聚眾鬥毆罪疑難問題探析

聚眾鬥毆罪疑難問題探析

作者：田 甜發布時間：2010-03-17 10:48:21

論文提要：

聚眾鬥毆罪系從1979年《刑法》的「流氓罪」分解而來，在現行刑法分則中通過簡單罪狀來規定。法律條文的抽象性和概括性導致法律規定很難將現實案件中的許多具體情況囊括其中，對構成該罪是否要具有流氓動機，理論界存在不同的認識。實踐中對聚眾鬥毆犯罪中的諸多問題的司法認定標準模糊，主觀特徵把握不準。在聚眾鬥毆的司法認定中，單方具有鬥毆故意的情況、單方聚眾行為、臨時起意等問題在實踐中較為常見，且認識不一。本文結合聚眾鬥毆罪的歷史演化過程和立法目的，探討了流氓動機在聚眾鬥毆犯罪的認定中的地位和作用；通過分析聚眾鬥毆罪與易混淆罪名，如故意傷害、尋釁滋事罪等罪名的界限，主要從犯罪構成理論的角度出發，對上述情況下聚眾鬥毆犯罪的認定進行了探討，提出了自己的見解。全文共6800字。

我國刑法在妨害社會管理秩序罪一章中明確規定了聚眾鬥毆罪。《刑法》第二百九十二條規定：「聚眾鬥毆的，對首要分子和其他積极參加的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制……」該條文為簡單罪狀，只簡單描述了本罪客觀方面的基本特徵。所以理論界對該罪的定義理解各異。而現實生活中的實際情況錯綜複雜，法律條文的抽象性和概括性導致法律規定也很難將現實案件中的許多非典型情況囊括其中，所以實踐中對聚眾鬥毆犯罪中的諸多問題的司法認定標準模糊，主觀特徵把握不準，對聚眾鬥毆客觀行為的理解不一等問題時有發生，同案不同審的現象比較突出。在司法實踐中，單方具有鬥毆故意而實施鬥毆行為、單方聚眾行為等問題比較複雜，爭議也較大，本文擬就此類問題作一探討，提出自己的見解。

一、聚眾鬥毆罪的歷史演化

要準確理解該罪的立法目的，正確認識聚眾鬥毆罪的構成要件，有必要首先對聚眾鬥毆罪的演化過程作一個梳理。聚眾鬥毆罪是從1979年刑法的流氓罪中分離出的一個罪名。1979年刑法第一百六十條規定：「聚眾鬥毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節惡劣的，處七年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團的首要分子，處七年以上有期徒刑。」為方便適用，最高人民法院和最高人民檢察院發布的《關於當前辦理流氓案件中具體應用法律的若干問題的解答》中規定，「聚眾鬥毆」一般是出於流氓動機。當時的主流觀點也認為，聚眾鬥毆是流氓分子之間出於「爭奪勢力範圍」、「哥兒們義氣」等原因而進行的毆鬥，是流氓分子公然藐視法紀、破壞公共秩序的猖狂表現，也是最嚴重的一種流氓活動。[1]1997年刑法修訂後，聚眾鬥毆從流氓罪中被分解為獨立的犯罪類型。這一立法演變過程，導致在刑法理論和司法實踐中，很自然的將流氓動機作為成立聚眾鬥毆罪的主觀要件。許多教科書也把流氓動機寫入了聚眾鬥毆罪的定義之中，如：有觀點認為，聚眾鬥毆罪是指基於私仇宿願、爭霸一方或者其他藐視法紀的動機，聚集多人成幫結夥地相互攻擊對方身體的行為。[2]有觀點認為，聚眾鬥毆是指出於私仇宿願、爭雄稱霸等動機，糾集多人進行鬥毆，擾亂社會秩序的行為。[3]

所謂犯罪動機，是指犯罪人實施犯罪的內心起因。在大多數情況下，行為人追求一定的犯罪目的都有其深層次的原因，而這些隱藏於犯罪目的背後的深層的原因，就是犯罪動機。[4]犯罪動機作為犯罪人實施犯罪行為的深層原因，與犯罪目的相比，更為內隱和抽象，在認定上很難把握。因此，從理論上說，犯罪動機一般不是犯罪構成的主觀要素，但它反映犯罪人的主觀惡性，對量刑具有重要的意義。那麼，對於聚眾鬥毆罪來說，流氓動機也不應作為成立聚眾鬥毆罪的主觀要件。

但是，既然聚眾鬥毆罪脫胎於以往的流氓罪，完全割斷這種歷史聯繫也是不妥當的，在具體適用聚眾鬥毆罪這個罪名時，仍應充分考慮當初的立法背景和目的，其目的就是打擊流氓分子公然藐視法紀和社會公德，破壞公共秩序的行為。在司法實踐中，可以看到犯罪行為動機上的差異對行為定性的影響。譬如，村寨之間因土地、山林、水源等糾紛而引起的相鄰兩個村寨之間的鬥毆，雖然在外在表現形式上與聚眾鬥毆罪中的鬥毆可能並無二致，但是考慮到事情發生的起因和行為人的動機，將其以聚眾鬥毆罪來認定顯然是不妥的，不符合聚眾鬥毆罪的立法目的，應當與基於流氓動機進行的聚眾鬥毆行為相區別。實踐中對這種情形也已達成共識，一般不以聚眾鬥毆罪論處。但是，動機並不是聚眾鬥毆罪的構成要件中的主觀要素，它對於認定聚眾鬥毆罪的重要作用是通過犯罪動機投射於犯罪客體表現出來的。我們在這裡不以聚眾鬥毆罪定性，從根本上說是因為這種因民事糾紛引起的一般鬥毆或者是械鬥，與聚眾鬥毆罪中的鬥毆相比，其指向的對象和影響範圍相對特定，侵害的只是糾紛雙方原有社會關係，而非社會公共生活安定與寧靜的狀態，雙方的主觀惡性與社會危害性與聚眾鬥毆犯罪相比也要小很多，所以不應以聚眾鬥毆罪定性。當然，對此種情況也不應一概而論，如果這種鬥毆行為嚴重侵犯了社會公共秩序，則同樣應當按照聚眾鬥毆罪論處，而不論其主觀動機如何。

總之，聚眾鬥毆罪中的動機並不是其犯罪構成中的主觀要素，但是，在對聚眾鬥毆罪進行司法認定時，考察行為人的主觀動機對準確定性是有幫助的。我們不要機械地適用法律條文，而應立足於法律的明文規定，充分考慮規範內和規範外的各種因素，準確地將法律適用於具體案件，從而取得最好的法律效果和社會效果。當然，對聚眾鬥毆犯罪的「流氓動機或者目的」不能做狹隘的理解，「流氓」這個詞不屬於嚴格意義上的法律用語，它的含義不太好把握，結合聚眾鬥毆罪的立法背景，當前不妨將「流氓動機」理解為「不正當的動機或目的」，表現為行為人公然藐視法紀和社會公德，公然向社會挑戰，破壞公共秩序等反社會的動機和目的。[5]

二、聚眾鬥毆罪與其他罪名辨析

在司法實踐中，聚眾鬥毆罪與尋釁滋事罪、故意傷害罪極易發生混淆。由於上述三罪均有可能表現為毆打他人導致他人人身傷害、甚至死亡，所以在具體案件的司法認定上常讓人無所適從。筆者認為，對於毆打他人致傷行為的定性，仍應立足於犯罪構成理論，結合犯罪的起因、動機、目的、後果等各種因素加以分析：

首先，主體方面。聚眾鬥毆是聚眾犯罪行為中的一種，在絕大多數情況下表現為共同犯罪，在犯罪的完成形態下，行為主體（不一定是犯罪主體）必須在三人以上；而刑法對另外兩罪的行為主體並無特別要求，一般情況下也僅表現為單獨犯罪。

其次，主觀方面。聚眾鬥毆罪與尋釁滋事罪只能由直接故意構成。前者一般處於爭霸鬥狠等公然藐視法紀和社會公德的犯罪動機；後者則往往表現為耍威風、逞能、取樂以及發泄低級趣味等，其主觀特徵是行為人精神空虛，追求刺激，而「無事生非」。比較而言，故意傷害罪主觀方面的意志則可以表現為希望或放任兩種，在放任的情況下，不存在犯罪動機，在「希望」的情況下，動機一般出於報復、發泄私憤等，目的在於侵犯他人身體健康權。

再次，客體方面。根據刑法第293條的規定,尋釁滋事罪客觀方面有隨意毆打他人、強拿硬要或者任意損毀、佔用公私財物,追逐、攔截、辱罵他人,在公共場所起鬨鬧事等各種表現,但只在隨意毆打他人、情節惡劣的情況下才有可能與其他二罪發生混淆。比較而言,聚眾鬥毆罪多表現為雙方成幫結夥的毆打,其犯罪對象一般亦並非只是被動挨打。該罪的犯罪地點、場所不限,但以公共場所較為常見。尋釁滋事罪的毆打行為則帶有很大隨意性,多表現為臨時起意、一時性起,全憑個人性好惡,一般並無明顯的首要分子,參加人數眾多也非必要要件。行為人平時是否「動輒」毆打他人,其犯罪行為是否具有常習性也是判斷該罪的輔助標準之一。從犯罪場所上看,一般發生在公共場所。從犯罪對象上看,尋釁滋事罪的侵犯對象往往是可以「置換」的,具備不特定性。犯罪行為人與被害人一般並無宿怨,因此實踐中經常出現「恨屋及烏」現象,凡上前拆勸者,發泄不滿情緒之圍觀者均可遭打。故意傷害罪一般出於報復的動機,在直接故意罪過形式下,行為人與被害人之間往往具有「宿怨」或臨時發生矛盾,其目的在於侵犯對方人身健康權。就犯罪地點而言,犯罪人往往選擇較為隱蔽、不為人知之處,以避免張揚。當然,這也並非絕對,被害人出現的場所均有可能發生故意傷害行為。因此判斷是否具有傷害故意,還應結合犯罪的動機、目的、打擊的手段、部位、程度等因素加以客觀、綜合認定。此外,故意傷害罪的犯罪對象具有特定性,犯罪人的打擊目標明確、相對固定,一般不會加害於第三人。[6]

三、單方具有鬥毆故意時鬥毆行為的認定問題

（一）是否要求雙方均有鬥毆的故意

鬥毆是聚眾鬥毆罪的法定構成要件之一，「斗」的基本字義為對打，「鬥毆」從字面意思理解就是雙方互相毆打。因此，目前的主流觀點認為，構成聚眾鬥毆罪必須雙方都具有鬥毆的故意，即要求聚眾鬥毆犯罪主觀上要有對偶性。其理由是：

首先，從語義方面來講，刑法規定的「聚眾鬥毆」中的「鬥毆」是雙方互相毆打。當只有一方有毆打的故意時，其主觀故意的法律性質是故意傷害、故意殺人或「隨意毆打他人」的尋釁滋事等犯罪故意，而不是聚眾鬥毆的犯罪故意，在這種故意支配下實施的犯罪行為只能構成故意傷害罪、故意殺人罪或尋釁滋事罪等，而不可能構成聚眾鬥毆罪。對方也有鬥毆的故意只是證明了「本方」故意的性質是「鬥毆」而不是「毆打」，並不是對「對方」主觀方面的要求，而是對本方行為是否構成聚眾鬥毆罪在客觀方面的要求。

其次，雙方都具有聚眾鬥毆故意，是區分聚眾鬥毆罪與故意傷害、故意殺人、尋釁滋事等犯罪的本質特徵。對於僅有一方有「打」的故意的犯罪，不應以聚眾鬥毆罪論處，否則易混淆此罪與彼罪的界限。

再次，要求聚眾鬥毆罪的構成主觀上雙方都必須具有鬥毆的故意，有利於不枉不縱，實現法律的公平價值。否則，容易擴大打擊面，將一般的故意傷害行為（未造成輕傷以上）及「隨意毆打他人」的尋釁滋事行為（情節尚不嚴重）等作犯罪處理。[7]

筆者認為，上述觀點值得商榷。首先，上述觀點否定了單方具有鬥毆故意的可能性，是不符合客觀事實的。單純從語義上理解，鬥毆確實是雙方對打的意思，鬥毆的故意應該含有與對方對打的內容。實際上在許多情況下，為達到逞強鬥狠、報復他人、搶奪地盤等不法目的，積極實施毆打行為的一方往往意在挑起對方與自己互毆，或者至少能夠認識到在己方實施毆打行為後，對方可能會毆打己方；而對方可能並無鬥毆的故意。這與故意傷害、故意殺人以及「無事生非」的尋釁滋事的故意在內容上存在本質差異。當對方反抗時，只會強化實施毆打行為一方聚眾鬥毆的犯意，對其以聚眾鬥毆罪論處，無論從主觀心態還是客觀行為上來看均無不妥。

同時，認定一個犯罪的主觀要件，關鍵在行為人自身的主觀故意，不受他人主觀故意的影響。己方的故意內容是鬥毆還是毆打在行為當時就已經確定下來，是一個既定事實，不需要由另一方的主觀故意內容來證實，對方是否具有鬥毆的故意並不影響己方主觀上鬥毆的故意。各方的鬥毆參與者仍是對自己的行為而不是對對方的行為承擔刑事責任。因此，構成聚眾鬥毆罪並不必然要求對方也須具有鬥毆的故意。

第三，區分此罪與彼罪應立足於犯罪構成理論，結合犯罪的起因、動機、目的、後果等綜合分析後作出判斷，因此不會因為將單方具有鬥毆故意的情形認定為聚眾鬥毆罪而混淆此罪與彼罪。對於僅有一方具有「打」的故意的聚眾犯罪，其故意的具體內容也有不同，積極實施毆打行為的一方為達到逞強鬥狠、報復他人、搶奪地盤等不法目的而故意挑起對方與自己互毆時，這種故意內容與故意傷害、故意殺人、尋釁滋事的故意內容有著本質的區別，如果僅因為對方沒有鬥毆的故意而將此類情形一概不認定為聚眾鬥毆罪，反而會混淆聚眾鬥毆與故意傷害、故意殺人及尋釁滋事罪的界限。

第四，現實生活中的情況錯綜複雜，在有些情況下，打鬥的雙方中只有一方有鬥毆的故意，而另一方屬正當防衛。按主流觀點，此種情況下對於有鬥毆故意的一方，除非其行為達到了致使被害人輕傷及以上程度的傷害，才能按故意傷害或故意殺人罪來追究其刑事責任。而如此理解就有放縱犯罪之嫌，無法反映出刑法聚眾鬥毆罪的本質特徵。因為這種僅單方有鬥毆故意的打鬥行為，其社會影響和危害性不一定小於雙方都有鬥毆故意的聚眾鬥毆，在人數眾多並且在公共場合發生時，雖然可能沒有造成對方身體傷害，但同樣可能嚴重侵害社會公共秩序。可見，是否能夠正確執法，做到不枉不縱關鍵在於立足犯罪構成理論，綜合全案具體分析，嚴格把握認定標準。簡單的以是否雙方都具有鬥毆的故意來區分此罪與彼罪是迴避矛盾的做法，有矯枉過正之嫌。

因此，聚眾鬥毆罪的構成不應要求雙方都具有鬥毆的故意。該觀點也得到了相關司法機關規範性意見的認可，江蘇省《關於辦理涉槍涉爆、聚眾鬥毆案件具體應用法律若干問題的意見》中就持此觀點，《意見》認為：「一方有互毆的故意，並糾集3人以上，實施了針對對方多人或其中不特定一人的毆鬥行為，而對方沒有互毆故意的，對有互毆故意的一方可認定為聚眾鬥毆……另一方開始沒有互毆的故意，但在事態發展過程中產生鬥毆故意並糾集多人以上進行互毆的，對雙方均可以認定為聚眾鬥毆。」

綜上所述，筆者認為：構成聚眾鬥毆罪不要求雙方都具有鬥毆的故意。但是，僅單方具有鬥毆的故意時，該積極實施毆打行為的一方應當具有挑起對方與自己互毆的主觀意圖或是能夠預見到對方可能與自己互毆。至於對方是否實施互毆行為，不影響對積極實施毆打行為方聚眾鬥毆罪的認定。

（二）單方具有鬥毆故意的鬥毆行為的具體類型分析

僅是單方具有鬥毆故意時，可分為如下幾種情況：

1．雙方互毆，一方具有鬥毆的故意，而另一方故意傷害或故意殺人的場合。聚眾鬥毆罪多表現為雙方互相毆打，而雙方中如有一方超出鬥毆的故意而實施故意傷害或故意殺人的行為的，並不妨礙對相對方聚眾鬥毆罪的認定。

2.雙方互毆，一方基於鬥毆的故意，另一方的毆打行為具有防衛性質的，在這種情況下又可以分為兩種：一是一方鬥毆，對方的毆打行為為正當防衛的；一是一方鬥毆，另一方防衛過當的。這兩種情形都不影響具有鬥毆故意的一方聚眾鬥毆罪的成立。而對於基於防衛實施毆打行為一方，在正當防衛的情況下不構成犯罪；在防衛過當時，則應按其實際構成的犯罪定性。

3.一方基於鬥毆的故意對對方進行毆打，而另一方被動受害時。司法實踐中對這一問題的爭議較大，如一方糾集多人毆打另一方，對方處於被動挨打的境地，這時形式意義上的互毆並未發生。這時對對實施毆打行為的一方應如何定性？筆者認為這時不能僅以未出現雙方互毆的情況而完全排除以聚眾鬥毆定性的可能性，還是應當立結合犯罪所侵犯的客體、毆打行為發生的原因、過程、行為人的主觀心態等因素綜合分析，例如，某乙被某甲等人打傷，之後某乙為報復某甲等人遂糾集多人對某甲等人實施毆打，而某乙等人由於寡不敵眾，處於被動挨打的境地。在該案例中，某甲主觀上是為了報復某乙等人，客觀上糾集了多人慾與某乙等人鬥毆，從犯罪侵犯的客體來看，這種聚眾毆打行為的社會影響惡劣，嚴重侵害了社會公共秩序，這時甲方的行為符合聚眾鬥毆罪的構成要件。如果乙方由於力量懸殊，在甲方對其進行毆打之前就逃跑的，甲方有成立聚眾鬥毆罪未遂的餘地。當然，在這種情況下最終是否定罪懲罰，還是要根據具體情況具體分析而定。

4.實踐中，鬥毆雙方中一方臨時產生鬥毆故意的情況也值得注意。通常情況下，聚眾鬥毆的雙方都有事先糾集、組織等準備行為，且雙方都有鬥毆的故意，但在實踐中也可能存在一方糾集多人尋找另一方鬥毆，而另一方本沒有鬥毆的故意，但在被追打的過程中產生犯意並糾集人員，從而引發雙方大規模鬥毆的情況。這時，另一方鬥毆的故意雖未經預謀，但預謀並不是聚眾鬥毆罪的成立條件，此時仍可認定雙方構成聚眾鬥毆犯罪。不過，在處理這類案件時，在對被追打後與對方進行互毆的一方的行為性質的認定上，要注意區分聚眾鬥毆與正當防衛的界限。對於確有證據證明另一方的反擊時處於防衛目的，且反擊比較適度的，還是認定正當防衛為宜。[8]

四、單方聚眾問題

「聚眾」是指糾集和聚合，聚眾的「眾」泛指三人以上的參加者，並非指三個以上的犯罪人員。[9]典型的聚眾鬥毆是雙方具有三人以上，並都有鬥毆的故意而實施互毆。但如果出現一方三人以上，而另一方不足三人的情況時應該如何認定？在實踐中存在爭議。

首先，聚眾是否要求鬥毆的雙方都在三人以上？也就是單方聚眾行為是否構成聚眾鬥毆罪。筆者認為，聚眾只要求一方當事人達到三人以上即可。我國刑法對犯罪是以一方當事人的行為為評價對象的，聚集的眾人不應該包括鬥毆對方人員，構成本罪只要求本方參加人員達三人或三人以上即可。從刑法設置聚眾鬥毆罪的本意來看，聚眾鬥毆犯罪一般人數眾多，影響範圍較大，對一定區域內的社會治安和秩序造成危害，因此設該罪對此類行為予以打擊。從社會危害性來看，在單方人數眾多的場合，其對社會秩序的衝擊與雙方人數眾多的場合併不存在本質的區別。[10]因此，純粹的單方聚眾即可符合「聚眾」的要求，對糾集三人以上進行鬥毆的這一方應當以聚眾鬥毆罪來定罪。

那麼，在單方聚眾的情況下，對於人數不足三人以上的一方是否能夠構成聚眾鬥毆罪，理論和實踐上也存在爭議。有觀點認為，構成聚眾鬥毆罪必須要求己方人數為三人或三人以上，人數不足三人的一方不構成該罪，可按照尋釁滋事罪、故意傷害罪來處罰。另有一種意見則認為，認定是否構成聚眾鬥毆罪應感召聚眾鬥毆罪的構成特點，全面分析案件的主客觀情況，對於雙方都有鬥毆故意的，如果其中一方人數不足三人，對該方也應以聚眾鬥毆罪論處。[11]筆者同意第二種觀點。從犯罪客體來看，聚眾鬥毆罪侵犯的是公共秩序，這種對公共秩序的侵犯並非聚眾鬥毆的某一方侵犯的，而是雙方的鬥毆行為共同侵犯的。雖然其中一方人數不足三人，但沒有這一方的參與，鬥毆就無法進行，也就不可能對公共秩序產生侵害。所以，應當把聚眾雙方作為一個整體來評價，而不能僅看一方的人數是否夠三人。事實上，當一方的人數較少卻有較強的打鬥能力時，對公共秩序的破壞作用比起人數眾多時毫不遜色。[12]因此，單方聚眾的情況下，人數不足三人以上的一方如果有鬥毆的故意也能夠構成聚眾鬥毆罪。

（作者田甜系湘西自治州中級法院法官）（本文發表於《湖南審判研究》2009年第6期，並獲「醴陵」杯全省法院優秀論文優秀獎）

[1] 高銘暄主編：《刑法學》，法律出版社1984年版，第254頁。

[2] 張明楷：《刑法學（下）》[M].北京：法律出版社1997年版，第874頁。

[3] 劉家琛：《刑法新罪名解釋》[M].北京：群眾出版社1998年版，第216頁。

[4] 馬克昌主編：《刑法學》，高等教育出版社2003年版，第110頁。

[5] 張明：《聚眾鬥毆罪的司法疑難問題探析》，載於《中國審判》2007年第10期。

[6] 葉巍、曾培芳：《聚眾鬥毆罪疑難問題研究》，載於《南京航空航天大學學報(社會科學版)》2002年6月，第4卷，第2期。

[7] 黃生林、糜方強、鄧楚開：《論聚眾鬥毆罪的若干問題》，載於《人民檢察》2002年第3期。

[8] 張明：《聚眾鬥毆罪的司法疑難問題探析》，載於《中國審判》2007年第10期。

[9] 張正新、金澤剛：《論我國刑法中的聚眾犯罪》，載於《法商研究》1997年第5期。

[10] 劉偉：《聚眾鬥毆罪基本問題新探究——以滬、蘇、浙三地司法意見為樣本》，在於雲南大學學報法學版，2008年3月，第21卷第2期。

[11] 張屹、段怡：《聚眾鬥毆罪適用法律的若干問題》，載於《法律適用》，2003年第12期。

[12] 張明：《聚眾鬥毆罪的司法疑難問題探析》，載於《中國審判》2007年第10期。