬了的話，就如我剛才所講的。在中國，如果現在規定，隨地吐痰，就處三年以上有期徒刑。那麼老百姓肯定不滿，對吧！大家想一想，美國曾經出現的禁酒，結果就不太理想。不能處罰不值得處罰的行為，不能處罰不該處罰的行為。本來還有另外一個側面，你也不能對有危害的行為不處罰。這也是違反了人民意志的。因為，這些危害很嚴重的行為合法化了，就越會導致被處罰行為的增加，被處罰的範圍的擴大。而立法者他總是要立法的，他不立法不可能叫立法機關。國外的立法機關常常是不挨餓的。這樣一年就開一次會，而且是開半年的會，他們跟我們不一樣。所以，在有的國家是提出來不要制定太多的法律，而是維護現在的法律。他擔心法律越多，處罰的範圍就越廣，會規定的太嚴重。立法者不能說我是立法者，想對非法侵佔規定死刑，就規定死刑；想對故意殺人罪規定罰金就規定罰金。立法者沒有這個權力，你只有立法的權力，善有善報，以牙還牙，不能太殘忍不能太殘酷。此外法律還要規定明確，如果不明確的話，這樣沒有可能性。所以德國學者威爾澤爾說，對罪刑法定原則的破壞，說是類推解釋破壞嚴重，還不如說是不明確的法律造成的，他有他的道理，對於類推解釋的時候，就是在刑法沒有確定的規定的條件下，而不明確的規定還導致什麼呢？導致司法機關在有法律根據的名義下擴大司法。不過，當我們解釋不可能明確的時候，也就是說不只是立法上不明確，只有當我們解釋都解釋不明確的時候我們才可以試圖否認他的精確性。那麼在明確罪刑法定原則的思想基礎，在明確罪刑法定原則的形式層面與實質層面時，以及它與形式法治與實質法治的關係時候，我們才可以討論下面的問題，與實質的法相對應的是反對惡法，應對立法者也有一種限制。下面對幾個問題講的稍微詳細點，對類推解釋方法與罪刑法定原則，在談罪刑法定原則實質側面的時候，它是強調一切類推，不管是有利於被告，還是不利於被告。類推可以說是在世界範圍內公認的原則，把相似的原則進行對比，然後再考慮是否適用刑法。只要兩個事物之間是有一點點相同的，我們就可以說它們有相似性。我們的舊刑法就曾經規定，對本法沒有明文規定可以類推，可以在刑法中找最相類似的條文進行判決。加了一個最相類似，實際上沒有區別。他讓你把刑法分則中沒有規定的犯罪找出一個與分則規定相同最多的一個的時候，如果一個罪犯的條件相同的因素有10個，你找了有9個相同的時候，那麼就是最相似的，我找出7個的時候，應該這個行為與分則的第一條有7個相似的地方。與第2條有6個相似的地方，與第3條有5個相似的地方，我們就使用第一條嗎？最相類似的嗎？那再換句話說，它與第10條有3個相似的，與11條有2個相似的，與12條有2個相似的。那我們還能說與第10條是最相似的嗎？到最後，只要有一點相似，就是最相似的。我要說，在你們這範圍中找兩個長的最像的，你們很好找，我說在第一排找兩個最相似的就能找出來，你看對不對？你說範圍就是了，你從3個人裡面找2個最相似的。所以這個最相類似的「最」，立法者以為我加了個「最」好象就是說我讓你們幾個排除在外，結果它起不了這個作用，這是它本身的特點所決定的。這樣一番話應當是從類推解釋本身邏輯來說，類推解釋，我們的司法實踐以及刑法理論並沒有這樣，並不是我們舊刑法79條的限定，而是大家從處罰的必要性是否會導致什麼不良的反響以及其他各種的角度考慮，他限制了那種可類推的範圍。禁止類推解釋既可以用民主主義解釋，也可以用尊重人權主義解釋，因為立法者是人民推選的，立法者在解釋時要反映人民意志。那它怎麼反映的呢？它是用文字來反映，它用文字來反映人民的意志，所以我們只有在文字的範圍內來理解立法精神和尋求人民的意志。如果在文字以外，去找立法的精神與人民的意志，那明顯不會適應，這道理很簡單，成文法是用文字來表達立法者的意圖，從某種角度講也是人民的意志。如果你超出了文字的範圍，那麼也就超出了人民意志了嗎？對不對。到這我要稍微強調一下，等一會我會講到。這個人民意志不是講有關解釋，這個我還會講。因為從預測可能性的原理出發也要禁止類推解釋，把相似性都解釋成刑法所規定的。那我怎麼能預測得到呢。我預測不到的話，你也當犯罪處理，那就是我們中國所說的「不教而誅」，所以要使國民對自己的行為有預測可能性。我們通常所講的類推是對一種事物進行比較，與法律本身所禁止的行為相類似，所以我們也要定他的罪。刑法規定的那個用語，一定不包含這種情況。就像我們舊刑法的時候，我們沒有規定非法侵佔，但我們知道，盜竊是不包括非法侵佔，因為盜竊是從他人那裡取得財物的，那就是說把他人佔有的財物轉為自己或第三人所有，而佔有是把自己佔有變成自己的所有。這個可告訴我們，在舊刑法時代，我們都把侵佔歸為盜竊，但不包括侵佔。我們並不是說對盜竊作出一個解釋，讓他包括侵佔，我們是明知這一點的，那是明顯在刑法之外。這種像立法一樣的類推，它是不一樣的，因為它是一個罪，那麼說在刑法中你總是避免不了很多類似的情況。類推解釋的時候，不是刑法所規定的，它是從形式的層面去看的，雖然最開始的時候，禁止類推解釋，但是後來，它總是禁止不利於行為人而不是有利於被告行為的，現在基本是這樣。我舉個例子。67條規定的一般的自首，第二款講的是被強制實施的嫌疑人和被告人和正在服刑的罪犯，如屬公訴司法機關尚未掌握的其他罪行以自首論，按照字面含義來講，這個強制措施，應當說是很明顯的，對不對？特別是正在監獄服刑的被告人和犯罪嫌疑人，對他們採取的強制措施。那麼明顯是刑事訴訟法所規定的強制措施，被公安機關處於行政拘留或治安拘留，主動向拘留所等供訴自己的罪行的情況。如果按照第一款的話，他沒有自動投案。他不是主動的置於司法機關的控制之下。但我也不是說主動投案要跑到司法機關。它最核心的含義是——主動權。他又不是被採取的強制措施，這強制措施或許是擴大解釋也有可能。他要包括司法機關作出的那些行政拘留等，我覺得才公平。立法者除了規定犯罪和其法律後果之外，他還應規定很多有利於犯罪人的東西，對不對！像自首就是一個有利於犯罪者的規定。可是立法者也不可能完全把所有的對被告人有利的現象都規定下來。那麼對這種法律規定的漏洞，這種情況下，我們可以類推解釋。我們現在有利於被告人真正的類推解釋是真正公平的。對刑法沒有規定的是會危害很嚴重的，對犯罪嫌疑人也做的很公平很正義。鼓勵被告自首的類推，並不違反民主主義和可預測原則。可預測原則在很大程度上是不利後果的一種預測可能性。有利的沒有預測的，對主體有什麼不好，但是對於完全不能預料的處罰，那就不能接受了。你不能說這個機器我事先不知道，對我來說，這種痛苦不會消除，這個並不可能違反可預測性原則。另外還有一個問題，今天上午年會時，有些人的發言，我在想，在德國的時候我也在想，在德國坐公共汽車和慢速火車的時候，沒人查票，我去買了一張票打卡的時候，很多人都笑我。我也不知道，這些人為什麼不買票，根本沒人查票。即使是那種快車也只有兩個人開，那麼整個車上也就兩人，司機和售票員，到一個地方，比如四五個站以後又換了一個司機和售票員。平時公共汽車上很久才查一次票，我在那呆了半年也沒有遇到查票的。昨天我們從機場過來，我就看到一個小書攤上，也就這麼大一個地方，有三個人在賣書，為什麼還那麼多人呢，不是你站在攤外面，而是全部擺著的。我想這個營銷者的意思是如果賣書人少了，這個人買書，那個人就把書拿走了，那麼德國人是怎麼考慮的。我想按他們的思維方式我就雇一個人賣書，我只發一個人的工資，有些人就偷書，難道他能偷兩個人的工資嗎？他是這種思路。我們回過頭來，按罪刑法定原則，我們很多案子就處理不了。可是你再想想，你多去了兩個人，就沒人偷了。想一想，你要發多少工資呀，如果類推的話，我可以讓應該受處罰的人都受處罰。可是你的副作用多大？導致很多人提心弔膽，這個算不算犯罪？可類推解釋，這在立法上就不對。罪刑法定原則並不禁止擴大解釋，司法解釋方法和罪刑法定原則在其中要談到，擴大解釋與罪刑法定原則。我們看到有些人認為罪刑法定原則，禁止擴大解釋。這是從哪來的？擴大解釋與罪刑法定原則本身是不衝突的。我們每一個人，是解釋法條也好，解釋對方對你說的一般話，你都會考慮，這個用語可能的含義。而不只是考慮你最核心的含義，我給你們講過筷子和碗的關係，我在很多場合也都講過。我有個侄子，13歲時到我家，要住在我家，他媽媽打電話說讓他洗碗，我們剛好都不喜歡洗碗，就讓他洗了。可是，他只洗了碗，筷子沒洗，鍋也沒洗。我說你怎麼不洗鍋和筷子啊？他說你說了只讓我洗碗啊。（笑）我說的碗是廣義的包括碗和筷子，他說查字典也沒這個廣義說法。我後來問了一個40多歲的鄰居，碗包括筷子嗎？他想了半天不敢回答。這個問題比較嚴重了。我們一般洗碗的時候把鍋和筷子都洗了，並不是說你洗碗包括把筷子洗了。因為自然你洗碗的時候把鍋和筷子都洗了，這種情況在法律的解釋上也是一樣的，他在某個詞語表達所禁止的含義上的時候，我們一般的人都不可能僅僅考慮最核心的含義，還考慮他的邊緣含義，是進行擴展理解的，所以說擴大解釋這個說法肯定是允許的，但是，這決不意味著擴大解釋的結論都符合這些法定的罪行，甚至可以說在絕大多數場合下擴大解釋的結論都可能違背罪刑法定。你們現在可以看看教科書它的解釋是什麼？往往很難舉出很多例子，況且他又能舉出什麼例子。我們的這個方法並不是穩定的。那麼，要擴大解釋不違反罪刑法定原則的話，現在有個問題，類推與擴大解釋的區別，我們可以舉一些例子來說，比如拿刑事犯來說那麼擴大解釋所得出的結論可說是對這個解釋沒有超過此用語可能的含義，而類推解釋的時候呢？它已經超出了這個用語的含義，它已經在這個含義之外了。這個區別就是從著重點上擴大解釋的時候，它還是著重於這個規範，或者說，著重於用語的本身。看這個用語能不能對它作出多種的解釋。類推解釋的時候，不是著重於用語本身規範，而是著重於事實。他是對事實的一種比較，擴大解釋，它還是想通過解釋來劃定一個界域。最後從實際上的區別來看，擴大解釋應當是沒有超出國民的預測可能性。而類推解釋超出了國民的預測可能性。也可以這麼講，擴大解釋沒有侵犯國民的自由，而類推解釋侵犯了國民自由。在現實生活中遇到一個解釋結論的時候，是類推解釋還是擴大解釋，乃至在世界上照樣會引起爭議。比如說二十世紀初，這個電是不是財物，德國法院的解釋，和日本法院的解釋是不一樣的。因為在這些國家的民法中規定，本法所指的物是有體物。因為其他的有些被稱為知識產權。它不屬於民法上一般的財產。而刑法上的物，他是不是有體物?到二十世紀初的時候，電本來就很貴，竊電的案件德國法院從上到下一直否認電是財物。如果把電解釋成財物，就違反了罪刑法定。它屬於類推，而法國和日本，他們卻認為把電解釋成財物，是擴大解釋。有人講，物無非就是一種對人的使用價值。電是有使用價值的，而日本法院說，能被盜的就是財物。電可以被盜，因此它也是財物。它就認為不是類推。我們國內的破壞軍婚罪是指，明知是軍人的配偶而與之結婚和同居的。什麼叫同居？長期通姦或暫時通姦造成嚴重後果的叫同居。最後法院說，曾經發布幾個案例，它的結論是說長期通姦或雖然不是長期但造成嚴重後果的，那就直接適用破壞軍婚罪。大家看這是類推解釋還是擴大解釋?到現在為止，還有不同看法。前面講的那些區別，講歸講，在用的時候，你說沒有超出同居的含義。同居不是這個意思，同居和通姦是不一樣的，擴大解釋是不是?同居的含義是什麼樣子的。然後稍微向外擴張一點就是通姦。你說這是不是超出了預測可能性。如果按照類推解釋，我們經常說某某跟某某同居了，有些人還在小的範圍來講。如果你要這個標準衡量的時候，也難得出一個大家公認的結論。當然在這種情況下，作很多分析是有必要的。不管怎麼說，我們掌握他們具體的區別是很必要的。比如說我們在解釋刑法的時候，為了不至於得出一些類推衝突違反罪刑法定原則的結論，有兩點特別要注意。第一，在考慮刑法用語是有可能和準確的同時要考慮處罰的必要性，不能只考慮一點。所謂處罰的必要性，就是講行為危害法律的嚴重性，或者說造成危害的嚴重性。這兩點都要考慮。就是說一個行為越是嚴重，越是需要處罰，把它解釋成犯罪的可能性就越大。反過來，如果一個行為離刑法用語的核心越遠的話，解釋成為犯罪的可能性就越小。這裡就有個正反對比的關係了，與它的必要性成正比，與刑法用語的核心含義成反比。假如一個行為，我們從刑法上沒有找到它的處罰根據。那麼現在遇到這個行為，一個行為造成了幾千萬財產的損失。我們假定一個與這個行為性質一樣的行為，造成的損失是五個億的話。那麼我們的人就會傷腦筋，去搜索刑法條文，搜索刑法條文的每一個用語的含義。為什麼？認為它的處罰太輕。在我們看來根本沒有處罰的必要性，我們根本就不會考慮刑法有沒有規定，越是嚴重的我們越考慮刑法的應有的規定性含義。大致上說，它是有三個方面的含義，第一說它的核心含義。如果沒有符合這個用語的核心含義，也就是符合它的構成要件，一般的是沒有什麼問題的。它現在用限制的方法。比如說，拐騙不到十四歲的兒童脫離家庭。我們沒有人會否認它構成犯罪。第二個意思就是說，它這個用語的最邊緣的部分。我們對這個結論，說它符合這個構成要件，就是它邊緣的部分。也就是說，它向外擴展到與沒有這個含義的那個含義已經很接近了。我只是說原則上。那麼對於這個核心運動的含義有一個很嚴重的很例外的，我覺的還是有可能的。但是，沒有超出這個用語的含義。除了這兩個，還剩下兩者中間的那部分，對中間部分就要考慮處罰必要性的大小。必要性大的話解釋成犯罪，做擴大的解釋是完全沒有問題的。如果它的必要性小，不解釋成犯罪是完全有可能的。就對同一個刑法條文的用語，對新案件我解釋的大一點，對另外一個案例我把它解釋的小一點。對不同的犯罪用不同的用語來講，在實踐中你只要把握這個罪的構成要件。對刑法有時候做出的實質性解釋,就可以得出，考慮你用詞的含義時就要考慮刑罰的必要性。一個解釋結論，它是否可以被一般人接受，這個常常是判斷一個解釋是不是超出國民可預測性的重要標準。舉這樣一個例子。中國刑法規定非法侵入住宅罪，現在都是兩個罪。像外國刑法，比如說是台灣刑法，一個是入侵住宅罪，另外一個是不退出特定場所罪。我們1979年和1997年刑法是只有前罪，非法侵入他人住宅判多少年，可是我們的教材包括我的在內，都把非法侵入他人住宅解釋成非法侵入他人住宅或被要求退出而不退出住宅。迄今為止也沒人反思，侵入包含不退出嗎？法律用的可不是侵犯住宅罪而是侵入。包含不退出嗎？大有疑問。沒有人提疑問。這樣的案件也處理過，老百姓從來沒有認為這個處理的不對。我在寫教科書的時候，剛好有人向我反映，我在銀行說存錢3個月，現在都6個月了，也不讓我取出來，硬要我存一年，我現在急需用錢，但是錢取不出來。我就把這個非法吸收公眾存款與這個非法侵入他人住宅做一個比較，我說都是侵入包含不退出，那麼這個吸收是不是包含不退出呢？不支付存款呢？我說這兩個結構是一模一樣的，於是我在教科書上斗膽寫了一句，非法吸收公眾存款包含金融機構應當支付而不支付的，構成侵占罪。結果你看我就受批判。我說這吸收叫什麼吸收呢?我也懶得寫文章把他們進行比較。說他們結構一模一樣，對不對？你要說我,我說你首先這個非法侵入住宅罪的解釋違背了罪刑法定的原則。他沒有侵入啊！可是人們都在考慮一種實質，把侵入理解為侵犯。既然如此我也可以這樣理解，我現在不是說我的解釋是萬能的真理，我的意思就是說要說我是錯的話，那我說非法侵入他人住宅罪也是錯的。從邏輯思考上這也是錯誤的。人們卻接受他這個解釋不接受我的這個解釋，為什麼不說那一個違背罪刑法定原則，而說我這一個違背呢?所以我正在猶豫，我準備修正我的教科書，是讓越來越多的人接受我的想法，還是我也改變算了?無論怎麼說我們都可以得出一個結論，如果要疑犯知道大吃一驚，這也是犯罪嗎？我們就要慎重。如果大家都覺得這個解釋很好，我們就覺得把握大一點，因為大家都能接受，那麼這個案件在我手裡就應定罪，不存在侵犯他的預測可能性的問題。所以我們一般研究生、教授、法官都贊同，除了他們的贊同之外，一般老百姓也贊同。這個概念本來應該是法哲學討論的問題，但我們國家討論的很少，我們總是批評外國的唯心主義，到頭來是法官說的算，但是實質上法官應該了解。我不贊同這一點，法官判案的時候，他在街上遇見一個人就問，但是我認為應該了解一般人的想法，實際上也是要了解一般人的感受。所以德國有很多權威教授。上午做研究下午就跑到街上去了。這個商店那個街道走走，再回去工作到半夜，了解一般人的問題後，我開了一個案例研究。我問一個根本不懂法的人，他說我不對。他是一個法盲，我能聽他的嗎？我就不斷的走論證，論證結果出來就拿給權威教授看，他也說我不對。我說，難道我搞了６、７年還不如一個法盲，他說，你是從形式法制來看待正義，而不是用正義的觀點來看待法制。成文的法制是正義的文字表示，你應該用一種正義感去解釋法律，法制就是講究正義的。結果你把正義拋到一邊去了。你的結論能對嗎？當然不對。所以我們了解一般人，就是理解正義感，因為一般人都是存有正義感的，用一種正義感去理解法律。

下面我們講第四個問題。其他解釋方法與罪刑法定原則。大家都知道限制解釋和縮小解釋，縮小用語的含義對法律含義進行限制，有許多人認為既然罪刑法定原則有利於被告，就應當對刑法做限制解釋。玩笑的說，這是大錯特錯。不是每一條都可以做限制解釋，我覺得兩點特別值得注意，第一點值得注意的是取得限制解釋的結論違反罪刑法定的思想基礎，我可以舉個例子，故意殺人的，你說我把這個「殺」作點限制，把「人」做點限制解釋。你想一想是什麼結果。我先把人做限制解釋，把精神病除外，在年齡、工作上限制，比如說３個月以上，不是３個月以下。這裡的這個「殺」這個「人」根本不能做限制解釋，你看看那些法條許許多多的規定，他的用語你都不能做限制解釋，比如說火車、汽車等等，你不能把火車做限制解釋，只坐人的？不包括拉貨的？電車我做個解釋，沒坐人的除外？航天器飛機等只限於民用，不指海關等，這些都不可以。另外一個方面，在應當作出限制解釋時而不作出限制解釋，同樣限制國民的自由，比如說刑法第111條，對境外的組織機構竊取、收買、提供國家秘密情報，這個情報應做秘密限制解釋，如果不做限制解釋，漫無邊際，誰敢與境外的人交流。因此必須對情報作出限制，從形式上講，它必須是沒有公開的，從實質上講，是提供給境外機構組織危害國家安全的。你必須說，不說就沒有國民自由，違背了罪刑法定的最基本原則。該說的，不說不行，不該說的，說了不行。現在我可以做一個結論，罪刑法定原則排除的不是哪一個解釋方法，而是所有不合理的解釋方法。還有一種解釋方法是：補正解釋。補正解釋是刑法的某一個用語發生的錯誤，我們要解釋的時候。我們刑法學有一條很典型,６３條。刑法規定，「以內以上」含本數。那麼搶劫罪三年以上，十年以下，判三年的時候叫不叫輕罰呢？肯定沒有減輕處罰，因為他在法定刑以內。如果減刑的話應該低於三年，可是63條規定的減輕處罰的法定刑以下，那以下和本是三年也不就是說是減輕的嗎？沒有，這裡的以下是低於法定最低刑的意思，不連本數在內。是這一個補正的解釋，要不然，從輕和減輕不就分不清了嗎？！為什麼這樣解釋?63條的文字不合適，畢竟補正解釋只限於文字上的錯誤，而不包括法律上的漏洞，既然是補正為什麼不包含漏洞那？為什麼不是補充解釋而是補正解釋？那就是英國的一項法律關於重婚罪的規定，在他的前妻或者前夫還活著的時候，結婚的構成重婚罪，這個「前」字就是多餘的。既然是前妻和前夫就已經離了嘛，當然可以再結婚，但人們還說他的前妻或者前夫還活著的時候就是不對的。這條法律至今還是有效的法律規定。激烈的批判為什麼不把它改成對的，幾十年了還這麼規定，但如果說沒有這種規定下來的，來一個補正解釋說他是犯罪，在我們國家就是一個公然猥褻罪，在西方任何國家都有公然猥褻罪，但是我們就沒有，在我們國家只認為是流氓罪，但我國舊刑法中只說是流氓行為或其他流氓活動。新刑法沒有，新刑法把流氓罪分解了，但是沒有分解這個公然猥褻罪出來。我在寫教材的時候把這個法典不知道翻了多少遍了，但是就是找不到司法根據，它是屬於那一條規定，否則它就是類推得出來的。所以解釋不違反罪刑法定原則的話要掌握的最基本前提是刑法用語的錯誤是當然解釋，也就是說是一種方法。用我們國家最典型的一個條文的話，那就是201條偷稅罪，他所規定是因偷稅被行政機關兩次行政處罰又偷稅的構成偷稅罪，那這個人是被稅務機關進行了三次行政處罰又偷稅的，那你說構不構成偷稅罪？那你於是就不能說法律規定是兩次而不是三次，三不等於二，所以他不夠成偷稅罪。總不能這麼去解釋對不對？我講到這裡有的人就說立法有錯誤，立法應該用一個二次以上，沒有用二次以上是立法的錯誤，應該說被稅務機關給予兩次以上行政處罰又偷稅的，一個人被給予了四次，我還說他無罪，因法律規定是兩次以上，兩次以上到那裡法律沒說！法律可能說他是十次的意思，那是人家的司法解釋，的確是不構成犯罪，所以不能有「以上」兩個字的規定。兩次都可以，三次可不可以呢？但這種當然解釋是有前提的，不能按邏輯去說當然可以，我們現在確實是有這樣的問題。再比如說，刑法第17條第2款說，已滿14周歲不滿16周歲的人要對故意殺人罪負責，刑法第238條還有講非法拘禁導致暴力死亡的，適用故意殺人罪！這樣解釋的話很顯然，已滿14周歲不滿16周歲的人，非法拘禁他人導致暴力死亡的也要根據刑法第17條第2款承擔刑事責任，這應該是沒有什麼疑問的。從第四點的反對解釋，根據刑法文字的正面表述來推導它的反面的含義、內容、方法，比如說刑法第50條的規定判處兩年緩期執行的，兩年期滿後，減為無期徒刑。我們進行解釋的時候大家說如果沒滿兩年的話也減為無期徒刑嗎？不可以對不對。一定要兩年期滿後，這個道理很簡單，但是我們刑法在進行反對解釋的時候，我們幾乎是在隨心所欲的運用邏輯規則，不僅違反了規範邏輯的規則，而且違反了形式邏輯的規則。比如說我們規定已滿16周歲的人犯罪應承擔刑事責任，有的人就來一個所謂的反對解釋，他就說根據這個規定已滿16周歲的人犯罪負刑事責任，不滿16周歲的人犯罪不負刑事責任，這樣一來不滿16周歲的人還是可以犯罪，這不是負刑事責任的唯一條件，在修改刑法時我們小組的人提出按故意犯罪應當負刑事責任，第15條規定過失犯罪法律有規定的才應當負刑事責任，這個說法不可取。這個說法給人的感覺是過失犯罪法律沒有規定的，不負刑事責任，和故意犯罪一樣啊！法律沒有規定也不負刑事責任！這兩個都不是對立的，人家條文寫了故意過失對不對，如果他只寫了故意沒寫過失，那就只能由故意構成，那是這個意思?如果他是責任推到最底，刑法規定，更小的人犯罪應當負刑事責任，那我來一個沒有罪也能犯罪，不應當負刑事責任，能這麼推嗎？不能這麼推，所以在今天反對解釋的時候，最關鍵的就是要把握反對解釋的前提和條件。法律所規定的條件，是刑事犯罪的所有條件，就是必要條件的時候，才可能作出一種反對。這就是說我們在解釋刑法條文的時候不能斷章取義，要聯繫相關的條文來解釋刑法的規定，我想法律加協調是解釋法律的最佳方法，可是我也沒有闡明。因為我沒有把這個法律格言當作題目來展開的，我只是把正義的最基本的含義、平等的錯誤、相同的行為，做出相同的處理。如果對刑法解釋不協調，必然導致相同的而處理的不一樣，不同的而處理的一樣，那就違反了最基本的正義公平。法律加協調是最好的解釋方法，解釋就能使刑法體現最基本的平等正義，如果是法律加協調的話，那必須看所有的條文，在規定詐騙罪的構成要件與法律形式後面又來了一句，本法另有規定的依照規定，金融詐騙罪和合同詐騙罪我就不講了，如果是金融詐騙和合同詐騙，那肯定是對金融和合同進行詐騙。我講另外一個例子，冒充國家工作人員，招搖撞騙，那我現在要解釋的是，這裡包不包括騙取財物，我們理解都是包含騙取財物的，包含騙取財物就壞事了，如果財物少一點倒無所謂，比如說就幾千塊錢問題還不大，那財物多了怎麼辦，因為這個罪我的印象最高是十年，而詐騙罪最高是無期徒刑，你如果說是冒充國家工作人員招搖撞騙，包括騙財物的，那麼，根據刑法266條的規定，本法另有規定的依法規定，所以有人冒充國家工作人員騙取財物十個億五個億，你也最多只能判十年，因為本法另有規定的依照規定嘛，你用別的方法，被說騙五個億十個億了，就是騙幾十萬都有可能被判無期徒刑，協調公平嗎，所以我必須做出這種解釋，冒充國家工作人員的不包含財物，騙財物的統統可以劃掉，否則不協調，沒一點說他必須得騙財物啊，他只是說了一個招搖撞騙嘛，他只是在妨害公共秩序裡面定的，你為什麼偏要把財物包含進去呢，那就是說這要在刑法解釋的時候解釋的是,那個時候舊刑法的詐騙罪，他沒有規定本法另有規定的按另有規定，你可以來一個所謂的法條競合，那個重按那個處罰，你現在這樣解釋不可能說哪一個重按哪一個處罰，因為那條路都已經被堵死了，你只能走另外一條路，那不是我的解釋問題，那是法律規定問題。怎麼能說是法律規定的問題呢？明明是你解釋錯了嘛！如果你不解釋那不是一點問題都沒有了嗎？你為什麼解釋不出來的時候偏偏說法律有問題？我認為你這個說法本身就有問題。在進行這種體系解釋的時候，從現在的情況來看，我認為有兩點也非常值得注意。一個是故意脅迫或使用其他方法手段，即幹什麼幹什麼處多少刑。以暴力脅迫或其他方法包含什麼呢？也就是一種同類歸責。方法必須是與前面相聯繫的性質相同危害相當的方法。你往往說其他的所有都是其他，那麼立法者何苦前面用一個暴力脅迫呢？那末把暴力脅迫和其他方法全去掉不就完了嗎？所以何苦來列舉一個暴力脅迫呢？他要列舉但又知道列舉不完，他所列舉的必須是與暴力脅迫性質不一樣的。我們有些條文從對象上它後面也有許多列舉，這個時候都一定要用同類歸責,這時候應注意什麼呢？這是刑法同源的相對性。本來按照體系解釋，同一個用語都是一個含義，我們很多人也很強調這一點。為什麼在一個法律中，它的含義怎麼就不一樣呢？甚至我還說有一個條文中那個詞的意思都不一樣。在不同的法律中，詞的含義是不一樣的，比如說財物這個詞在刑法和民法中含義就不一樣，佔有這個詞在刑法和民法中也不一樣。所以你們千萬不要用民法上的佔有和財物去解釋刑法，他們是不一樣的，目的就不一樣。而這個不一樣，又是圍繞刑法協調。比如說，搶劫罪它的暴力包含了故意殺人，司法上的通說，司法解釋上也是這樣解釋的。要反對也可以反對，反正我們大家都認為搶劫罪中的暴力包含將別人傷害，將別人殺死，將別人財物佔有，這是用暴力這個詞。那妨害公務呢？妨害公務這個暴力是以暴力威脅國家工作人員依法執行公務，依法判處三年以下有期徒刑、拘役或管制,這個暴力按刑法的用語應該都是一樣的，我也把這個妨害公務的暴力解釋成故意致人死亡，結論是什麼,殺人的時候不要到公務人員睡覺時候殺，僅在他們執行公務的時候殺。你看看，妨害公務罪3年以下多輕鬆。所以說這裡的暴力你必須解釋為輕傷一下，甚至包含輕傷也可以，重傷卻不可以，重傷是3年以上10年以下。這樣一解釋，刑法就不協調了。你們發現了沒有，刑法用語的相對性是為了什麼？也是為了以這種形式去解釋使刑法協調。可是為什麼同一個用語在同一個條文中就不一樣呢？我再來舉一個例子：80條第一款屬正當防衛，不負刑事責任。結果第二款正當防衛已明顯超過必要限度，為防衛過當，應當負刑事責任。我多少年來都聽到人講，舊刑法也是這麼規定的。第一款正當防衛，第二款防衛超過必要限度造成不應有危害的，要怎麼處刑。從舊刑法公布開始，就一直有人批判它，怎麼能用一個正當防衛呢？防衛怎麼又能過當呢？它過當了，就不叫正當防衛了，確實是，這個第二款就不是正當防衛的意思，它的意思是前提是出於正當防衛，也就是符合正當防衛的其他條件。你們可能說那麼不能叫正當防衛呢，那能叫嗎？能把正當兩個字封住嗎？防衛超過必要限度造成不必要損失這麼規定嗎？那麼假想防範，超額防範，不適時的防範都來了，全都來了，這都叫過當嗎？那還是要對防衛進行一個限制性解釋對不對？那你還不如解釋它的基本含義。包括第一款，第二款的正當防衛的意思是不一樣的，還有很多條文，同一條意思不一樣。２４０條拐賣婦女兒童罪，我問你們，這裡的兒童包含婦女嗎？婦女包含兒童嗎？不包含吧。不是對不對。那好，接著第二條，還是這一款，它講哪種情況應當法定提高：第一條拐賣婦女兒童的首犯，第二條拐賣婦女兒童３個以上的，這都是婦女是婦女，兒童是兒童。第三條，姦淫被拐賣的婦女，包不包括兒童中的幼女，同一款意思都不一樣，這個第一項的婦女跟第二項的婦女的意思就不一樣。否則你說那就意味著姦淫被拐賣的２４歲以上的婦女處１０年以上有期徒刑，無期徒刑，死刑。若是姦淫不滿１４歲的幼女，還是３年以上１０年以下，有這個道理嗎？沒有吧。所以這個婦女跟前面一項的婦女的意思就是不一樣。這還是為了使刑罰協調，使刑罰的公平正義得以實現。不要認為肯定刑法用語的相對性就違反了刑法用語的體系性，反而還是維護了它的體系性。

第六，歷史解釋。歷史解釋無非是講你在解釋刑法的時候要考慮到它的歷史淵源關係，而後再來解釋刑法的真實意義。歷史解釋不要把它當成探討立法原意，它只是說，根據歷史的參考資料，得出符合時代的結論。比如說，古為今用，但這個古不是說特別的老，可是我查到哪裡，包括今天上午我聽到好幾個專家在大會上說我們的解釋要符合立法原意，我都達到了反感的程度。我想不通，現在在世界範圍內，不管是部門法學，還是法理學，法哲學學科，幾乎沒有人探討立法原意，道理很簡單啊，立法原意是立什麼，立法者自己都不清楚。你清楚，讓立法者自己去解釋的話，他未必解釋得清楚，解釋自己比解釋他人更難。立法是一個機構的一種活動，你去問誰立法原意，問來問去就問到你們起草的人。問你當時這樣解釋是什麼意思，我現在根據你的來判，這是法治嗎？這不是人治嗎？你是起草者，你怎麼說我們就怎麼辦，世界任何法律都有一個立法理由書，厚厚一大本，這一條為什麼增設，那一條為什麼修改，這條為什麼廢除，那僅僅是在立法通過的當時有一點用處，事後人們根本不去用。現在有人主張設立立法理由書，我很怕立法理由書，我怕所有人都看立法理由書，都不注重於同時代的解釋。如果都去探討立法原意，時代一變遷，那法律不就過時了嗎？如果按照立法原意，那麼日本學者都要探討１９０６年的時候立法這怎麼想的，沒有一個人還活者。所以我是很反感立法原意的。我是主張什麼呢？客觀的根據刑法用語可能具有的含義作出符合時代、符合刑法目的的解釋。這就有人要說，那你不是違反罪刑法定原則了嗎？這個立法就是這個意思，你這樣解釋不就是違反這個立法嗎？我敢說，罪刑法定，什麼時候提過罪刑立法者定？你們看過這樣的表述嗎？就方法來講，完全可以，但是我發現，近來很多人用比較解釋的方法得出某種結論，然後說對方違反罪刑法定原則。一個案件近來影響很大，他讓行賄人把錢送給他的情婦幾百萬，他這幾百萬到底該不該給，國家工作人員按時或指使行賄人把這個賄賂交給第三者，第三者也可能是知情也可能是不知情，這個在所不計，我不談共犯問題。那麼對這個國家公務人員該不該定最高法院討論了多少次，每次討論都是半斤八兩，搞得很為難。如果沒定，沒有定的最大理由是日本刑法沒有規定這個犯罪。這是請託人向第三人提供賄賂，在我們國家沒有規定，在我國是罪刑法定，在人家國家是犯罪，在日本是受賄，在我國是無罪，如果定罪就違反罪刑法定。我的老天，怎麼這樣比較呢！那這樣比較的話，在中國謀殺都不是犯罪。你看，在德國，２２１條謀殺罪，２１２條故意殺人罪，還有２１６條得到同意的殺人罪，還有２２４條謀殺種族罪，你看我們國家只規定了故意殺人罪，謀殺在人家有明文規定有罪，在我們國家沒罪！按照剛才的邏輯，我們可以完全肯定，對不對，可是能這樣比嗎？為了加深印象，我再舉一例，在日本有普通詐騙罪，有計算機詐騙罪，有準詐騙罪。准詐騙罪是利用當事人無知和弱智人進行的詐騙，在日本有規定的計算機詐騙罪，在我國沒有規定，所以無罪，能這樣嗎？所以在比較時候你要比較不同的罪，在不同國家刑法中佔有什麼地位，他跟其他條文是什麼關係。德國日本等大陸法系國家都沒有規定搶奪罪，如果按照我們國家的邏輯，德國日本沒有規定這個罪就判無罪，它能這樣說嗎？沒有，在他們那裡，最多要麼定搶劫，要麼定盜竊，都定了，怎麼可能不定嗎？所以我們這種比較就有問題，弄都沒有弄清條文間的相互關係，就隨意得出結論，你這個請託人向第三人提供行賄，構成受賄罪，定罪違反了罪刑法定原則，但是我們這受賄規定得很簡單啊，包含了人家的那些，關於怎麼樣確定人家的犯罪不是我們的討論範圍。《清華法治論壇》第一期我寫的那個文章，同樣我們也可以認定謀殺和故意殺人都可以構成殺人罪，但是我們的故意殺人罪包含了謀殺、故意殺人和種族謀殺，我們的詐騙罪包含了日本的計算機詐騙罪和准詐騙罪。不僅如此，我還發現有的人隨便編一個在國外有規定但在我國沒有規定的，所以無罪，結果證明在國外也沒有規定，去年在山東濟南我就遇到了一個案子，簡單講行為人承包一個工程，工程結束了，工程也驗收合格了，國家機關該付的錢也負了。這個行為人就列印了一個所謂的說明，上面說工程合格機關也給了三百萬，他拿到機關讓機關蓋了章，這個承包人說好，我向上級機關彙報，他打的時候空了三行，又在電腦里加了三行說一百二十萬沒有付清，然後拿著這個去打民事官司，一審判機關敗訴，為什麼判機關敗訴呢？一審說這個章是不是你蓋的，是你蓋的還有什麼好說的，你承認了，賠吧!（笑聲）這個機關上訴到二審，而二審判決一樣，賠吧。這個機關才意識到問題的嚴重性，向公安告了詐騙，於是集合了很多公檢法的人士，其中，被人們認為那個地方最權威的法官，他說，這叫訴訟詐騙。訴訟詐騙在國外有在我國沒有，如果判罪違反罪刑法定原則，把這個人放了，把一百二十萬帶走了，到最後誰主張准違反罪刑法定原則。哪些國家規定訴訟詐騙，人家也只是列舉出一些詐騙形式比如說賭博詐騙、訴訟詐騙、婚姻詐騙，沒有，我們就和人家比，剛才還是沒搞清楚刑法條文在刑法中的地位關係，現在連有沒有這個關係都沒搞清楚，就說人家有這種規定，如果我們按犯罪處理就違反罪刑法定原則。退一步說即使有規定，這個規定是怎麼規定的，也要弄清楚，你能說中日的故意殺人不包含謀殺罪嗎？肯定不能，所以在進行這種比較的時候，我們的問題在於太不了解國外的規定，看人家有什麼規定我們有什麼規定，就不會犯這種太嚴重的錯誤。

第七，目的解釋。目的解釋是看你的結論是否符合刑法的目的為標準的一種解釋方法，我們進行目的解釋的時候可能得出很多不同的結論，當這些結論和這些解釋都有利有弊的時候，那麼，決定作用的是什麼解釋呢？目的解釋或者說目的論解釋。看哪個最符合刑法目的，那麼根據我的意思那就是刑法的目的，就是為了保護法益，就是法所保護的利益。法益這個詞在不同的場合有不同的意思，在講刑法基本意思的時候，我們說刑法有兩個對立矛盾的積累，一個是法益保護積累，一個是自由保障積累。法益保護積累就是我們適用刑法保護國家社會和公民的利益。我們還有一個自由保障積累，就是為保障行為人的自由。如果他的行為是沒有被刑法規定構成犯罪的，那就不能當犯罪處罰，明文規定是犯罪的也只能根據刑法規定去處罰，不能另為處罰，這是保障行為人的自由，可是我們說刑法的目的是法益的時候，也包含行為人的自由在內，那你可能問我為什麼刑法就是為了保護法益而在刑法機能上為什麼又把主次分開呢？因為這兩個機能上有點兒衝突，你越是適用刑法，越有利於保護法益。你越是限制刑法適用,越有利於保護自由。一個是靠適用刑法實現，一個是靠限制刑法實現,那就告訴你,只有分開才能在兩者之間形成一種平衡。所以呢,在最大限度上保護行為人自由。如果你要統說刑法的機能也是保護法益,壞事了,你就拚命使用刑法,行為人的自由就被侵害了,我的意思是,我們在衡量刑法解釋是否正確的時候,我們要考慮刑法的目的是保障法益,但這個法益包含行為人的自由。脫逃罪刑法規定的主體很清楚：依法被關押的罪犯,被告人、罪犯嫌疑人脫逃,這裡的罪犯和被告人只是最終被查明是犯了罪的,還不包含最終查明無罪的人，無罪人也可以成為嫌疑人或被告人,這個嫌疑人、被告人規定的也很清楚。我們要考慮所謂的監管秩序和司法活動。同時你也不能不考慮行為人的自由!315條破壞監管秩序罪，立法者只用了罪犯這個詞,很清楚立法者認為,依法關押的被關押的被告人、犯罪嫌疑人是否能單獨成立破壞監管秩序罪?因為他不是依法被關押的罪犯,316條立法者除了把罪犯列舉出來之外,還列舉了被告人、犯罪嫌疑人，因為你即使沒有罪也不能隨便就逃啊!凡是認為自己無罪的人都逃,那還有監管秩序嗎?所以你如果不從考慮法益這個角度著手的話,被告人、犯罪嫌疑人脫逃，為了維護監管秩序我都依法按犯罪處理。你是無罪,有沒有罪,最終要法院最後審理啊，有罪你就逃了。你認為無罪,那法院判的有幾個人認為自己有罪,他們都覺得自己無罪,都請律師辯護,自己也辯護,都是逃。他們也有這個道理,可是反過來從保障人權保障行為人自由來講也有話說,那你就把我抓錯了,我就不該被關在那裡啊。關在那裡我就可以提請國家賠償,結果這一走就走出罪來了,你如果不錯我有這個罪嗎?!你是國家機關的行為,你錯了賠一點錢就是了,可我卻要被關在監獄裡。那為什麼不先把你關起來呢?(笑聲)所以在這種場合你這樣兩個目的都要考慮到。所以我覺得要我現在考慮的話,對於這樣一種人關在監獄裡,後來查證確實是無罪的,那你是不是應該把它要求的嚴格一點,以暴力脫逃的、破壞監管秩序脫逃的,或者是結夥脫逃的,都要注意些限制。可能在法律保護和自由保障之間作出一些平衡,傾向哪一邊都會有一些問題。這是講的第六個問題。實際上解釋方法遠遠不止這些,解釋方法無窮無盡,但解釋結論卻不然。所以我也不主張說解釋結論是唯一的尤其對學法律的人來講,我也不主張你們都去追求一個唯一的結論,對法官來講它肯定是一個唯一的結論,對你們來說卻不能這樣。以前我也注意到了這一點,我找本科生討論我的一個案例,我說你認為構成什麼罪,他說構成故意傷害罪。我說那好請你講一講構成過失致人死亡的理由。他說,咦?老師,你搞錯了吧,我說,我沒錯。我主張故意傷害罪,你怎麼和我談這一點?我說我就讓你談過失致人死亡罪,你只顧從你自己的結論著眼,人家主張過失致人死亡也有人家的道理,所以我讓你談談,要了解別人,道理很簡單。你以後做律師,你可能就辯過失使人死亡的話,你如果是檢察官的話,你就以故意傷害致人死亡起訴。這次我去德國,德國的國家司法考試根本不看結論,結論對了可能是零分,結論錯了可能是滿分。他們考試全是案例,一個案例有五個小時的答題時間,還有一個案例不是在考場答,而是回去答,要答一個星期,要寫40頁。不是所有的人都是這樣,那就要看這個案例的焦點在哪裡,在這個焦點上有哪些觀點。這些觀點背後的立場是什麼?你最後無非是說你贊成哪一個,這個問題是這樣的。你把前面的抓住就行了,這樣就行了,而我們對結論比較重視。這個在學習中是比較麻煩的,所以我就講解釋方法是無限的,解釋結論也是多種多樣的,只不過到了法官那裡只能是唯一的,要不然是這個責任,又是那個責任,到底用哪個呢?要不然是兩個都適用,那是不可能的。

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