非法吸收公眾存款罪與互聯網金融之辨析

　　文/北京大成(上海)律師事務所 商建剛

　　互聯網金融自2012年發展至今，其經營模式除了P2P網路借貸業務，還包括眾籌模式、類餘額寶[微博]模式以及第三方支付業務等。筆者認為，上述四種模式都有可能觸及非法集資的風險。根據我國現行法律，「非法集資」並不是一個刑法上的具體罪名，它是「非法吸收公眾存款罪」、「集資詐騙罪」、「非法經營罪」、「擅自發行股票、公司、企業債權罪」以及「欺詐發行股票、債券罪」五個罪名的統稱。

　　其中，互聯網金融主要涉及前四種罪名。本文將重點闡述非法吸收公眾存款罪在互聯網金融環境中的司法適用問題。

　　一、非法吸收公眾存款罪的管制路徑

　　1995年頒布的《商業銀行法》第八十一條首次提出「非法吸收公眾存款」概念，並確立了追究刑事責任與行政取締並行的監管模式。「非法吸收公眾存款」提出的背景是1993年的沈太福案件。在該案中，沈太福以公司名義與投資者簽署「技術開發合同」，面向社會公眾集資，按季支付年「補償率」達24%的「補償費」(當時銀行同期儲蓄利率為12%左右)，集資額高達10億多元人民幣，最終，沈太福卻以貪污罪和行賄罪被定罪。

　　1997年，我國《刑法》將非法吸收公眾存款的行為正式納入了刑事制裁範圍，與「集資詐騙罪」、「擅自發行股票、公司、企業債券罪」同為「破壞金融管理秩序罪」的框架下。然而，1997年《刑法》雖然明確了「非法吸收公眾存款」侵犯的法益是國家正常的金融秩序，但並未明確「非法吸收公眾存款」的含義。

　　1998年，國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業務取締辦法》對「非法吸收公眾存款」和「變相吸收公眾存款」做出解釋，指出「非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行[微博]批准，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息地活動;所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行[微博]批准，不以吸收公眾存款地名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行地義務與吸收公眾存款性質相同地活動。」

　　2010年，最高人民法院頒布了《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱「《解釋》」)，其中第一條至第三條明確界定了「非法吸收公眾存款罪」的構成要件，即只有「違反國家金融管理法規」，具備「未經有關部門依法批准」、「向社會不特定對象吸收資金」、「承諾還本付息」和「公開宣傳」這四個條件，達到定罪量刑的標準，才能構成犯罪。最高院頒布的《解釋》是目前司法實踐中判定非法吸收公眾存款罪的最主要標準，它為互聯網金融企業經營中可能存在的非法吸收公眾存款風險提供了參考依據。

　　2013年11月，央行[微博]召開「防範打擊非法集資法律政策宣傳座談會」，會議期間，央行條法司對「以開展P2P網路借貸業務為名實施非法集資行為」作了較為清晰的界定，其認為理財-資金池模式涉嫌非法吸收公眾存款，不合格借款人將導致非法集資風險，而龐氏騙局則涉嫌非法吸收公眾存款和集資詐騙。

　　二、非法吸收公眾存款罪與互聯網金融之辨析

　　目前我國對非法吸收公眾存款罪的規定，反映了我國立法機構根據現行經濟發展態勢，結合司法實踐，對非法吸收公眾存款類案件的妥善處理。但是，隨著科學技術的發展與進步，經濟形勢也會隨之改變，企業通過互聯網金融渠道融資與非法吸收公眾存款罪之間的界限，也會在其不斷的相互作用中擺動。

　　(一)互聯網金融下的非法吸收公眾存款罪

　　2013年是互聯網金融元年，互聯網金融業務可謂欣欣向榮，蓬勃發展。其中，P2P網貸業務發展異常迅猛，大量企業紛紛進入P2P行業試水，甚至連銀行都不能例外。2013年9月，招商銀行(15.60, -0.11, -0.70%)開通小企業融資平台「小企業e家」布局P2P網貸業務，但在運營兩個月後卻被迫暫停。[1]筆者分析，招商銀行的P2P平台設置的利息範圍，承諾兌付等問題，尚未徵得監管部門的明確認可，故被迫暫停。

　　2012年12月，P2P 網貸平台「優易網」負責人攜2000多萬元投資人資金去向不明，被捕後，檢察院以涉嫌非法吸收公眾存款罪起訴優易網相關負責人。法院的審訊筆錄顯示，優易網負責人因人脈資源不夠，借款人的增長速度遠遠落後於投資人的增長速度，為留住投資人，優易網負責人發布虛假標，面對日益龐大的利息支付，通過炒期貨賺錢來彌補漏洞，因屢炒屢虧，最後落荒而逃。由於沒有查到相關負責人把從投資者那裡吸收的資金用於個人揮霍，當地公檢法機關在徵詢過中國銀監會的意見後，擬以非法吸收公眾存款罪定罪。[2]本案尚未最終判決。

　　非法吸收公眾存款罪的成立要滿足四性：一是非法性，即未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金;二是公開性，即通過媒體、推介會、傳單、手機簡訊等途徑向社會公開宣傳;三是利益性，即承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;四是廣延性，即向社會不特定對象吸收資金。在「優易網事件」中，優易網負責人通過網站平台向社會公眾融資，用於公司持續經營，且承諾8%的年化回報率，已滿足四性的要求。

　　但是，最高院的《解釋》第三條第四款指出：「非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用於正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰;情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。」這是否意味著，優易網負責人如果能夠償還所有投資者的資金，就可以免除刑罰呢?

　　(二)非法吸收公眾存款罪之「破而後立」

　　最高院的《解釋》無疑對互聯網金融企業通過P2P網貸平台進行融資的情形留了一條通道。企業要想免予受到刑罰，必須達到三個條件：一是自融資金用於正常的生產經營活動，二是能夠及時清退所吸收的資金，三是社會影響小，情節顯著輕微。互聯網金融企業在開展業務的過程中如何防止越過非法吸收公眾存款罪的底線，利用現有規則實現融資的目的，真正做到「破而後立」，筆者對此進行了解析，以供參考。

　　1.非法吸收公眾存款罪的主觀條件辨析

　　從主觀方面來看，行為人非法吸收公眾存款需存在主觀上的過錯故意，即行為人對非法吸收公眾存款的行為及其可能危害社會的結果所持心裡態度是希望的或放任的。筆者認為，在分析互聯網金融企業通過P2P網貸平台進行融資時，企業在主觀上是否構成過錯故意，可以從其客觀行為來進行推斷。互聯網金融企業為滿足自身的生產經營需要，通過P2P網貸平台向社會融資，其承諾的回報率應當不超過銀行同期同類貸款利率的4倍，且不超過自身正常經營的利潤率，否則其行為應當認定為過錯故意。當然，如果企業已經獲得銀行的授信，資產可控，足以償還所有債務，則其非法吸存的主觀狀態應當不被認為是過錯故意的。

　　2.非法吸收公眾存款罪的客觀條件辨析

　　從客觀方面來看，行為人必須從事了非法吸收公眾存款的行為。最高院的《解釋》羅列了十種情形，並加了一個兜底條款，對非法吸存的情形做了較為具體的界定。筆者認為，互聯網金融企業通過P2P網貸平台進行融資，其融資所得資金用於自身主營業務的生產經營，且不存在資金轉移、隱匿等情形的，或者企業已經制定出一套完整有效的還款方案，並沒有出現投資者擠兌的現象，則不應當認定企業在客觀上有非法吸存的行為。

　　3.利率市場化將倒逼制度改革

　　非法吸收公眾存款罪的客體是國家金融管理秩序，刑法規定非法吸收公眾存款罪的目的就是保護國家金融管理秩序，防止任何人侵害國家法益，從而給社會帶來莫大危害。然而，隨著我國市場化改革的加快推進和不斷深入，利率市場化已經成為未來我國市場化改革的一大趨勢。一旦利率實現市場化，那麼我國現行的利率管制制度將會廢除，從而導致我國目前的金融管理秩序發生根本性變革，那麼非法吸收公眾存款罪的客體也將隨之產生重大變化，刑法所規定的非法吸收公眾存款罪也將進行調整。也就是說，利率市場化的推進會導致我國目前刑法的變動，就如同20世紀末的流氓罪，隨著時代的變革而消亡的情景一樣。

　　綜上所述，吸收公眾存款的行為是一種中性行為，法律應當在一定條件下將其合法化，而對於非法吸收公眾存款的行為，則應嚴厲打擊。

　　[1] 參見鍾輝、李潔雪：《招行或因「銀行兌付憑證」 P2P平台被暫停》，資料來源：

　　http://finance.21cbh.com/2014/xintuo_114/1042574.html，訪問日期為2014年1月20日。

　　[2] 參見「投哪編輯」：《P2P網貸第一案 優易網跑路始末》，資料來源：

　　http://www.rxdai.com/gonggao/a475.html，訪問日期為2014年1月20日。