吳玉章：法律與文學

吳玉章：法律與文學humanities.cn 提交 2009/02/07 閱讀: 151 來源:公法評論 摘要:美國法學界從90年代以來有個比較引人注目的法學流派：法律與文學。它主張強調法律與文學之間的密切聯繫和相互影響；他們當中激進人士更主張，將法律實踐本事當做一種文學活動，將控辯雙方活動當做一種敘事或修辭。關鍵詞: 吳玉章 法律與文學 （註：根據錄音整理而成，未經本人勘校)我今天講的「法律與文學」，是美國的一種法學流派。作為一種學術派別，包括其一般狀況、流派和主張、基本命題和意義。在當前談西方法學流派有以下幾個必要：首先，它能擴大我們對法律的認識，讓我們從林林總總的法律文獻和觀點中，以法律和文學的特點作為法學知識表達體系，以具體的術語來表達知識。第二，在親身經歷我國法制建設時，在不斷被灌輸某種定型的、由官方認可的法律認識模式時，我們有必要不斷反省，努力打破具體的知識模式，去了解和發現其他的認識法律的途徑；通過和外界的交流，使自己對法律現象的認識更加全面，從而更加接近真理。通過這些我們可以了解除了宏大敘事之外還有一些絮絮叨叨的、閑言碎語似的、個人化的對法律的認識，這樣的東西對我們建立全面的法律認識是非常必要的。一、 「法律與文學」的自然狀態或原始狀態前兩天參加「拉德布魯赫法思想研討會」，據我們的一般理解，拉德布魯赫作為德國法律思想家在整個西方法律思想史上的地位，類似於世界五百強中的中小企業，其分量不足以引起大家對他重點研究的興趣，其知識空間和包容力還沒有引起很大的重視。在這種情況下談論他，我們感到缺乏的是：拉氏在世界法律思想的定位究竟是什麼？有了普遍公認的定位，才能以此去發掘該人物思想的各個方面，否則將淪為完全任意的解釋。我的一本書《法治與層次》中有一節「法律與文學運動的啟示」，簡單介紹了這一流派的基本情況。美國法學界從90年代以來有個比較引人注目的法學流派：法律與文學。它主張強調法律與文學之間的密切聯繫和相互影響；他們當中激進人士更主張，將法律實踐本事當做一種文學活動，將控辯雙方活動當做一種敘事或修辭。人們公認的當代法律與文學的奠基之作是1973年美國密西根大學詹姆斯.懷特教授的《法律的想像、法律思想與法律表現性質之研究》。該作品在70年代並未引起人們的興趣，究竟那些原因使得該創見被淹沒呢？首先，70年代末美國羅爾斯的《正義論》影響深遠，在此情形下，法律與文學的竊竊私語是沒有市場的。第二，20世紀60到70年代對美國法學院及其學者來說，人們更關心實際社會衝突，關心法律理論怎樣解釋和回答社會實踐。三大法學流派的興起：德沃金的「認真對待權利」、昂格爾的「知識與政治」、波斯納的「法律經濟學」；他們都對社會問題提出了學術化的、法學理論的回答，這種回答是社會對法學學人的要求。第三，當時的學術氣氛似乎更關心一些大的問題，而忽視在他們看來是細枝末節的、純粹是個人愛好的東西。這樣的三個原因導致有創見的法律認識未得到廣泛的接受。法律與文學作為一種知識運動，其產生和傳播的原因是兩個重要因素，一個就是70年代的批判法律研究運動，該學派的努力使得人們對法律的認識有了各種空間。該學派有許多不同的派別，這些對法律與文學運動有諸多啟示，具體體現在一些概念的引用。例如：錯誤的必然性和可供選擇的別的東西。同時法律與文學學者們也在嘗試著回答批判法學提出的問題，比如：法律的確定性和不確定性，結果的不確定性還是過程的不確定性等。再一個因素就是後現代思想。它強調碎片化、偶然性和個人感受，對定性化的法律認識是一種批判，是一種重新開闢的角度，其思想對法律與文學運動的展開有很大的影響。法律和文學運動中，很難發現那種統一的、被人們普遍接受的基本理論命題，對其解釋、認識和側重點都是很不一致的，給人分散、零亂的感覺。但這並不是說沒有他們關心的基本問題，比如說對敘事和修辭的認識，構成了該運動的內在聯結點。二、法律和文學運動的基本流派（一）強調文學中的法律，對文學作品中的法的描述和人們的法律的心理反應。托爾斯泰、托斯陀耶夫斯基和卡夫卡等的小說都成為他們經常翻閱的經典著作。分析或審視文學中的法律包括它的人格化（法官和律師），通過對其中的法律運行和法律人的具體做為的描述，可以漸漸領會到和法典化的術語是完全不一樣的。我們都認為規則是法律中的基本要點，而在文學中，法律只是人物心理的場景。（二）強調法律中的文學。主要的樣板就是大法官撰寫的司法判決書，包含了各種觀點和知識。（三）作為文學（本）的法律：是一種激進的看法，應將法律作為文學現象來對待，將文學中比較成熟的解釋方法運用於法學研究，可以用審視或評論文學作品的方法說明法律。剛剛我們是對法律與文學運動進行了外在的解釋，現在我們需要從一些他們經常使用的核心概念來了解其具體內容：修辭和敘事。其中，敘事的特點：1.人們組織和表達自己認識的方式；2.它本身也是一種理解和認識世界的方式。回想小時候，我們對世界的認識都是來自於一種敘事，它告訴我們一些基本的禁忌，這樣的東西在接受正式教育之前是我們認識世界的基本方式。在正式教育之後，這種認識功能漸漸泯滅。3.敘事本身也是審判活動的一個基本屬性。至於修辭，是關於更有效使用語言的研究，但法律與文化運動人士認為修辭的法律意義沒有被充分展開。修辭在西方是一門古老的學問。亞里士多德有《論修辭》。人們一般認為修辭具有兩種屬性：一種就是關於如何更有效地使用語言的研究；另一方面，還是一種關於發現的研究，是解決問題和克服困難的方法。古代希臘語中，人們對修辭的研究主要圍繞「主題」來展開，而 「主題」在希臘語中就是地方或領域的意思，即在圍繞著地方和領域的研究中人們不斷把修辭的知識擴大。西塞羅曾認真研究了修辭和法律問題的關係。這表明在法律世界的形成過程中，修辭與法律已經建立了密切聯繫。司法判決中的修辭絕不是簡單的遣詞造句，實際上具有說服的功能，是講解自己判決理由的一種方式。在我看來，完美修辭應包括以下六個要素：1.明確的法律條文；2.歷史因素的介紹與敘述；3.修辭必須是完整的結構，判決書結果是結構性論證的結果；4. 要有固定的結構；5.其結論應是深思熟慮的結果；6.要包括倫理觀點，合乎一般道德準則。三、法律與文學運動的意義（一）聽覺上的衝擊 人們談到法律觀點時，越來越不耐心聽別人說，而樂於自己的表達。傾聽的本領逐漸退化。在法律和文學運動產生之前，人們聽到的關於法律的解釋都是宏大的、剛性的辭彙，比如國家、法律、公民、強制、刑法等。但從法律和文學運動興起之後，我們發現，他們對法律的解釋更像是一種竊竊私語、私人的交談。這與我們平常聽到的有明顯的對比，更多地訴諸於人們的內心世界，從個人的感受角度來看問題。（二）視覺上的衝擊 法律和文學運動觀察法律的角度給我們很大的啟發，其實是一種外部視角。其外在性主要體現在它是一種從文學出發，夾雜大量文學要素和基本觀點的認識法律的方法；其次，他們對法律的表述實際上是法庭外的學術表達；另外，它是對法律的另一種解釋角度；同時我們要注意到他們另類的觀察方法（主要是敘事、修辭、個人心理的感受等）。（三）法律和文學運動的產生挑戰了研究法律的傳統模式。我們知道，學術群體內部具有共同觀點的人往往樂於組成同盟，發出自己的聲音；而在法律於文學運動中，更多的是個人的私語，幾乎是個人主觀感受。這與美國的批判法律研究運動不同。（四）法律和文學運動並非是純粹個人的觀感，實際上是對當前法治模式的挑戰。挑戰的方式具體表現在：1. 對法治話語的挑戰，開闢新的概念和術語。他們的頭腦中，傳統的與法治密切相關的概念已經不重要，代之而起的是敘事和修辭；2.挑戰了法治觀念的至上，當前的一些口號跳躍性太大，不顧及以往的一些做法，可能造成很大的不利。法律與文學運動首先否認法律規則的確定性，他們把法律當做一種敘事結構和修辭，沒有什麼至上的，大家都在平等的層面上相互交流。2. 否認法律的確定性，法律規則無剛性，是不確定的，同時和其他的挑戰法律確定性的觀點不同，不在乎法律的結果，而是揭示法律過程的不確定。3. 挑戰理性至上的地位，訴諸於個人的感受，對情感的重視就是對法律背後的理性的重視。另外要強調的是，對於西方的法學流派：了解和學習永遠是第一步，要還原出一個最初的東西，才能作出解釋，要明確研究西方法學流派的目的到底是什麼，對最終目的的定位有助於進一步的研究。藏東升教授點評：吳教授的演講讓我們離與西方法學思想的對話更進了一步，很有啟發。我這裡有一些評論、要求和不同看法。我們是民法傳統，在理解法律與文學運動的意義時會有一些困難，要有兩方面的準備：首先，對於文學理論在美國和西方的作用和價值，在社會民主運動中的角色需要有不同的理解。這個運動在美國也是批判的和激進的，就我國來說，對文學批評最近的可以從五四運動的左翼作家來理解。也就是說，如果我們能對文學和文學批評的社會功能有更多理解的話，將會更好地觀察這一運動。其次，由於我們的民法傳統，而美國的法律理論是以司法為中心的，所以我們對其判決重要性的理解較困難。我有個小請求就是吳教授能不能介紹幾個關鍵人物，可以給大家一個研究線索。最後有幾個不同看法：第一，觀察法律視角上的啟發，吳教授認為是一種外部的啟發，而我看來，這種啟發既是外部的，也是內部的。如果說研究要很大程度上藉助文學理論，藉助於解構主義。如果文學作品是個文本，那麼對法律文本的解釋是不是可以同樣有許多不同的視角，在這個過程中有什麼樣的虛假確定性？這些都可以從文學評論家那裡得到啟發，而恰恰是通過這些把內部和外部的邊界打破的話，就加強了大眾挑戰的能力。當我們的基本權利被侵犯時，也可以從文學理論中獲取自己的聲音。第二，如何理解法律與文學運動？提到法律與文學，可能會想到不同的人。我知道的最早的是卡多佐大法官的《法律與文學》文集；波斯納也有類似的論述，但就我看來，波斯納所提供的東西和吳教授所講的法律與文學有很大不同。那麼如何定義法律與文學運動？只是將文學理論用於法律問題，還是要引用它來解釋政治問題，並提出自己的觀點？對於如何理解一個學派，吳教授提出要有一個大的框架，這對我們和有啟發，還請吳教授指點。吳教授回應：就東升教授提到的兩個問題，首先，究竟視角是外部抑或內部，我尊重東升博士的說法，如果強調外部視角，可能忽略了他們作為法學人的屬性，內外結合可能是比較公允的說法，那麼內外結合裡面是否還有興緻偏向？我們可以看到有些人似乎刻意地擺脫其法律素養過深的印象，他們願意發揮這種法律與文學之間密切關係的認識。第二，重要的人物和參考書。關於參考書，剛剛說過的懷特的《法律的想像》和《Laws story》中能找到較集中的討論，卡多佐《法律與文學研究》和《耶魯法律與人文學刊》等。第三，關於如何界定法律與文學運動的參與人，我想先界定誰不是（參與人）。首先，卡多佐似乎距離遠一些。實際上構成他思想基本屬性的還是法律與社會的密切聯繫，主要反映法律對社會的回應。哈耶克現在很火，但他本人有自己的定位，根本不贊成社會主義，所以判斷其基本屬性，再認識其具體歸屬。至於波斯納，他是寫過《法律與文學》，但我覺得他在整個法律理論中的定位是很明確的，是法律經濟學的研究者，他的思想很多來自於科斯，所以也不能算是法律與文學運動的參加人。提問環節：俞飛：您的理論能否引用到中國的憲法和香港基本法的實踐中，對於宣戰權，能否由香港自己行使？第二，關於香港特區特首的任期問題，如何解釋？現實政治中更多的是權力結構問題，而法律與文學則容易落入書齋。吳教授：我主要是介紹西方的法律與文學的流派，潛台詞就是不回答現實的問題，但從這個理論出發如何認識現實問題，還得由大家來努力。至於權力機構的問題，從法律與文學運動出發分析的結果不易得出具體的違憲與否的問題，其內心是遠離政治和現實的。郭小飛：您剛剛說的政治性口號的跳躍性太大，但這個說法本來就有些西方中心主義，這跟您後面講得可能有些張力。學術要有一定的獨創性。第二個問題是關於法律解釋的，文學的文本，其解釋是任意的，那麼法律的解釋是否也是任意的？經常提到的作者之死，每個人對同一文本都有不同的看法，這些看法不見得會反應作者原意，那麼從作者之死可不可以推導到立法者之死？文學經常被人批評為咬文嚼字的書獃子，可是法律人的咬文嚼字卻無可厚非，這是不是因為法律背後的利益存在，那麼法律與文學搭購起來可能有些吃力。吳教授：首先我們談到和諧社會的問題，我們上來就否定這些口號是欠考慮的，實際上是總結改革開放經驗的結果，是嚴肅的、要回答社會現實的努力和嘗試。但是這些口號如果不經過學術化，則其生命力是短暫的。要經過平等基礎上的批駁、驗證才會得到強有力的學術上的支撐。但現在的問題是這些口號不願意接受學術化的洗禮，似乎就會喪失其權威性，我覺得隨著政策的開明會有一個學術化的過程。至於第二個問題，法律解釋後面的利益問題，是存在的，但是不能簡單認為是利益還是個人感受問題。巫若枝：三個問題：1.西方的女性主義法學與法律與文學運動的關係？2.法律與文學運動的啟發意義何在？3.什麼樣的文章可發表在《中國社會科學》，有什麼樣的標準？吳教授：我想從第三個問題開始回答，我們認為好的文章有以下品質：1.選題不要太小，要宏大一點；2.好的文章要包含對自己研究問題的交待，對現有資料的梳理和歸納；3.介紹資料後一定要有突破；4.要特別注意邏輯的證明，而不只是敘述；5.注釋要規範。觀點要有來龍去脈。 具體的工作程序，要經過三審：一審就是基本審稿，思路、論證、注釋、問題等；將好的文章推薦到室主任；室主任審完了就拿到我這裡來簽發。我們現在法理學文章奇缺，希望大家繼續努力。 關於女權主義法學和法律與文學運動是有一定的相繼關係。至於其積極意義，長期以來，我們對法律的認識都是過於理性和邏輯，法律與文學運動實際上給個人感受提供了表述的空間，可能會豐富我們對法律的認識。陳洪濤：您怎麼看法律與文學運動在中國的發展？吳教授：它可以豐富我們對法律的認識，在中國除了蘇力，馮象也有相關的論述，如他的「木腿主義」。我覺得中國應鼓勵這種強調個人感受的流派的存在，它實際上構成了法學生態環境之一部分。那種大的話語一統天下的局面不利於法學的發展。閻章榮：您剛剛提到的法理文章少，您覺得是為什麼？有時候感到有些問題沒什麼現實意義和研究價值，您怎麼看這個問題？吳教授：我覺得前線研究學者越來越少，更多的人寫東西的忌諱較多；另外一些前線學者功德圓滿，沒有動力寫文章；同時和社會的浮躁也有關係，真正做學問的人不多，希望大家多努力，我們的期刊願意給大家提供一個平台。袁鋼：法學與其他學科的交叉產生很多邊緣學科。對於美國的法律與文學運動，中國學者有不同的看法：比如就分支而言，蘇力認為有四個分支，您剛剛認為是三個分支，還有二種的說法。那麼法律與文學的交集到底在什麼地方？吳教授：現在比較重要的是不要各自為政，孤立地談問題沒有好處，至於法律與文學的交點，從客觀上來說，這兩種人類活動的領域有其共同的部分，正是這種事實上存在的結合部分是法律和文學運動的基礎。例如法庭審判活動，在美國剛剛建國時，法庭審判被視為話劇，後來慢慢地技術性規範越來越多，而且程序越來越正式，文學色彩漸弱。朱景文教授：剛剛吳教授提到的法律與文學在中國的發展，介紹的資料也不少，但我發現這樣一種現象，在美國是對傳統法律觀的挑戰，不從國家、司法權力等微觀的視角來看待法律問題，但是它實際上是把文學中的法律當做驗證歷史上國家權力傳統模式的旁證。不同的視角可能會有完全不同的觀感。你怎麼看？這還能叫做一個學派嗎？吳教授：在我看來，中國的法律與文學運動與美國的法律與文學運動的根本區別在於，如果說中國的學者特彆強調文學中的法律是國家權力正當性再生產的體現的話，美國恰恰是要否定這一點，他們是要強調法律和判決結果的隨意性和不確定性。舉個例子：在法律與文學運動中引證過一個案例，有個得到社會救濟的單身母親有四個孩子，得到800美元的救濟金，全部花光，包括給幾個孩子買了嶄新的耐克鞋。根據美國州規定，給予的這筆錢不是用來高消費的，要求收回這筆錢。當時有人出主意說要她證明這樣的消費是生活所需，而這位母親在法庭上承認自己是高消費，但是這樣的消費讓她和孩子感到很幸福，法官認可的她的說法，於是不再追究。這樣一個例子就是說明，法院判決結果的偶然性很大。我們在研究法律與文學時會不自覺地有一種國家意識，但在美國更主要的是個人的感受。朱景文教授：我們應採取一種更開放的態度，不問政治觀點如何。還有就是說給予我們從中國法律傳統出來的學者，看問題往往從大的利益結構、國家、政權和階級等，微觀或是中觀視角則很缺乏，換個視角會如何呢？比如現在社會學研究很重視面對面的接觸，細化到這種程度：在電梯里兩個陌生人的眼神和一般人的眼神有什麼不同。另外，西方有法律和建築的關係，從美學、建築風格、材料等。就是說不要把法律與文學運動當做我們過去熟悉的東西的簡單替代會更好些。吳教授：過於宏大的視角得出的結論和微觀角度的結論會有很大的不同，而且從法律和文學角度不會得出唯一的屬性，是多種屬性的結合。藏教授：我們在理解西方理論時，由於它都有自己的理論背景，這種背景對於激進思想有個共同的敵人就是邏輯實證主義，維也納學派在1930年的產生和演進，語言哲學等對這種思想作了很大挑戰，但是邏輯實證主義仍然處於主導地位，所以各個學科都有反叛這種理論的意識。您和朱老師剛剛說的打破舊的視角，為不同社會理想的實現提供證明。在60年代的運動中，包括昂格爾、德沃金，他都是伴隨著當時的社會背景，這些理論都從不同的角度為社會運動打開理論空間。吳教授：這些60、70年代產生的理論實際上有一個沒有走到前台的對手，就是維特根斯坦的邏輯與實證主義。這種哲學思想體系是後起的學派所要努力批判的。朱教授：東升剛剛講得這個「找到自己的發展空間」，對在座的各位都是有啟發的。主流理論的空間基本上都填滿了，我們可以換個角度，這些年來發展起來的恰恰是有自己的發展空間。學生：法律的目的是保障社會福祉，文學的目的是反映社會現實，有些作家能非常敏感地把握社會現狀，去啟發人們的思索。法律與文學是否法社會學的分支，我們是否應大力發展這一理論？吳教授：從發展理論來看，反倒是對法律與社會運動的反思和偏離。至於其將來發展方向，則是個人興趣問題。藏教授：補充一點，法律與社會運動在思路上和理論來源上是與法律與文學完全不同的。學生：西方從6、70年代開始的反社會、反權威的運動，嬉皮士運動等，於是產生了一系列的理論，具體到中國，在6、70年代也存在很無序的時代，但似乎沒產生社會學等的發展，唯一發展的是文學，法律產生有很強的社會性，但為什麼會有如此大的不同？吳教授：把中國的60年代說成是無秩序，這個我們要考慮，事實上即使在文革時，你說它無秩序是對比完全的失序呢還是一種事實的狀態？實際上當時是有秩序的，只是與我們所理解的不大一樣，就比如說我們幾千年來沒有法律，但是也有對人們行為的約束機制。那麼這種無序是一種什麼意義上的無序？傷痕文學有沒有誇大成分？這些都是要考慮的。史彤彪教授總評：先給大家介紹幾本法律與文學方面寫的不錯的書，《法學與文學之間》，余宗其的《外國文學與外國法律》、《中國文學與中國法律》、《法律與文學的交叉地》。下面談幾個想法：首先，法律與文化運動早就開始，是否形成學派則是近來社會的事情，當代社會的發展需要有文學的衝擊力，分析實證主義法學看來，現代法治社會中，公民對法律應嚴格地服從，但可以自由地批判，前者帶來秩序，後者則是對現狀的重大反思，現代法治社會應強調錶達自由。文學和法律的交叉地正好體現了它自身的特點，也可以看作非暴力反抗的範疇。剛剛有同學提到了法律與文學運動與女權主義的關係，我想推薦給大家兩本書：《婦女對法律的反抗》（關於禁止墮胎）、《洛伊斯的故事》（關於性搔擾）還有電影《影像中的正義》和《陪審團睡著了》等，都表達了對法律和正義的嚮往。對我國的法律與文學方面的作品，基本上集中在古代和近代，《我當被告》、《案驚中央》、《天網》、《官司驚動中南海》等。第二，司法中的修辭問題。修辭就是說服人的力量或是一種技巧。古代《探索幸福的人》，講得是蘇格拉底之死，法庭上首先訴諸於情感，但他沒有這麼做，所以有人說蘇格拉底是自殺。尼采也對蘇格拉底之死有過評價，具有一定衝擊力。人類現代出現這個絕不是簡單的重複，為什麼會有那麼多的偶然性和不確定性。大家可以看一下美國大律師丹諾的「請求寬恕」等辯護詞。另外《大法官的智慧》和《美國憲政的立場》可以體會到法律中修辭的作用。法庭語言不單是辭彙的積累，主要還是生活的感悟，對弱者同情的體悟，讓法官覺得不這麼判自己就不是人，這樣的情形下法官就不能平鋪直敘了，判決的多重結構也就有了，這有利於司法文明的借鑒。第三，法律與文化運動的作用，不管其學派的形成狀況如何，我認為對中國現實的意義就是其批判性，現代社會強調多元、寬容和以人為本的東西。現在的文學作品中對法律的價值觀的反思，有無更好的結果？法律和文學的關係都是從悲劇開始的，帶給人們的衝擊力是強烈和持久的。而悲劇性主要來源於規範的不確定性、模糊性或者是社會生活中的情大於法等，大家願意從個案的解讀看到一些應然的東西。那麼我們要把法律與文學放到哪裡去？當然有些細節化的問題，是否可以放到自然法里去，作為應然的體驗？這是我的一些看法。朱景文教授：今天吳教授給我們作了一個有很大啟迪的報告，給我們的視覺、聽覺都帶來了極大的衝擊，但唯一不足的是文學有其自身的特點，其直接的感召力和親和力與法律的邏輯力是很不相同的。對比學院式講座來說，講故事的方式來給大家一種體驗可能會更好（我個人覺得蘇力這方面做得很好，通過親歷的東西來講述個人感受）。這是文學作品所獨有的，而恰恰也是法律所缺乏的。請您支持獨立網站發展，轉載請註明文章鏈接：

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