法官裁判的規範性 | 法學中國

出處：中外民商裁判網。作者：吳慶寶，北京市司法局副局長、原最高人民法院民二庭審判長，法學教授。

法律發現是歐美法學家的常用術語，是指在某一特定的制度內用來發現與解決具體問題或者在具體問題上確定與案件相關的法律原則、規則的意義而使用的方法，所以法律發現有時也被人們稱為法律方法。在當今向法官職業化、專業化方向邁進的過程中，研究法官的法律發現顯得尤為重要還在於它是建設規範性裁判的前提。

　　成文法律是關於事物和行為的共性規律，它與具體案件相遇，必須經過法官的審慎思維才能發現針對個案的裁判規範。法官應當是法律精神的倡導者，法官所發現法律是判案的直接依據，可稱其為裁判規範，而裁判規範與立法者用成文法所表述的法律規範是有區別的，裁判規範一方面來自成文法規範，但其中又包含著法官發現法律的過程與結果，因此，可稱其為成文法規範與法官裁判過程中發現法律相結合的結果。

　　一、發現法律的一般性方法與過程——方法論

　　一般的法律規範關心的是法律的廣泛適用性，因而很難顧及到案件的個性，但裁判規範則是一般的法律與個案特性相結合的產物。只有區分法律規範與裁判規範，才能真正認識法律淵源的理論意義。我國法理學界的傳統理論認為，法律淵源就是法律的表現形式，是一種關於法律的分類。但是當我們研究成文法向判決轉換的過程時，就會發現法律淵源在法學中的另一個角色，即法律淵源是法官發現法律的地方。一般法律與個案之間的縫隙以及法律可能存在的空缺結構，決定了法官在處理案件時必須發揮選擇、識別功能，才能發現最具操作性和直接可適用的法律。同時，法官的司法角色也決定了其事實上負有形成裁判規範的責任，法官只有藉助裁判的過程，才能創造出針對個案的有效的法律規範。

　　近年來，隨著改革開放的逐步深入，我國的政治、經濟體制發生了深刻的變革，各種利益主體的矛盾越來越多，就法院近幾年來說，受理的各類案件急劇增加，而尤以民事案件所佔比例最大。2003年全國法院受理的各類民事案件佔全部一審案件的86％，2004年受理的民事案件佔全部一審案件的85.41％；而涉法申訴、上訪案件也在逐年增多，2003年全國法院受理申訴、申請再審案件107701件，比2002年同比上升0.34％，2004年全國法院受理申訴、申請再審案件131088件，比2003年又同比上升21.71％，2006年全國法院共辦結各類案件8107萬件，同比上升2.07％，這已引起最高決策層的高度關注。肖揚院長2004年10月在美國耶魯大學演講時曾指出：法律不可能成為解決所有糾紛的靈丹妙藥，法律以外的因素如道德、情理也是司法過程中所不可忽略的。對正義執著追求的「理想主義」可能在一定程度上必須讓位於解決糾紛的「現實主義」。法官的判決必須考慮社會穩定、經濟發展問題，而不應為了追求一個法律價值而不顧其他的社會價值。法官在司法過程中必須統籌考慮，權衡利弊得失，在原則性與靈活性之間尋求有機的平衡。

　　（一）尋找最佳法律方法

　　愛思考和會思考的法官經常會追問，他在裁判過程中所運用的法律究竟源自何處。法官法源的核心是指法官尋找、發現法律的思維方法。在法學方法論中，它規定著法官尋找、發現法律的思維定向，解決了法官發現法律的大致「場所」。我國的理論界一般認為法律淵源主要是指制定法，經國家認可的習慣、慣例和我國參加的國際條約等，但對法律的這些形式，如何成為我國的法律淵源，以及是什麼思想支持這些形式成為法律淵源的問題研究的並不多。大陸法系，法律最主要的淵源是制定法，而在英美法系則主要是判例法，其最大區別在於發現法律的方法不同，又直接導致法官在處理案件時在不同的地方尋找、發現所要適用於案件的法律。在英美法系，首先是從相類似的判例中發現處理案件的一般原則、規則，然後再與衡平法、制定法進行對照和修訂，最後確定所要適用於個案的法律——在當事人看來的那種真正有約束力的法律——裁判規範。

　　在大陸法系，法院是專門的司法機關，就是以立法機關所創設法律為標準，準確適用法律、履行法律賦予的職責。立法機關所創立的法律是一種體系性很強、涉及面很寬的法律。當法官接到要處理的案件時，他並不能把這種法律機械的運用到案件中。因為立法機關所創設的法律是概括性很強的規定，留有許多模糊的地方和空缺結構。對具體案件來說，並非所有的條文都對案件產生效力，只有經過法官識別並加以理解和確認的法律，才對具體案件有約束力。因此，立法機關所創立的許多法律對法官來說，只是一種權威性的資料。它之所以被稱為權威性的資料，是因為按照法制原則，對立法機關創立的法律，法官必須盡職恪守，以表達對法律的忠誠。同時，法官發現法律、認識法律應受國家統一法律的拘束。

　　（二）正義與法律對法官裁判的要求

　　通常正義只是法律精神，但它並不等於法律。如果正義等同於法律，那就沒有必要用正義來概括法律。所以，研究法律適用的許多學者認為，只有當法律與正義嚴重的背離時，法官才能尋求正義的幫助來解決糾紛。法治社會的基本要求是依法判案，因而，無論關於本質的學說有多少種，我們必須承認法律是規則體系，法律對法官在判案過程中應有明顯的拘束力，合法性是法制社會的一個標誌，離開國家的規則體系去尋找法律，會使法官各司其法或者在具體案件中茫然不知所措。所以，法官從哪裡發現法律，是法律思維方法的首要內容，是法官在各種茫茫的學說面前能保持基本的思維定向，從而也會使法律意義的固定性得以保存，使社會關係呈現穩定狀態的基本趨向。

　　（三）法官裁判權利的限制

　　任何社會發生衝突和矛盾是不可避免的，但從制度層面來看，法律因為各種矛盾的解決，須設計好方法和途徑。解決社會衝突的渠道很多，但法律渠道無論在哪個社會中，都是正常、和平解決衝突的最後一道防線。如果連法官都可以不顧及法律來處理案件，那麼許多人要麼採取非法手段解決衝突，要麼就可能與政府對抗。所以法學方法應藉助法律發現的理論，儘可能縮小法官自由意志的空間，主動調控好法官自由裁量的範疇。雖然法律發現也具有多種方法，但我們應嚴格遵循發現法律的這一邏輯規則：經過不同的階段的法律主持或者補充，尋找到一起案件的裁判規範，從而將抽象的法律具體化。法官若遵循在國家制定法中發現法律的這一原則，將對維護社會的穩定起到十分重要的作用。法官應通過法律，藉助法律解釋等方法來尋找具體案件的答案。因而法官權利的行使不能是任意的，他不僅需要程序、規則、道德和紀律等限制，而且在運用法律思維方式處理案件的第一步，即對其從什麼地方發現法律也應有所限制，以避免法官隨意性的找到那些不易被人們理解的法律規範。法官發現法律首先應從制定法中尋找，這是限制法官任意裁量的第一步，如果在法律思維方式中不作這種限制，法官可以到任何地方去尋找法律，那將是十分危險的，將會出現司法失去控制的局面，並為枉法裁判打開方便之門。

　　二、非正式法源對裁判規範的影響——補充方法

　　在這裡，我們提出法官發現法律首先應在制定法中去尋找有效的法律，並不意味著法律淵源在我國僅指制定法，而在於強調在法制社會中制定法是首位的法律淵源。發現適用中具體案件的法律首先應到制定法中去尋找，而不排斥在特殊情況下適用其他的法律淵源。按照美國法學家、大法官格雷的觀點法律淵源也稱為法官法源，它可以分為正式法源和非正式法源兩種。在我國一般學者都認為正式法源包括制定法、經國家認可的習慣和國際條約，非正式法源包括公平正義理念、法理學說、善良風俗、習慣以及國家的政策等等。在這裡正式法源與非正式法源的區分是有意義的，它強調法官發現法律應首先在正式法源中尋找，只有在正式法源中找不到所要解決案件的法律或者雖然已經找到，但該法律與當前社會所奉行的道德嚴重背離時，才能到非正式的法源去尋找。同時強調在非正式法源中發現法律必須詳細說明理由，進行充分的論證，只有這樣才能保證正式法源的權威。非正式法源對法官發現法律具有如下重要意義。

　　（一）可以彌補成文法律的空白

　　立法機關所創立的法律是一般的共性規範，是一種明確的行為規範，但是「語言上的極端精確，其只能以內容和意義上的極端空洞做為代價」。這是做為一般的法律規範不可避免的一個後果。所以，法官面對個案如果僅僅以制定法為依據，有時也很難處理一些正式法源涵蓋不到的案件。這樣發現法律有時也必須到非正式法源中去尋找，畢竟非正式法源也是法源，選擇它做為發現法律的地方，並不意味著任意性。

　　（二）發現和續造法律

　　當我們面對個案思考共性的法律問題時，很可能會發現成文法律的僵硬性。法官為使立法中的一般正義得到實現，有時就得以犧牲個別正義為代價。因此，為使個案中正義得到實現，法官就得對成文法中的一般正義根據實際情況進行重新衡量，進行選擇，以保障法律目的的實現。但是，我們必須清楚在非正式法源中發現、續造法律是有條件的：1、如果正式法律中已經載明意義，法條本身含意和指向是清晰明確的時，應依照法制原則，法官就得如實加以貫徹；2、如果成文法中的含意可能性有多種，法官應按照立法者的意志或者法律的精神擷取法律的意義，這裡主要考驗的是法官的鑒別能力，判斷、選擇能力，使法官在堅持公正理念的基礎上，發揮主觀能動性，使法律的真意得以發掘和準確適用；3、只有當立法目的和法律精神不是很明顯時，法官才能以非正式法源中的法理、正義、善良風俗等為標準確定針對個案的裁判規範。實際指的就是法律沒有針對性規定時，法官如何依法理、自由心證作出裁判結果，這既是對職業法官的較高水準要求，也是對法律職業專業素養的基本衡量。

　　三、以規範為依據所作裁判——規範性

　　根據規範所進行的裁判，在各種不同的情況下，其解決案件方法將會發生根本性的變化。當規範導入裁判領域後，由於採取「同樣的紛爭要得到同樣的處理，不同的紛爭要進行不同的處理」這樣的基本方針，它要求在裁判過程中要貫徹一貫性、整合性。在被要求就某一紛爭作出裁判的時候，進行裁判的人就必須考慮到：與現在所發生的紛爭一樣或者類似的紛爭以往是如何處理的？與這種紛爭同樣或者類似的紛爭將來一旦發生，作同樣的處理是否可行？

　　（一）一般情況下，相同或類似案件要得到同樣的處理

　　例如，某公司在一個時期內向金融機構多次借款不還，被分別起訴到法院。法官在處理這一批案件時，不能因為系不同人員簽署的合同，或者履行合同中有的歸還了一部分本金，有的歸還了部分利息，而作出有的合同按有效處理，有的合同按無效處理的結果。必須要作出一致性的處理，以保證執法標準的統一性、同一性、持續性，避免隨意性和朝令夕改。

　　（二）對於特殊類型的案件，要根據不同的案情作出相應處理

　　在確立了依據規範進行裁判的基本方針之後，由於某些原因，會有規範所未能預測到的特殊類型紛爭出現在裁判領域。在此種情況下，實施裁判不僅要處理該紛爭本身，而且還要面向將來，考慮到以該紛爭的處理方法作為樣板或模型的規範的確立問題。裁判的過程並非一成不變，也會遇到許多新情況和新問題，一旦發現某些問題難以在確立的規範中找到合適位置時，就需要以發展的眼光對待這類新型案件，以期望對該新類型案件的裁判，為規範的設立與補充打下良好的基礎。規範必須不斷得到充實和發展，我們也不應該拒絕接受新生事物，通過對新生事物的認識、掌握，從而確立新的裁判規範。

　　（三）對裁判「隨意性」的評判

　　對於依據規範所作出的裁判，可能會遇到這樣一個問題，就是要討論進行裁判者的判斷是否具有隨意性的問題。在不以規範為前提，而是按照「正義」的情感為基礎所進行的裁判之下，「隨意性」這個詞說到底是沒有什麼實際意義的。這是因為，就算把不依據規範進行裁判的結果斥之為「隨意性」的，那也只是表現了對裁判結果不滿的情緒而已。假設裁判的基準和規範是不公開的，而且對於哪些方面不是隨意性的這個問題也不清楚，那麼只有在以規範作為裁判的前提的情況下，進行裁判的人的判斷本身才會成為合理性的評判的對象。防止隨意性的判斷、嚴格適用規範、裁判公正等原理，才會作為有意義的觀念發揮作用。法的推論在以規範為前提的裁判活動中能夠發揮巨大的作用。

　　這裡必須要闡明一下隨意性的範疇，依筆者個人所見，這裡的隨意性是與規範相對立的，可作以下歸納。1、可能包括裁判者悖離規範的約束，裁判的思維與結果超出了規範的範疇。這樣導致按傳統和現行的規範難以作出適當衡量。2、規範難以涵蓋現有的情況，裁判者依據自由裁量權進行了自由發揮。應當承認，法律規範授予裁判者一定幅度的自由裁量權，但這個裁量權是相對有限的，不可能期望只要法律規定不明確就允許裁判者自由發揮，必須掌握一個度。3、這可能表現在對規範理解上的差異。如果規範表述非常精準，是不允許裁判者作出不同理解和解釋的，一旦發生了這樣的情況，說明裁判者的思想已經發生了變化，這種變化不是向有利於規範的完善方向發展，而是背離了規範的原意。必須有這麼一個權威機構，及時解釋規範的本意，解釋規範的延伸，即使對規範有所發展，也須對規範發展的幾種可能性作出合理界定，決不是每位裁判者的「自由發揮」。

　　四、裁判規範衝突解決——規範制約

　　學術界與司法實務界對於裁判規範的理解和適用是有區別的。學術界一般認為應當是法官獨立裁判，不受任何機構、個人的干擾；實務界認為難以界定法官的獨立裁判，所謂獨立是相對的。當遇到典型案件需要裁判時，不但是同一法院會有不同裁判結果，就是同一法官在不同時期也會有不同裁判結果。刨除客觀因素，僅法官對事物的認識就會發生不斷進化、質變的過程。在此期間，個案處理有衝突，法律規範的適用也會發生衝突，理想化的狀態往往很少見，或者維持時間太短。解決裁判規範衝突，需要考慮以下幾個問題。

　　（一）裁判規範的制定者

　　必須明確的是，不是每一個法官、法院都是裁判規範的制定者，只有上級法院才有對轄區制定裁判規範的職權，本法院也可以制定供本法院執行的裁判規範，但要明確本法院規範不得與上級法院制定的裁判規範相衝突。在全國範圍內有權制定裁判規範的只有最高法院一個法院，而不是各個高級法院。高級法院可以制定裁判規範，其適用範圍也只能是在本轄區發生的案件，不能波及其他地區。

　　（二）具有法律效力的裁判規範

　　通常情況下，具有法律效力的裁判規範只有最高法院一家制定，具體體現是司法解釋和規範性司法文件。最高法院的司法解釋如果與法律規定有矛盾，應以法律規定為準；法律沒有規定的，則發生法律效力；司法解釋規定不夠全面的或者還有漏洞的，或者再通過司法解釋規定予以彌補，或者由立法機關通過立法解釋的方式加以彌補，司法解釋自然被代替。

　　（三）法官適用裁判規範時，應當適用全國性規範，或者本轄區內的規範，不可適用轄區以外的地方性規範

　　案件事實發生在某地，原則上應當適用全國性規範，或者適用當地的規範，亦可採納有生命力的習慣、慣例補充解決。避免適用與全國性規範相衝突的地方性規範，或者帶有地方保護色彩的不良習慣、慣例。

　　當法律規範、地方性規範等均難以適時解決案件時，就可能適用法律的最大基本原則，例如誠實信用原則，公平原則等。在運用一般衝突規範處理案件難以得出合理結論時，基本法律的最大原則是案件得到正確、及時處理的最佳方案。

　　綜上所述，法官發現法律，構建針對個案的審判規範是一個過程，它不可能在司法活動的一開始就確立，即使是在審判結論做出以後，也可能因為法官在理解法律、認定事實上存在偏差，而發現不能被大家接受的裁判規範，對此，司法制度上都有一定的補救措施。在法律發現的過程中我們首先得分清正義的不同位序，高位序上的價值應優先被考慮適用，而低位序上的正義有時只能做出犧牲。這實際上意味著法律本身其法律地位的高低，大法的精神當然要優於小法，國家級法律當然優先於地方性法律；同時，當法律與法規、政策、行業規章產生不和諧時，自然要考慮以法律規定為準，只有當法律規定不明確或者根本沒有規定時，才會出現超越法律的理解與新的闡釋。其次，在非正式法源中發現法律不能違背法律的精神、目的和基本價值，在程序上也必須有所限制。法官對發現的法律應在判決書中詳加論述，以此說明裁判的合理性、合法性基礎。在這裡借用季衛東教授的話說，如果法律解釋學不能最終落實到判決理由上，那麼裁判便成為空談。法律發現做為法律解釋學的組成部分，其落腳點當然也在判決理由上。

　　五、如何適用判決的標準

　　通常情況下，我們能夠理解有事實、有請求的訴訟案件，法院在處理時可以適用判決的方法予以解決。根據《民事訴訟法》的規定，事實清楚的，有明確法律依據的，可依法作出是否支持原告訴訟請求的判決。二審法院經過審理，可以對原判維持，也可以查清事實後改判。這裡有以下幾個問題需要進一步予以明確。

　　（一）當原告的訴訟請求不能成立時，應當適用判決的方式駁回原告的訴訟請求，而非用裁定駁回原告起訴

　　在二審中，當然可以直接駁回原告的訴訟請求，不論實際上是維持了原判，還是撤銷原判重新作出判決。需要注意的是，有的法院既不支持原告的訴訟請求，也不支持被告的抗辯或反訴，卻另外找了第三種理由自己作出判決。顯然，這樣判處就是判非所請，答非所問，也不符合法律規定根據當事人訴、辯主張進行審理的規定精神。

　　近年來，還出現了對於原告的起訴未進行審理，便裁定駁回原告訴訟請求的情形。經過審查，如果原告告錯了，應當裁定駁回其起訴，告知其另行起訴的路徑。如果經過審理，發現原告的訴訟請求根本不能成立，應當判決駁回其訴訟請求。裁定駁回訴訟請求是違反法律程序的。當事人可以通過提起上訴的方式尋求糾正，如果案件裁定已經發生法律效力，法院也可以依職權主動予以糾正。

　　（二）如何理解法律事實與客觀事實的關係

　　當前，審判實踐中，經常遇到如何衡量法律事實與客觀事實的關係。按照我們長期司法實踐的理解，作為中國的法官，首先要追求的是客觀事實，即儘可能作到事實清楚、證據紮實，避免枉法裁判。而當舉證、調查工作均已結束，並未在現有證據基礎上查出新的事實，或者法官所希望實際發生的事實時，我們到底以何種事實進行裁判？是以已經查明的事實作出裁判，還是推論可能存在的某種事實進行裁判？唯物主義者也未必每件案件事實都能做到100％的真實、準確。我們既反對不經調查純粹的依照法律事實進行判決的作法，也反對經調查後仍不死心，非要按自己的主觀判斷進行判決的作法。要承認法院、法官的職能和許可權不是萬能的，同時也要承認在中國的誠實守信目前還只是口頭上的語言，真正落實到行動上還有相當大的距離和時間上的障礙，不能期望法官的合理判斷就一定能夠實現或者得到完全的驗證。所以，當客觀事實沒有查清，或者沒有證據證明時，只得依照法律事實作出裁判。依法律事實作出裁判，同樣應當認為是正確的、符合法律規定的、符合唯物辯證法的。但要避免完全按照法律事實判案的做法，畢竟我們還不是發達國家，更不是社會高度文明、法制高度發達的國家，不宜將發達國家的標準過早的引人中國的政治、法制、社會領域。別國的表徵是重要的參考，但還不能成為處理案件的依據。

　　（三）二審裁判的標準問題

　　原審法院判決正確的應予以維持，判決錯誤的予以改判無可爭議。關鍵是原審判決在程序上或實體上均有小毛病如何處理？筆者個人認為，不論原判在程序上，還是在實體上，只要存在的小毛病不影響實體判決公正的，二審法院不需要改判，可在本院認為部分指出該存在的問題，例如適用法律條款有誤，當事人的訴辯主張整理、歸納不全面，支付金額時間略長或略短等。但同時應該強調，該問題並不影響實體公正，所以不必予以改判。如果每件案子都因存在或多或少的瑕疵，就要予以改判，勢必造成改判率居高不下的局面，所謂錯案大幅度增加，這不是什麼好事。我們完全可以通過法律應用指導與逐步實現裁判規範的方式，將這些小毛病予以克服。

　　另外，對於原審判決中漏判的內容，或者利息計算的時間問題，應當在維持原審判項或者維持原判主文的基礎上，加判一項、二項的實體內容，使得案件的實體處理更加趨於完整、合理、公正。也不要一味去撤銷原判，再重新判決一次，彷彿原判真的全部錯誤了，反而給人一種過於挑剔毛病，卻確裁判，哪怕債權實現為零。第二種觀點也就是佔主流思路的觀點則認為，不但債務人已被註銷，上級公司也因資不抵債而破產。如我們發回重審，只能增加當事人訟累，增加人民法院執法的工作煩瑣程序，不如讓債權人直接向破產管理人申報債權。第三種觀點認為，如不發回重審，也不應作出裁定，應當經過實體審理，直接作出民事判決，支持債權人的債權請求。

　　經反覆研究，我們認為，原審法院本應依法作出駁回原告訴訟請求的判決，理由是其拒絕參加破產債權申報，也不應循其他途徑得到支持。原審法院適用裁定的方式，還是給原告留有一定餘地，即將來一旦發現了債務人、破產公司的有效財產線索，還可以再依法提起訴訟，尋求法律保護，這也應當得到支持。故最終意見還是應當裁定維持原審裁定。

　　（三）慎用中止審理裁定

　　對於民事案件，在法定審限內難以審結的，可以申請延長審限，而對政策性較強的案件，例如需要進行司法解釋的案件，等待協調的案件，等待某種事由消滅的案件，均可適用中止審理的裁定。然而，最近我們在討論一起股權確認與請求權案件時，卻出現了不同的見解。簡要案情是：某工會在一起確認股權案件中被法院判決不享有某公司的股權，不再是某公司的股東。某工會認為其享有某公司的股權，遂在另一省法院以其原控股公司為被告請求法院確認其股權，並請求實現其股權利益。某省法院審理認為，某工會在另一案件中已敗訴，自然不是某公司的股東，不享有原告資格，遂裁定駁回其起訴。二審審理中，主要有兩種意見，一種意見認為應當裁定維持原裁定；另一種意見則認為，某工會既不是股東，就應判決駁回其訴訟請求。此案提交討論時，爭議的重點發生了變化。一種意見認為先前的判決認定某工會不享有股東資格錯誤，應當依法予以糾正。本著司法為民、有錯必糾的原則，應當對第一個案件通過再審糾正。本案可裁定發回重審，由原審法院中止審理，待另一案件有了再審結果時再繼續審理。第二種意見認為，根據民事訴訟法理論，一事不再理；不能因為在一起案件中敗訴，而允許或支持、放任當事人以同一事實，到其他地域提起同一訴訟，其他法院更不應作出相反判決。如果允許這樣做，我們豈不又回到上個世紀80年代末、90年代初的狀況，當時的地方保護主義不就包含這一內容嗎？對於確有錯誤的案件，的確應當通過審判監督程序予以糾正，而不應鼓勵當事人迂迴訴訟的策略，應採取駁回上訴，維持原審裁定，另一案則由當事人按審判監督程序提起再審申請的裁判策略。等另一案件得到糾正後，原告可另案再提起訴訟，如果真的另案得以糾正，說不定原告勿需提起新的訴訟。2005年二審法院下發裁定，撤銷原審裁定，指令原審法院對本案進入實體審理，不再考慮在另一省已經生效的案件判決。

　　七、民事裁判過程中需要注意的其他問題

　　人民法院適用法律是基本業務工作，每一起案件，從立案到審結，均涉及到法律的適用。除最常用的判決和裁定之外，還有調解、採用司法制裁手段等問題，均應引起高度重視。

　　（一）關於法律適用，應注意以下幾個問題

1、在審判過程中應當程序法與實體法並重，不能只考慮適用實體法而忽視程序法，也不能只是考慮程序法而不考慮實體法的適用。2、普通法與部門法的引用上，要盡量引用最相近的法條，部門法規定明確、具體的，應當盡量引用部門法的規定。一起案件涉及多個部門法的，應當在適用法律上予以兼顧，除非某個部門法缺乏針對性的規定，方可引用普通法。3、還要注意法律、政策、規章、習慣與慣例的協調和銜接，不可孤立的看待某一種法律、法規的適用，忽視其他有效規定的參照適用。但在法律與條例、規章發生衝突時，應當嚴格按照法律、法規、規章效力的大小，以及適用的範圍上的差別進行篩選，找出最有說服力的規定加以引用。

　　（二）如何掌握調解的尺度問題

　　過去，我們幾乎每件案件都要進行調解，而筆者在1994-1995年時，案件調解結案率居然也能達到40-50％，可謂調解率之高。然而，不是每一起案件都能以調解的方式結案，或者都能適合以調解的方式解決。有的案件若進行調解，肯定要表明法官對案件事實的態度，往往會招致可能敗訴一方當事人的告狀、誹謗，反而更不利審判工作開展，不利於案件審結。審理中可以徵求各方當事人意見，若均同意調解可予以調解，若達不成一致，則不應勉強，應及時作出裁判。同時，也不應當在事實不清、責任不明的情況下進行調解，即使達成調解協議，事後當事人也會反悔，或者提起再審申請，導致案件最終被上級法院再審改判。強調調解要適度，不可一味的誇大調解的好處，不顧一切的進行調解，反而淡化了審判的嚴肅性。調判結合，樹立司法權威，是司法活動的重要目標之一。

　　（三）應當慎用制裁手段

　　上個世紀90年代，各級法院適時採取制裁手段，配合國家對經濟秩序進行治理整頓，產生了良好的法律效果與社會效果。而今天，大家同處於市場經濟環境的激烈競爭之中，賺錢越來越難。以中國股市為例，前幾年由於監管的力度越來越大，行情沒有了，機構、散戶大多深套其中，無錢可賺。一旦發生訴訟，再因某一、兩項違法、違規行為可予以處罰、甚至重罰，豈不進一步加重了當事人的經濟負擔，還怎麼讓他們積极參与市場競爭？故應當以居中裁判的身份，不用或者少用制裁、罰款等手段，盡量以調節的方式，合理地處理當事人之間的糾紛。

　　八、裁判文書中的證據表述方法

　　從舉證的角度看，目前裁判文書製作格式未要求詳細列明當事人提交的證據。當事人在庭審中會針對自己的訴請和答辯各自提供相應的證據。現在的裁判文書普遍採用的是格式化的製作，即原告訴稱，被告辯稱，對於雙方提交的證據未要求逐一列舉。

　　從質證的角度看，目前的裁判文書格式不能完全反映案件質證的過程。當事人質證是對案件證據的認可和否認過程，對整個案件的審理至關重要。如果裁判文書不說明哪些證據雙方認可，哪些有異議，當事人對於案件爭議的焦點就無法明確。從認證的過程看，裁判文書格式中未要求對證據進行分析。目前普遍的寫法為「經審理查明，……上述事實有書證、物證、當事人的陳述在案佐證。」對於當事人提交的證據哪些是採證的，如何採證的，爭議的證據是否認定，缺乏充分的說理，容易讓人感覺證據的取捨缺乏一個透明、公開的過程，不容易讓人信服。

　　裁判文書是法官司法裁判過程的反映，也是最終裁判成果的集中展現。反映一個案件的整個審理過程，其意義並不僅僅代表國家對當事人的糾紛給予具有法律約束力的裁判，更大程度上要體現裁判在程序和實體的公開、公正和公平。要達到這個目標，法官就必須綜合所學法律知識，運用證據，以清楚的事實、明確的採證、周密的論理來製作裁判文書。

　　敘述清楚的事實，關鍵在於運用證據來反映案件事實的全面性。裁判文書對於當事人的主張和意見應該給予客觀的敘述，不能隨意刪簡，以偏概全。原告對案件的陳述，提交的證據材料，被告的答辯意見，對起訴事實的承認和否認部分所提交的證據材料予以列出，在列出證據時，應具體說明證據的種類和內容。例如：支票作為證據時，應說明出票人、收款人、支票號碼、付款行等。明確的採證，要體現證據與查明事實的對應性。裁判文書的每一個事實，均要有相應的證據予以佐證。裁判文書對於當事人提供的證據哪些認定，哪些不予採證．要清楚明確。對於不予採納的證據的理由是認為該證據與本案無關，還是認為證據內容不真實，對於雙方爭議的證據是如何認定的，這些證據證明了案件的哪些事實，均應逐一交代清楚。

　　關於論證部分，要體現周密性。裁判文書是法官根據當事人的訴請，綜合運用法律知識與原理對案件事實作出分析與判斷。這個過程就是法官抽象出具體法律關係，將當事人的訴辯主張在法理上能否得到支持的分析，並將案件事實和適用的法律相融合，以此加強裁判文書的說理性。

　　綜上所述，一個完整的裁判過程，既是法官運用法律、法規、司法解釋，充分闡釋其精神實質，高度概括自由心證的集中體現，也是體現法官職業被社會廣泛認同的權威性展現。社會的文明和進步，離不開一個高尚的、文明的、忠於法律職業操守的法官群體，更離不開法官對法律的正確適用，離不開法官對法律精神的擴展和創造性司法活動的適度創新。

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